(经营地板专卖店，将44万元的定金用于赌博/高利贷，一审判决无罪)
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法院认为，陈某甲以专卖店名义签订合同，未虚构事实或隐瞒真相，收取定金属正常经营活动，不构成诈骗罪和合同诈骗罪。公诉机关指控其构成诈骗罪或合同诈骗罪不成立，指控其将部分定金用于赌博及归还高利贷致他人损失 166200 元，仅有其个人陈述无其他证据证实，不构成赌博罪。且公诉机关未对专卖店进行专业会计鉴定，认定陈某甲致他人损失 166200 元及收取 31 名客户 183400 元定金未退构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，法院对上述指控不予支持。
湖南省嘉禾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1024刑初27号
公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
被告人陈某某，男，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月27日被嘉禾县公安局刑事拘留，同年7月3日经嘉禾县人民检察院决定，次日被嘉禾县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人刘国平，湖南真诚律师事务所律师。
湖南省嘉禾县人民检察院以嘉检公诉刑诉[2018]22号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪，于2018年2月28日向本院提起公诉。2018年11月5日公诉机关以嘉检公诉刑变诉[2018]3号变更起诉决定书指控被告人陈某某的行为构成合同诈骗罪，向本院提出变更起诉。本院依法组成合议庭于2018年3月15日、7月31日、9月28日、11月21日公开开庭进行了审理。湖南省嘉禾县人民检察院指派检察员李凌云出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人刘国平到庭参加了诉讼。在审理期间，公诉机关向本院建议延期审理二次。本案现已审理终结。
嘉禾县人民检察院嘉检公诉刑诉（2018）22号起诉书指控：2014年6月，被告人陈某某注册了嘉禾圣象地板专卖店，并自任法人代表，全权负责专卖店的经营管理，2015年董甲入股专卖店，但未参与经营管理。陈某某在经营期间，沉迷赌博及购买地下“六合彩”，还将自己所有的积蓄全部输光，导致资金周转困难。为此，陈某某于2016年年初向他人借高利贷，并仍然继续购买地下“六合彩”，结果逐渐导致专卖店运作资金短缺。2016年以来陈某某隐瞒了个人及专卖店的资金状况，先后收受邝某甲、张某甲等四十多人的木地板定金共计44万余元，并与这些客户签订木地板订购合同。后，陈某某将部分定金用于购买地下六合彩及归还赌博所欠下的高利贷，致使邝某甲、张某甲等人损失166200元（指转帐给李某甲以138200元和转帐给周甲28000元）。2016年11月17日，陈某某无法弥补店铺上的资金空缺便弃店逃跑，致使四十多个客户所签订的木地板订购合同无法履行，也未返还定金，且在逃跑当日仍隐瞒真相，骗取李某乙10000元定金。
嘉检公诉刑变诉[2018]3号变更起诉决定书指控：2014年6月，被告人陈某某注册了嘉禾圣象地板专卖店（以下简称“专卖店”），并自任法人代表，全权负责专卖店的经营管理，2015年董甲入股专卖店。2015年以来，专卖店先后收受邝某甲、张某甲等44名客户的定金共计44万余元。陈某某在经营期间，沉迷赌博及购买地下“六合彩”，并将自己所有的积蓄全部输光，导致资金周转困难，以至于向他人借高利贷用于维持店面经营，并对已交定金的客户的安装要求以各种理由再三拖延不安装。2016年11月17日，陈某某因无法弥补店铺上的资金空缺，便弃店逃匿，导致专卖店所收受的44万余元定金无法返还，所签订的木地板订购合同无法履行。其中经陈某某之手所收受专卖店客户的定金183400元，陈某某也未退还给客户。综上，被告人陈某某指以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的定金183400元后逃匿，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
公诉机关认为：（一）被告人陈某某在主观上具有非法占有他人财物的主观故意，在客观上实施了诈骗行为。其行为已构成诈骗罪，建议对被告人陈某某在有期徒刑四年以上六年以内处刑，并处罚金。（二）被告人陈某某在主观上具体骗取财物的故意，收取客户订金后自知自己没有能力履行合同，仍继续签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。建议判处被告人陈某某有期徒刑三年以下，并处罚金。
被告人陈某某对嘉禾县人民检察院嘉检公诉刑诉（2018）22号起诉书指控的事实无异议，但辩称其弃店逃跑，是受黑社会的威胁不得不离开，但店面依然照常营业。认为：嘉禾县人民检察院嘉检公诉刑变诉[2018]3号变更起诉决定书指控其犯合同诈骗罪不成立。
