(2107.9万元钨金交易，部分余款未付被控合同诈骗罪，一审判决无罪)
观点提取：针对杨某及其辩护人第一点辩护意见，控辩双方争议焦点为是否共同犯罪。现有证据不能证实杨某与王某某有共同诈骗故意、共同诈骗行为及杨某有非法占有目的，且赵某、王某某等人在王某某被逮捕前后的陈述、供述和证言变化不合理、与其他证据矛盾，多为推断，王某某供述可信度不高，公诉机关以此证明杨某是共犯依据不足，法院采纳辩护意见，指控不成立。
针对第二点辩护意见，杨某未能履约有硬钨金 “有价无市”、陈某某提前报案等客观原因，杨某处置硬钨金抵押借款、协商退还硬钨金等行为表明其无非法占有目的，部分硬钨金归属待定，无法确认其被非法占有，杨某虽有部分不当行为，但因诈骗故意和非法占有目的证据不足，其行为应由民事法律调整，不应认定为犯罪。
湖北省孝感市中级人民法院
刑事判决书
（2015）鄂孝感中刑初字第00006号
公诉机关湖北省孝感市人民检察院。
被告人杨某（又名杨丰楷），系湖北华瑞天成实业有限公司（以下简称“华瑞天成公司”）股东、监事。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年1月20日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于湖北省应城市看守所。
辩护人吴振兴，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
辩护人梅涛，湖北谦顺律师事务所律师。
湖北省孝感市人民检察院于2015年3月10日以孝检刑诉（2015）1号起诉书指控被告人杨某犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院遵照湖北省高级人民法院指定管辖，于同月16日立案，经依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派代理检察员胡卫、胡俊出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人吴振兴、梅涛到庭参加诉讼。本案经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：一、2011年3月30日，湖北能源集团清能置业有限公司（以下简称“清能公司”）将名下的北京麒麟房地产开发有限责任公司（以下简称“麒麟公司”）100%国有股权及转让方持有的债权以12.5亿元人民币（以下币种均为人民币）的价格在武汉光谷联合产权交易所（以下简称“光谷联交所”）挂牌转让。深圳市科泰发贸易有限公司（以下简称“科泰发公司”）的实际控制人彭某为取得该项目的意向受让资格，于同年5月5日以科泰发公司的名义向光谷联交所申请竞购，并支付了1亿元保证金。同年6月1日，科泰发公司与清能公司签订了该项目转让合同及协议，约定科泰发公司将麒麟公司项目转让首付款在协议生效后5日内合计支付1.8亿元，生效后10日内支付首付款余款，首付款共计2亿元。转让款的余款10.5亿元于同年8月15日前支付完毕。彭某在科泰发公司取得意向受让资格后，多方寻找下家欲通过出售科泰发公司100%股权的形式转让麒麟公司项目。因科泰发公司未能按照合同约定再付款，清能公司于同年6月23日、6月28日两次发函至科泰发公司，催促其支付合同款项，未果后，又于同年7月5日向科泰发公司发出《解除合同通知书》，于同年8月1日在深圳《晶报》以公告的形式声明解除与科泰发公司的合同。同年11月21日，该合同被正式解除。在此过程中，彭某仍欲出售科泰发公司。
