作者：张春律师 广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任，专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
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辩护律师在诈骗案件中如何调查取证以实现无罪辩护——诈骗罪系列之六
导语
《刑事诉讼法》第四十一条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”
在刑事案件中，律师的调查取证权显得尤为重要。在传统的控辩审三角结构中，检察院往往是更为强势的主体——刑事案件由检察院审查起诉、出具量刑意见、出庭支持公诉等。而辩护律师的作用往往在于通阅卷宗后提出关于定罪量刑的法律意见。然而，检察院作为追诉机关的角色天然地决定了刑事案件的调查取证往往具备局限性，其往往仅采集了可以证明嫌疑人有罪的证据而忽视了部分无罪证据。如此，则需要辩护律师依据法律赋予的调查取证权，从辩护目的出发，全面收集与案件相关的所有证据。本文中，张律师将以借贷型诈骗案件为例，向各位介绍该类案件中如何全面收集证据、使得证据为案件辩护目的服务。
正文
一、辩护律师取证的法律依据
二、为什么辩护律师需要调查取证？
（一）控辩审结构的天然属性要求刑事律师重视调查取证权
正如导语中所述，在我国目前的三角结构下，检察院天然地具备地位与信息优势。在追诉犯罪的过程中，侦查机关与审查起诉机关天然地倾向于收集证明嫌疑人有罪的证据。而对于嫌疑人来说，其在不具备专业优势的情况下往往只能被动地接受被控诉的罪名、量刑与证据。刑事辩护律师的作用则在此时凸显。
在张春律师亲办的案例中，曾有一起嫌疑人被指控诈骗罪，涉案金额上百万。张春律师介入后，发现嫌疑人的行为方式系联合公司其他工作人员，以虚构公司订单获取非法财产。在该行为模式下，张春律师认为行为人的定性依法应当更符合职务侵占罪而非诈骗罪，同时向侦查机关、审查逮捕机关提出该辩护意见并被最终采纳。可见，在没有辩护律师的情况下，嫌疑人在不具备专业知识背景的情况下只能被动接受公诉部门的指控；而只有辩护律师介入、行使阅卷、调查取证等权利后才能打破失衡结构。
（公安机关以涉嫌诈骗罪拘留L某某）
（检察院以涉嫌职务诈骗罪批准逮捕L某某）
（二）调查取证权与辩护策略相辅相成
辩护律师在任何时候行使辩护权利的前提都是建立在案件卷宗呈现出来的事实与证据之上。如上所述，基于控诉部门的天然属性，呈现在卷宗里的证据天然地带有局限性与偏颇性——控诉部门往往基于定罪量刑的角度出发收集有罪证据，而可能忽略无罪或罪轻证据。
而辩护律师在辩护过程中，应当具备通过通阅卷宗、调查取证来重构案件事实、制定辩护策略的能力。以张律师亲办的另一起L某某涉嫌诈骗罪案件为例，侦查机关在该案中大量收集了被害人向L某某转账的记录、相关的证人证言等，企图证明L某某在不具备还款能力的情况下大量借款、拆东墙补西墙，构成诈骗罪。但张春律师在与辩护人沟通后发现，借款事实不假，但行为人名下拥有不动产、车辆、应收账款等资产，同时还正在运营两所公司，月营收额可以达到二十余万元。如果仅从卷宗呈现的内容来制定辩护策略，那么L某某的行为确实与诈骗罪的表征十分类似；但只有在与嫌疑人沟通、了解后才能发现本案中由于嫌疑人并不知晓该部分证据的重要性，故未向侦查机关提供。最后，张春律师将本案辩护策略与方向制定为无罪辩护。
（三）行使调查取证权是排除非法证据的重要前提
在行使辩护权的过程中，辩护律师往往需要对在案证据的合法性、真实性、关联性进行质证，在这一过程中往往还有可能出现非法证据。而只有通过调查取证，才能开展下一步的非法证据排除。
在张律师的亲办案例中，曾有一起嫌疑人在讯问时被刑讯逼供的案例，最后张律师通过调取审讯录音录像将该份口供作为非法证据排除。具体来说，嫌疑人X某某在前两份供述中均稳定供述称自己系涉案传销工作室的管理人与负责人，但在第三份供述中X某某突然翻供，称自己仅仅是领取固定工资的被管理人员，L某某才是该工作室的老板。在同案嫌疑人突然翻供、案件事实出现巨大反转的情况下，张春律师随即向法院申请了调取了该嫌疑人接受审讯时的所有录音录像，发现侦查人员当时威胁X某某称“如不供述，把你老婆孩子全部抓起来”“老家一个不剩，全部都抓”。换言之，X某某的该份供述属于被威胁、胁迫所作，应当作为非法证据被排除，而若张律师没有行使调查取证权，该份口供极有可能成为指控L某某系涉案工作室老板的重要证据。
三、辩护律师在刑事案件中如何调查取证
（一）指导当事人调查取证
相较于辩护人，当事人是刑事案件的亲历者，其往往更知晓案件的前后发展过程以及案件中可能存在的相关证据。只不过因为当事人欠缺了相关的专业知识背景，所以其往往不知晓应当收集何种证据以及相应证据的证明力如何。此时，往往就需要由辩护律师指导当事人根据案件辩护策略进行调查取证。
以上述L某某借贷涉嫌诈骗罪案件中，张律师通过会见L某某、了解案件情况，重点协助L某某收集了如下证据，据以佐证L某某的资产状况与还款能力：
lL某某名下公司的营业执照；
lL某某名下公司自X年起到X年间的银行交易明细；
lL某某截止案发时尚未收回的应收账款及相应佐证材料（如借条）；
lL某某名下公司雇佣人员情况及缴纳社保证明等。
（二）辩护律师申请侦查机关调查取证
除了当事人在案件中的亲历证据外，刑事案卷中往往还会有证人证言、电子数据等其他证据。以另一起借贷型案件C某某涉嫌诈骗罪案件为例，该案中的被害人始终宣称C某某一直都是拆东墙、补西墙，C某某声称的投资项目均系虚假投资，只是用以骗取被害人钱款的借口。张春律师介入后，在C某某处了解到涉案项目并非虚假项目，且其确实与Y某某等人合作经营开展业务，但目前并无证人到案、无法证明上述事实。辩护人在得知上述情况后，便以口头与书面形式同时申请侦查机关向Y某某等人调查取证、收集其证人证言。Y某某到案后便向侦查机关陈述了与C某某合资开办美容院的相关事宜，从事实上证明了C某某并未向被害人虚构事实并借此骗取其钱财。
（三）辩护律师申请法院调查取证
除了协助当事人收集证据、申请侦查机关调查取证之外，辩护律师有时候还需要通过法院调取部分难以由辩护律师直接取得的证据。例如，在上述L某某与X某某的案件中，张春律师就是通过向法院调取该案的所有审讯录音录像以及电子证据才得以知晓X某某接受审讯时的实际情况，并据此进行非法证据排除。
（四）辩护律师自行调查取证
《刑事诉讼法》第四十三条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”如果仅仅从侦查机关收集的案件事实与证据出发，刑事辩护往往容易落入被动。只有综合运用各类调查取证手段，才有可能从辩护策略出发，构建一个全面的、有利于实现辩护目的的案件事实。
结语
对辩护律师而言，调查取证权是区分形式辩护与实质辩护的重要分水岭，也是考验辩护律师构建案件事实、组合案件证据的重要试金石。在张春律师亲办的多个案例中，都是通过调查取证为案件争取到有利空间，最终为当事人争取良好结果。
以上心得与各位同仁共勉！