被告人陈某某的辩护人认为，一、起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪罪名不成立。被告人陈某某不具有非法占有定金的目的，收取的资金是专卖店的资金，陈某某只是合法地管理、使用。二、被告人陈某某也不构成合同诈骗罪，合同一方是专卖店，而不是被告人陈某某。
经审理查明，2014年6月，被告人陈某某注册了嘉禾圣象地板专卖店，经营圣象地板兼雅壁纸、鱼缸销售，专卖店的组成形式及执照类别均为个人经营，经营者为被告人陈某某。2015年董甲入股专卖店，占股40%，但没有改变圣象地板专卖店的工商登记基本信息。陈某某在经营期间，自称因沉迷赌博及购买地下“六合彩”，将其所有的积蓄全部输光，并于2016年年初向他人借高利贷，且仍然继续购买地下“六合彩”，结果逐渐导致圣象地板专卖店运作资金短缺。2016年以来被告人陈某某隐瞒了个人及专卖店的资金状况，先后收受邝某甲、张某甲等四十多人的木地板定金共计44万余元，并代表圣象地板专卖店与这些客户签订木地板订购合同。后，陈某某将上述定金挪作他用。2016年11月17日，陈某某弃店回祁东县，致使专卖店与四十多个客户所签订的木地板订购合同无法履行。2016年11月17日，李某乙向圣象地板专卖店交纳木地板定金10000元，亦被被告人陈某某占用。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证⑴报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、调取证据通知书、询问通知书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书。证明：案件诉讼程序合法。
⑵到案经过。证明：被告人陈某某于2017年5月27日13时许在衡阳市祁东县被嘉禾县公安局民警车向骅、李建雄抓获。
⑶圣象股份转让协议复印件、收据复印件。证明：2015年2月16日，被告人陈某某以壹拾陆万元（￥160000.00元）的价格转让嘉禾圣象地板有限公司40﹪的股权给董甲。
⑷在逃人员登记信息表。证明：被告人陈某某因涉嫌诈骗罪于2016年12月02日被嘉禾县公安局登记为在逃人员。
⑸户籍资料。证明：被告人陈某某、被害人邝某甲、证人董甲等人的个人身份情况。
⑹由邝某甲、张某甲、曾某甲、廖某甲、周某甲、雷某甲、李某乙、徐某甲、肖某甲、罗某甲、吴某甲、王某甲、胡某甲、阎甲、李甲、刘某甲、唐某甲、胡甲、郭某甲、郭某乙、曾某乙、曾某丙、王某乙、刘某乙、曾某丁、李某丙、曹某甲、雷某甲、雷某乙、张某甲、李某丁、何某甲、胡某甲、刘某丙提供的圣象地板订购合同；李某戊、罗某乙、刘某甲、胡甲、胡某乙提供的中港世纪嘉城家装节收据；吴某乙、周甲提供的冠军联盟订金专用收据；雷某甲、胡某甲提供的嘉禾家居建材大牌爱家惠；肖某乙、李乙提供述的圣象“任意款任性价”活动销售预定单；雷某甲、肖某甲、唐某甲、曾某乙、李某乙、刘某乙、雷乙、何某甲提供的收据；雷某甲、吴某甲、阎甲、李甲、刘某甲、唐某甲、刘某乙、雷某乙、胡某甲提供的银行支付存根；王某甲、郭某乙、李宜文、李某丙、曹某甲、雷某乙、张某甲、胡某乙、胡某甲、刘某丙提供的银行交易明细；郭某甲、郭某乙、李某乙、雷乙、郑某甲提供的转账记录。其中李某乙汇款的时间是2016年11月17日，当时被告人陈某某已经弃店回衡东县。
⑺账号为62***************77，户名为陈某某的中国农业银行户口的银行交易明细。证明：该账号系圣象地板长沙分公司以陈某某的名义所开的账户，其中所记录的是陈某某与该公司的资金往来情况。
⑻账号为62***************61，户名为陈某某的中国邮政储蓄银行户口的银行交易明细。证明：陈某某的资金往来情况。
⑼中国建设银行账号为62***************73，户名为陈某某的资金交易流水信息。证明：该账户多次转款给李某甲共计人民币138200元，转给周甲28000元，据陈某某供述这些是用于购买地下六合彩及还高利贷利息。还记录了2016年6月2日郭某乙转入20000元；唐某甲于2016年于6月27日转入800元；2016年7月9日刘某甲转入3000元；2016年7月17日阎甲转入3000元；2016年7月23日刘某乙转入10000元；2016年1月10日曾某乙转入10000元。
⑽中国建设银行账号为62*************98，户名为李丙的资金交易流水信息。证明：2016年7月30日李甲转入10000元；2016年8月11日曾某丁转入8000元；2016年8月13日张某甲转入2000元2016年9月9日郭某甲转入30000元；2016年10月7日、10月11日何某甲分别转入2000元、28000元共计30000元，合计80000元。2016年6月9日李丙转给25000元，2016年6月23日李丙转给40000元，2016年9月12日李丙转给29820元，2016年9月28日李丙转给79978元，2016年10月18日李丙转给9940元，⑾中国建设银行账号为62*************08，户名为董甲的资金交易流水信息。证实2016年2月6日陈某某转入2000元，2016年5月12日转给董甲16000元，2016年6月21日转给董甲40000元。
⑿个体工商户登记基本信息。证明：嘉禾县圣象地板专卖店的经营者为被告人陈某某。