在此期间，被告人杨某获悉该项目被朋友彭某的科泰发公司摘牌后，在自身无实力的情况下，一方面向彭某表示要收购科泰发公司；另一方面，在既未取得科泰发公司授权，又未取得科泰发公司股权的情况下，与武汉中太投资控股有限公司（以下简称“中太公司”）经理王文颖、湖北九鼎拍卖有限公司（以下简称“九鼎公司”）股东黄某甲等人商议，由王文颖冒充科泰发公司法定代表人，由黄某甲的九鼎公司冒充光谷联交所会员单位，并谎称九鼎公司已取得麒麟公司项目的拍卖权，与中国五星控股集团有限公司（以下简称“五星公司”）负责人李彦瑞、项目部部长赵某洽谈出售科泰发公司全部股权事宜，利用五星公司想收购麒麟公司项目的迫切心理，骗取五星公司交易保证金200万元。五星公司于同年9月20日向杨某指定的九鼎公司账户上汇入200万元。杨某及王文颖等人随后将该款用于租房、购买家俱及偿还王文颖个人欠款等。
同年9月22日，杨某等人还向五星公司虚假承诺：如果五星公司成功收购科泰发公司100%股权，那么五星公司其后收购麒麟公司所需支付的4亿元股权交易款可以延期一年支付，6.5亿元债权转让款可以三年内不予追究。杨某及王文颖利用这一远远超出国家规定的“关于国有资产转让付款期限不得超过一年”的付款条件，诱使五星公司与王文颖所代表的科泰发公司、黄某甲代表的九鼎公司于次日签订了《股权转让居间合同》（以下简称“居间合同”），约定以3.3亿元的价格将科泰发公司100%的股权转让给五星公司。
按居间合同约定，五星公司为保障资金安全，需开设五星公司与九鼎公司的共管账户，此账户需共管双方一致同意才能动用资金。同年9月26日，王文颖指派其控制的中太公司出纳贺某与赵某到银行以九鼎公司名义设立了共管账户。期间王文颖安排贺某开通了该账户的网上银行业务，并以九鼎公司的名义申领了网银交易密码。同年9月29日，五星公司通过无锡广畅投资有限公司向该共管账户汇入合同保证金4800万元。次日，王文颖指使贺某在共管账户共管人不知情的情况下，通过网上银行转账的方式将该共管账户上的4300万元转入中太公司账户。此后不久，杨某即让王文颖交出该共管账户的密钥，指派九鼎公司出纳郭某对账目进行了核查，并再次将密钥交给了王文颖管理。同年10月11日，王文颖将余下的500万元转入了中太公司账户。
保证金到账的同时，杨某与王文颖商议并指派中太公司名义上的法定代表人刘某乙以刘个人的名义与科泰发公司法定代表人刘某甲签订了以1.6亿元的价格购买科泰发公司100%股权的转让协议，并从4800万元合同保证金中支取1000万元作为定金转入科泰发公司指定账户。余下款项，除700万元借给赵某外，按杨某的要求汇入杨个人账户1000万元供其挥霍，剩余2100万元被杨某及王文颖用于归还个人欠款、消费及其它与居间合同无关的支付。
同年10月14日，赵某得知共管账户上资金被擅自划走，在向杨某及王文颖等人索要无果后，于同年11月18日到武汉市公安局报案。案发后，杨某退出1000万元，武汉市公安局从杨某处扣押硬钨金499.35千克。
二、2011年8月底，杨某入股并实际控制华瑞天成公司。同年11月30日，武汉市公安局对五星公司被诈骗一案立案，杨某急需资金退赃。与此同时，应城市蒲源实业有限公司（以下简称“蒲源公司”）陈碧元有一批钨金急于出售，并委托朋友丁某帮其联系买家。同年12月11日，经丁某介绍，陈碧元与杨某的华瑞天成公司签订了总货款为2107.9万元的钨金销售协议，双方约定钨金单价2万元/千克，钨金总重量1053.95千克。杨某随即联系大冶有色金属控股集团有限公司（以下简称“大冶有色公司”）欲将钨金销售给该公司，该公司以没有钨金交易需求为由予以回绝。杨某又向该公司提出以钨金抵押帮其借款1000万元的请求。