作者：张春律师 广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任，专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
备注：本文原创，未经许可不能转载
虚假广告罪与诈骗罪的界分与辩护——诈骗罪系列之五
导语
在诈骗罪的系列文章中，张春律师团队已经详细地向各位拆解诈骗犯罪中的重要辩点与难点。而在刑事实务中，诈骗罪亦有成为新的口袋罪的趋势——立案门槛低、立案标准混乱等。对于辩护人来说，如何在案情中寻找可能的突破口，对诈骗犯罪进行罪轻或无罪辩护非常考验其将案件情况与现行法律法规进行逻辑匹配的能力。
如同上周分享的合同诈骗罪与诈骗罪一般，诈骗罪与虚假广告罪也是实务中时常被混用的罪名；本周张春律师团队将结合亲办案例与各位分享如何对两罪名进行区分，以及对应应当采取何种辩护策略。
正文
一、关于诈骗罪与虚假广告罪的法律规定
对比两罪名的法律规定可以发现，两罪明显区别在两点：一是虚假广告罪的立案门槛远高于诈骗罪；二是虚假广告罪的刑期远低于诈骗罪，这也正是在刑事辩护中研究两罪的区分与辩护策略的意义所在。
二、关于虚假广告罪与诈骗罪的区分
（一）两罪的相似内核
实务中之所以会将虚假广告罪与诈骗罪放在同一位阶进行讨论，其核心就在于虚假广告罪的罪状中包含的“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”类似于诈骗罪的罪状中包含的“虚构事实或隐瞒真相”。而且，两罪中的相对人均是因行为人行为陷入了认识错误。以张春律师团队亲办的案件为例，行为人L某某开设了私人工作室，并招募了大量电话销售人员对外以68元至126元之间的价格销售九味鹿园片等压片糖果，通过快递等方式运送货物并回收款项。在其销售过程中，其往往会向客户宣传该产品具有调理身体、缓解疲惫的效果，但行为人从未称该产品为药品。公诉机关指控L某某的罪名是诈骗罪，认为其在非法占有目的支配下，通过虚构产品功效的方式骗取被害人财物。然而，在张春律师团队介入后，通过详细的阅卷工作与会见工作，发现本案不能以诈骗罪论处，而应当以虚假广告罪定案。在本文第三点中张律师将为各位详细介绍如何展开具体的罪名定性辩护。
（二）以“非法占有目的”为核心的区分标准
张律师在分享诈骗罪的犯罪构成文章中就已经详细拆解对非法占有目的的认定要点，主要包括明知没有归还能力而大量骗取资金的、非法获取资金后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。而虚假广告罪系破坏社会主义市场经济秩序犯罪，其侵犯的核心客体是国家正常的市场经济秩序与消费者的合法权益；而诈骗罪系侵犯财产犯罪，侵犯的核心客体是公私财物。两者的核心区别就在于诈骗罪明显以非法占有公私财物为目的，而虚假广告罪中并不必然具备非法占有目的，行为人往往只是希望通过宣传行为达到营利目的。
（三）行为的虚假程度也是区分标准之一
在诈骗犯罪中，行为人的行为方式通常是通过欺骗行为（即虚构事实或隐瞒真相）来达成行为目的；而虚假广告罪的本质上通过对夸大宣传产品或服务，使得相对人陷入认识错误。在两罪的行为模式中均存在一定的虚假成分，而诈骗罪的虚假程度较虚假广告罪更高。举例以言之，张律师亲办的案例中L某某注册有真实的公司，雇佣了大量销售人员并长期从事电话销售工作，本案中即使L某某不当夸大了产品功效，其在运营过程中也完全不具备非法占有目的，而仅仅是通过夸大产品功效来吸引消费者、销售产品。相反，若L某某在不具备医师资格的情况下对外自我介绍为某医生博取消费者信任、销售产品，该行为的实质不同就在于L某某根本就不存在真实运营的目的，而仅仅希望通过欺骗消费者实现其非法占有目的。在第一个案情中，L某某应当构成的是虚假广告罪；在第二个案情中，L某某应当构成的是诈骗罪，两罪行为模式之分从此明了。
三、刑事辩护中的诈骗罪与虚假广告罪
正如张律师开篇所说，两罪天壤之别般的量刑标准决定了辩护人在面对争议较大、定性较难的案件时，应当通过拆解案件的事实要件与对应的法律规定，尽量为当事人争取良好的处理结果。接下来张律师就结合亲办的L某某涉嫌虚假宣传案件与各位分享两罪在刑事辩护中的重点与难点。
（一）行为模式上：区分夸大宣传的商业行为与虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
如前所述，两罪虽然都掺杂有部分虚假行为，但虚假程度存在明显的区别。在张律师经办的L某某案件中，其长期从事销售压片糖果工作，并将电话销售作为其核心销售方式。在向客户电话推销过程中，L某某确实会在一定程度上夸大该产品的功效，称可以“改善性功能、壮阳补肾”等。然而，即使如此也不能直接将L某某的行为认定为欺骗行为，原因就在于：第一，在商业活动中一定程度的夸张宣传是销售者常用的销售策略。实际情况是该产品无法完全达到其对外宣传的程度，但也可以在一定情况下起到调理身体的作用。第二，L某某夸大宣传的目的是为营业，而非为骗取客户财物。L某某长期从事该产品的销售，其电话销售的核心目的始终是开展营业活动、保障公司的正常运营。第三，即使在客户反馈实际疗效较差时，L某某也积极通过退货、退款等方式与客户协商处理问题。而在诈骗罪的行为模式中，一旦行为人达成其非法占有目的，其往往不再采取任何补救行为。
（二）主观目的上：区分实际履约目的与非法占有目的
两罪的核心区分点还在于行为人究竟是为正常的商业运营行为还是只是为非法占有目的。在L某某案件中，客户下单后L某某便通过快递等方式向客户送货并回收款项。即使L某某在电话销售过程中一定程度上夸大了产品功效，但其始终都具备实际履行合同约定的主观目的；而在诈骗罪的主观要件中，行为人的主观目的仅在于非法占有公私财物，所谓的合同、约定都只是其非法占有目的的幌子，从始至终只有占有公私财物才是其目的所在。
（三）法律位阶上：区分行政违法性与刑事违法性
虚假广告罪的入罪要求行为人构成“情节严重”，如违法所得数额在十万元以上。而对于没有达到刑事违法性的虚假宣传行为，其往往可能触犯《反不正当竞争法》、《广告法》等行政法律法规。换言之，辩护人在面对办案单位诈骗罪抑或虚假宣传罪的指控时，应当首先明确该案件在法律位阶上究竟系行政违法抑或刑事违法。构成刑事违法的案件必然同时具备行政违法性，但具备行政违法性的案件并不必然构成刑事违法。
结语
当然，在具体的辩护工作中对虚假广告罪与诈骗罪的区分并不如上述一般简要。对于辩护律师而言，在实际案件工作中需要通过大量的阅卷工作，比对行为人供述、被害人陈述、证人证言等在案证据去发现案件实体与程序上的瑕疵与问题。既要熟知罪名与罪名之间的逻辑关系，也要能够在繁复的案件证据与事实中寻找线索与辩点，这也正是刑辩律师的价值所在。
与各位共勉！