⒀账号为62***************77，户名为陈某某的中国农业银行户口的明细账具体说明。证明：陈某某与长沙衣东山装饰材料有限公司之间转账、调货的具体情况。
⒁经销合同、提货任务书。证明：被告人陈某某与长沙衣东山装饰材料有限公司之间签订了经销合同，准许陈某某在嘉禾县境内销售圣象地板。
⒂被害人付款一览表。证明由侦查机关统计所有被害人所支付定金的情况。
⒃2016年1月1日至2016年12月31日汇入到长沙市东山装饰材料有限公司以陈某某名义开户的62***************77农行账号的明细。证明陈某某2016年转入长沙公司资金的具体情况。
⒄变更起诉书指控被告人陈某某犯合同诈骗罪所涉31名被害人明细。
2、证人证言⑴证人董甲的证言。证明：董甲于2015年2月16日入股陈某某开办的嘉禾圣象地板专卖店，但入股后董甲没有参与店内任何日管理及财务工作。店内的财务都是由陈某某负责，举办活动收取的定金都是交给陈某某。店内有两台POS机用于资金往来，一台是陈某某本人名下的，一台是董甲老婆李丙名下的，但李丙不在店子里上班，她只负责接到陈某某的指示，将通过POS机打入自己名下的的资金转到陈某某自己的帐户或者是陈某某在总公司的公户里。还证明董甲自入股以来，陈某某声称店子收不到尾款，因此一直未分利润给董甲。
⑵证人李某己的证言。证明：2016年11月17号8时许，员工李某己到圣象地板嘉禾专卖店上班发现陈某某不在店子里，之后再没有联系上陈某某；另证明圣象地板的财物管理与开支都是由陈某某负责的，董甲并未在圣象地板就职，也未负责圣象地板的任何事务。
⑶证人李丙的证言。证明：李丙没有参与“圣象地板”嘉禾店的经营、管理工作，在店内使用的李丙名下的POS机，其本人从来没有经手使用过，也没有收过客户定金，账户上的资金都是由陈某某收取客户的定金，之后陈某某便会打电话给李丙，让其把资金转入陈某某在总公司的账户或者陈某某的私人账户。
⑷证人邓某甲的证言。证明：商家联合办促销活动都是由指定人员先收取，等活动结束后，再交给各商家老板。
⑸证人丘某甲的证言。证明：2016年商家联合办促销活动时，圣象地板所收的定金用于抵扣参加活动的活动经费，根本没有钱交给陈某某和董甲。
3、被害人邝某甲、张某甲等44人的陈述。证明：上述44位被害人交了定金给陈某某，但陈某某并未安排人员安装木地板或者订货，也未将客户所交的定金返还给客户，并于2016的11月17日弃店逃跑，置之不理，而且还于逃跑当天收取客户李某乙的定金10000元。
4、被告人陈某某的供述和辩解。证明：被告人陈某某于2014年在嘉禾开办圣象地板专卖店，专卖店的老板是陈某某和董甲，陈某某负责店面管理和调货，还有一位女员工李某己负责跑业务和照看店铺，而陈某某从2014年10月份开始打牌，将自己的存款全部输掉，还借高利贷并从2016年5月购买地下六合彩，造成手头上欠的钱越来越多。于是陈某某就挪用店内收取客户的资金，购买地下六合彩及还因赌博而借的高利贷利息。2016年11月17日因无力偿还高利贷，无法维持店面，于是在未退还客户定金44万余元，也未安排安装、订货等情况下弃店逃匿，而且还在逃匿期间还收取客户李某乙定金10000元。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录现场勘查笔录、现场方位图、现场照片。证明：案发现场位置、概貌。
6、视听资料、电子数据侦查机关对被告人陈某某的讯问视频（三张）。证明：侦查机关对被告人陈某某的讯问是合法、有效的。
本院认为，被告人陈某某注册嘉禾县圣象地板专卖店后，在经营活动中以圣象地板专卖店的名义与邝某甲、张某甲等人签订木地板订购合同，被告人陈某某没有虚构事实或隐瞒真相，其代表圣象地板嘉禾专卖店收取邝太英、张某甲等人的定金44万元，没有违反我国相关法律的规定，系正常的经营活动，其行为不构成诈骗罪，亦不构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某某构成诈骗罪或合同诈骗罪不成立。起诉书还指控被告人陈某某将部分定金用于购买地下六合彩及归还赌博所欠下的高利贷，致使邝成英、张某甲等人损失166200元，只有被告人陈某某的陈述，没有其它证据证实，因此，其行为也不构成赌博罪。公诉机关没有对圣象地板嘉禾专卖店进行专业会计鉴定，即根据被告人陈某某个人的陈述，认定被告人陈某某的行为致使邝某甲、张某甲等人损失166200元，事实不清、证据不足。变更起诉书指控被告人陈某某收取的专卖店31名客户定金183400元未退给客户，其行为已构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，本院对上述指控不予支持。综上所述，嘉禾县人民检察院指控被告人陈某某犯诈骗罪或合同诈骗罪不成立，指控被告人陈某某购买“地下六合彩及赌博”事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人陈某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 李卫平
审 判 员 文 俊
人民陪审员 王志萍
二〇一九年一月九日
代理书记员 蒋钰菊
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。