同月16日，经该公司介绍，杨某以333.4千克钨金作抵押向大冶市攀宇实业有限公司（以下简称“攀宇公司”）法定代表人陈某借款1000万元，约定月息1.2%，陈某于同日向华瑞天成公司账户汇入1000万元。同月19日，杨某将该款作为退赃款汇入武汉市公安局涉案暂存专户。2012年1月6日，杨某又将499.35千克钨金作为案件退赃交给武汉市公安局。同月21日，因陈碧元多次追讨货款，杨某便安排华瑞天成公司出纳郭某以武汉市诚明资产管理有限公司名义开具了500万元的空头支票给陈碧元。同年3月，陈碧元一再催款后，杨某才向陈碧元支付货款10万元。同年4月，因杨某无法归还抵押借款，陈某便欲将333.4千克钨金作为公司正常业务往来予以处理，遂要求杨某提供相应的税票。同月28日，蒲源公司按杨某的要求向大冶攀宇公司开具了总价值999.999万元的增值税发票，但因与蒲源公司无业务往来，陈某一直未将该税票予以申报抵扣。同年5月，杨某要求陈碧元再送400千克钨金到华瑞天成公司，陈碧元要求结清之前所欠货款才肯继续发货。杨某便以支付部分货款为条件要求陈碧元再送400千克钨金，随后杨某从肖某处借款200万元付给蒲源公司，陈碧元依约将近400千克钨金拖至杨某指定的大冶有色公司。同月30日，陈碧元因一直无法收回货款便将留存在大冶有色公司仓库和华瑞天成公司的钨金拖回了应城。次日，陈碧元为能收回货款，在与杨某交涉后，双方重新签订了钨金销售协议，协议确认双方钨金的销售总重量为794.65千克，价格调整为1万元/千克，已支付210万元。变更协议签订后，杨某仍未履行合同，同年6月11日，陈碧元到应城市公安局报案。
为证实以上事实，公诉机关列举了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意某据此，公诉机关认为，杨某以非法占有为目的，在签订合同中，伙同他人采取冒用他人名义、虚构事实，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人数额巨大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）、（五）项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
杨某辩称其不构成合同诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见认为：1.起诉书指控杨某参与合同诈骗五星公司4300万元的基本事实不清，证据严重不足，应对其作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。（1）起诉书指控杨某涉嫌参与“虚构冒用”型合同诈骗的证据严重不足。（2）起诉书指控杨某涉嫌参与“其他方法型”合同诈骗尤显证据欠缺。2.起诉书指控杨某合同诈骗蒲源公司584.65万元之事属于典型的合同纠纷，杨某主观上无非法占有的目的，其行为不符合合同诈骗的法律特征，不构成合同诈骗罪。（1）杨某的行为与起诉书指控的“部分履约型”合同诈骗并不相符。（2）本案有足够的证据证明杨某决无骗取陈碧元钨金之目的。（3）近500千克的钨金被扣押不应成为认定杨某存在非法占有目的的证据。
经审理查明：一、2011年3月30日，清能公司将持有的麒麟公司100%国有股权及债权转让项目以12.5亿元的价格在光谷联交所挂牌转让。实际控制科泰发公司的彭某为取得该项目的意向受让资格，于同年5月5日申请竞购，并在支付1亿元保证金后，于同年6月1日与清能公司签订了该项目转让合同、协议等，约定科泰发公司将项目转让首付款在协议生效后（当日生效）5日内合计支付1.8亿元（含交易保证金1亿元），生效后10日内支付首付款余款2000万元，首付款共计2亿元；转让款的余款于同年8月15日前支付完毕。彭某在科泰发公司取得意向受让资格后，多方寻找下家欲出售科泰发公司以转让麒麟公司项目。因科泰发公司未能按照合同约定支付余款，清能公司于同年6月23日、6月28日两次发函科泰发公司，催促其支付合同款项，并于同年7月5日向科泰发公司发出解除合同通知书，又于同年8月1日在深圳《晶报》以公告的形式声明解除与科泰发公司的合同（该合同经几方协商于同年11月21日正式解除）。在此情况下，彭某仍欲出售科泰发公司。
在此期间，中太公司实际控制人王文颖（已判刑）得知科泰发公司取得麒麟公司股权及债权意向受让资格后，在自身根本无实力的情况下，向彭某表示要收购科泰发公司；另一方面，五星公司的项目部长赵某也找到杨某，表示有意收购麒麟公司项目。杨某便与王文颖、九鼎公司股东黄某甲商议，由王文颖代表科泰发公司，并称九鼎公司有麒麟公司项目的拍卖权，向五星公司出售科泰发公司全部股权，利用五星公司想收购麒麟公司的迫切心理，要求五星公司支付“诚信金”。但是，王文颖其时既未取得科泰发公司授权，又未取得科泰发公司的股权，九鼎公司也非光谷联交所会员单位，无麒麟公司项目拍卖权。（因杨某之父时任湖北省国资委主任，且杨某与彭某、王文颖、赵某均熟识，杨某也欲通过居间介绍麒麟公司转让项目获利，便介绍赵某与王文颖、黄某甲认识。）五星公司于同年9月20日将200万元“诚信金”汇入九鼎公司。王文颖等人随后将该款用于租房、购买家俱及偿还王文颖个人欠款等。
同年9月22日，王文颖等人还向五星公司虚假承诺：如果五星公司成功收购科泰发公司100%股权，那么五星公司其后收购麒麟公司所需支付的股权交易款可以延期一年支付，债权转让款可以三年内不予追究。王文颖利用这一远远超出国家规定的“关于国有资产转让付款期限不得超过一年”的付款条件，诱使五星公司与王文颖所谓代表的科泰发公司、黄某甲代表的九鼎公司（居间方）签订了《关于北京麒麟房地产开发有限责任公司股权转让居间合同》，约定以3.3亿元（2.8亿元股权转让款加上5000万元居间费）的价格将科泰发公司100%的股权转让给五星公司。王文颖在该合同上加盖了虚假的科泰发公司印章。
按居间合同约定，五星公司为保障资金安全，需开设五星公司与九鼎公司的共管账户，此账户需共管双方一致同意才能动用资金。同年9月26日，王文颖在开设共管账户过程中，指使中太公司财务人员，隐瞒共管账户的双方，擅自开通了该共管账户的网上银行交易功能，并取得网银交易密码（U盾）。同年9月29日，五星公司通过无锡广畅投资有限公司将4800万元保证金汇至该共管账户。次日，王文颖指使中太公司财务人员在共管账户共管人不知情的情况下，通过网上银行转账的方式将该共管账户上的4300万元转入中太公司账户。同年10月11日，王文颖将剩余的500万元转入中太公司账户。杨某在得知共管账户中的款项被王文颖转走后，曾对该账户的账目进行过查询。
同年9月30日，王文颖指使中太公司名义上的法定代表人刘某乙以刘某乙个人名义同科泰发公司法定代表人刘某甲签订了以1.6亿元的价格购买科泰发公司全部股权的转让协议，并将赃款4800万元中的1000万元作为定金付给了科泰发公司。剩余款项，除借给赵某700万元，杨某取得1000万元外，其余赃款2100万元被王文颖用于归还个人欠款及其它与居间合同无关的支付。
同年10月14日，五星公司得知共管账户上资金被擅自划走，并向王文颖等人索要无果后，于同年11月18日向公安机关报案。案发后，杨某退出1000万元，公安机关从杨某处扣押硬钨金499.35千克。王文颖非法占有的款项均未归还。
上述事实，有经过开庭举证、质证的下列证据证实：
（一）控辩双方无争议的证据1、报案材料五星公司北京新金山项目部（即麒麟公司项目）经理赵某2011年11月18日报案材料：2011年7月，赵某与杨某商谈收购北京新金山大厦事宜，经过多次协商与九鼎公司建立共管账户，支付信用金。同年9月20日，向九鼎公司账号汇入200万元信用金。9月23日，与杨某介绍的九鼎公司黄某甲及科泰发公司王文颖协商达成共识，再将4800万元信用金汇入共管账户（五星公司李彦瑞出名章，九鼎公司出财务章）。10月14日，五星公司发现共管账户中的4800万元信用金被转出，即与杨某、黄某甲、王文颖联系，但始终未有结果。后经清能公司、光谷联交所证实，其从未授权九鼎公司、科泰发公司对北京新金山大厦的处置。至此五星公司发现被骗。
2、书证（1）清能公司2011年3月30日产权转让申请书、产权转让公告、光谷联交所于2011年5月5日收到科泰发公司1亿元收条、光谷联交所产权受让申请登记通知书及意向受让资格确认通知书、麒麟公司受让文件等证实：清能公司于2011年3月30日在光谷联交所申请挂牌，以12.5亿元的价格转让麒麟公司100%国有股权及转让方持有的债权。科泰发公司于2011年5月5日申请竞购后，以1亿元取得该项目意向受让资格。
（2）产权交易合同、债权转让协议、补充协议两份及备忘录证实：
①产权交易合同的主要内容为：转让方（甲方）清能公司为2006年11月16日依法设立并合法存续的企业法人，为湖北省国资委所属国有企业。标的企业（丙方）麒麟公司是合法存续并由甲方合法持有100%股权的国有企业，具有独立的企业法人资格；甲方转让丙方100%股权，拟将丙方100%股权转让给科泰发公司（乙方）。丙方企业资产合计为129087.67万元，负债合计为65383.46万元，净资产合计为63704.21万元；转让价格为587092275.78元；合同生效5日内付首付款（不低于转让价款的30%），余款在2011年9月30日前付清；乙方未按合同约定期限支付首付款或者未按约定支付剩余转让价款逾期10日的，甲方可以单方解除合同。
②债权转让协议的主要内容为：甲方将丙方合法持有的债权662907724.22元转让给乙方；合同生效5日内付首付款（不低于30%），余款在2011年9月30日前付清。（合同生效日均为签字盖章后第11个工作日）
③补充协议的主要内容为：转让协议首付款的支付改为转让协议生效后5日内合计支付1.8亿元（含交易保证金1亿元），生效后10日内支付首付款余款2000万元，首付款共计2亿元。转让款的余款于2011年8月15日前支付完毕。
④备忘录的主要内容为：乙方按期支付首付款2亿元后，经光谷联交所同意，甲方同意协助乙方将麒麟公司10%股权过户到乙方名下。
（3）告知函：清能公司在报纸上公告同科泰发公司解除所签订的合同、协议；科泰发公司在得知清能公司在报纸上公告解除合同后，于2011年8月12日以麒麟公司的评估报告有错误为由，暂停向清能公司支付股权及债权转让款。
（4）公司更改名称证书、联合收购协议书：中国凯旋控股集团公司于2011年8月16日更改名称为“中国五星控股集团有限公司”；中国凯旋控股集团公司与无锡广畅投资公司达成协议，联合以16.68亿元收购北京新金山大厦（五星公司出11.68亿元，无锡广畅投资公司出5亿元），然后以22亿元整体转让给新加坡公司（2011年8月29日）。
（5）王文颖提供的打印版授权委托书：科泰发公司委托王文颖代表我公司对外进行股权转让、资产转让的协商、谈判事宜，有权签订与之相关的协议。落款时间为2011年9月23日（其中数字为手写）。盖有科泰发公司印章。
（6）中国银行客户回单、网上银行电子回单、九鼎公司收条、无锡广畅投资公司说明等证实：五星公司于2011年9月20日以刘厚娟名义向九鼎公司汇款支付居间合同“诚信金”200万元；9月29日通过无锡广畅投资公司向九鼎公司汇款支付保证金4800万元。
（7）王文颖以九鼎公司名义向五星公司写的承诺函：如果五星公司成功收购科泰发公司100%股权，同时取得麒麟公司100%股权，本公司承诺股权收购余款4亿元的付款时间可以延迟至2012年9月30日；另外麒麟公司所欠湖北清能集团债务6.5亿元，在五星公司收购完成后3年内不受追究。
（8）股权转让居间合同。2011年9月23日，五星公司（甲方）、九鼎公司（乙方）、科泰发公司（丙方）签订股权转让居间合同，主要内容为：①截止至2011年9月22日本合同签署时，乙方已经取得湖北省光谷产权交易中心的合法资产拍卖人对上述标的的资产进行挂拍卖，丙方通过合法途径获得标的资产的受让人资格（丙方提供受让资格确认书作为本合同副本）。②标的的股权转让总额为5.8亿元整，受让方已第一批支付1亿元给湖北能源集团公司，作为科泰发公司向清能公司支付的股权转让金部分。③丙方必须在2011年9月30日前向湖北能源集团公司支付8000万元作为向清能公司支付的股权转让金的第二批合同款项，其余4亿元约定在受让方获得麒麟公司100%股权登记后一年内支付。④还签订了标的资产的总负债65383.46万元转让协议（丙方提供该协议副本作为合同附件），规定剩余的麒麟公司负债之债权方承诺在受让方取得麒麟公司100%股权后三年内，不对麒麟公司及股权受让人予以追究。⑤甲方在合同签署日后的十个工作日内将用于收购丙方100%股权的款项计2.8亿元、乙方的居间服务费5000万元，总计3.3亿元转入至甲方与乙方共为履行本合同在银行监管下的双方共管账户。
（9）单位开户签约申请表、交通银行企业网上银行服务合同证实：中太公司、九鼎公司于2011年9月26日在交通银行水果湖支行一同开设新的账户。联系人同为贺某。两公司于同日对其新开账户均开通了企业网银功能。贺某于同月29日领取了两个企业的网银密码信封。
（10）交通银行账户历史交易记录、转账支票、银行进账单、银行对账单、中太公司记账凭证证实：①无锡广畅投资有限公司于2011年9月29日转入九鼎公司4800万元。九鼎公司于次日分3笔转入中太公司4300万元，剩余500万元与同年10月11日转入中太公司。②中太公司账上的4800万元，在2011年9月30日至同年10月31日间的具体流向主要有，王文颖关联公司1350余万元、刘某乙1000万元、赵某700万元、杨某1000万元以及其他个人还款和消费。
（11）九鼎公司付款说明和中国银行网银清单证实：200万元保证金由九鼎公司委托华瑞天成公司办理武汉市东湖宾馆怡园别墅5号楼和9号楼租赁一事，汇款和提现给华瑞天成公司85万元、汇给浙江省瑞安市玉信五金经营部80万元、贺某20万元、陈元10万元、洪山宾馆5万元。
（12）借款协议和声明。借款协议证实：赵某在2011年9月30日以个人名义向中太公司借款700万元；五星公司2011年11月2日对九鼎公司的声明证实：依照居间合同向你方付款5000万元，其中委托无锡广畅投资有限公司支付4800万元、李彦瑞个人支付200万元。资金到账后，赵某个人从中借款700万元，我公司对该借款予以认可。目前，我公司实际支付4300万元。
（13）股权转让协议书两份、银行进账单证实：刘某乙以个人名义以1.6亿元的价格，收购刘某甲、吴欣亮分别持有的科泰发公司50%股权。刘某乙从中太公司支付1000万元作为定金。
（14）股权转让居间合同解除协议书证实：五星公司与科泰发公司协议解除原签订的居间合同，并约定在1个工作日内向五星公司指定的北京恒海润景公司退还信用金4300万元。
（15）光谷联交所出具的情况说明：九鼎公司不是光谷联交所合作伙伴或会员机构，光谷联交所没有委托该机构从事任何拍卖业务。
（16）光谷联交所出具的清能公司与科泰发公司于2011年11月22日签署的备忘录、汇款凭证证实：清能公司与科泰发公司于2011年6月签署的北京项目交易合同与补充协议在科泰发公司收到光谷联交所代管的1亿元保证金后终止；光谷联交所于同年11月25日、28日分两次退回科泰发公司保证金并支付了利息。
（17）刘某甲提供的王文颖于2011年12月7日发的传真复印件证实：王文颖在案发后曾要求刘某甲出具授权委托书。
（18）扣押物品清单证实：公安机关扣押王文颖持有的科泰发公司公章1枚、科泰发公司授权委托书1份、交通银行转账支票2份；扣押杨某硬钨金14箱（总重499.35千克）。
（19）湖北省暂扣款物票据、银行进账单证实：暂扣华瑞天成公司1000万元。
（20）企业法人营业执照、工商登记资料、政府信息公开（企业档案）查询资料证实：①科泰发公司于2010年11月25日由陈爱军独资申请成立，注册资本50万元。2011年4月29日法定代表人变更为刘某甲，且占股份50%。②中太公司法定代表人刘某乙，王文颖为最大股东，占股份36%。③九鼎公司法定代表人皮春琼，黄某甲为股东。④华瑞天成公司法定代表人丁涛，杨某占股份50%。
（21）杨某个人身份信息资料。
3、鉴定意见（1）武汉市公安局物证鉴定所武公物鉴（文）字（2011）111号物证鉴定书证实：《股权转让居间合同》上所盖的“深圳市科泰发贸易有限公司”印文与科泰发公司提供的相同内容的印文样本不是同一枚印章所盖印。
（2）武汉市公安局物证鉴定所武公物鉴（文）字（2012）6号物证鉴定书证实：《股权转让居间合同》上所盖的“深圳市科泰发贸易有限公司”印文与王文颖提供的深圳市科泰发贸易有限公司的印章所盖印文为同一枚印章所盖印；丙方代表处的“王文颖”字迹与样本上王文颖的字迹是同一人所写。
（3）武汉市公安局物证鉴定所武公物鉴（文）字（2012）15号物证鉴定书证实：通过对深圳市科泰发贸易有限公司留在深圳市市场监督管理局的公司变更登记档案材料上的印文进行鉴定，与刘某甲提供的公司印章所盖印文为同一枚印章所盖印。
4、证人证言（1）证人刘某甲的证言：2011年三四月份，她和彭某从光谷联交所挂牌信息中得知清能公司要挂牌转让麒麟公司100%的股权和债权，就合作做这个项目。由于当时缺资金，就通过彭某的朋友介绍找科泰发公司借款5000万元。对方出于资金安全的考虑，就以科泰发公司与清能公司商谈该项目，协议以转让方式取得该公司100%股权。彭某是科泰发公司的实际控制人。同年6月1日，科泰发公司与清能公司签订产权转让合同及补充协议、备忘录，之后，科泰发公司支付了1亿元的定金。此后，由于后续资金未按合同支付，清能公司于同年7月5日给科泰发公司发来解除合同通知书，同年8月1日通过登报方式单方面宣布解除合同。同年11月21日，双方协商解除了合同。同月，清能公司通过光谷联交所将1亿元保证金退给了科泰发公司。在同年9月29日，她与刘某乙在武汉市洪山宾馆签订了科泰发公司的股权转让合同，合同的内容是刘某乙支付1.6亿元取得科泰发公司100%的股权。次日，中太公司支付了1000万元的定金。科泰发公司的公章一直由她保管，没有交给别人。科泰发公司没有委托、授权任何人参与该项目以及对外从事项目的商谈和合同签订事宜。公司在商谈此项目中，文件的签署都是她在签。
（2）证人彭某的证言：他以科泰发公司名义付了1亿元定金竞价购买麒麟公司项目，然后将科泰发公司以转让形式，转让给别的有资金能力的买家接单，或者以合作形式找人合伙，在项目的转手、二次销售过程中获利。他当时找了浙江、云南的买家谈这个项目，没有谈成。2011年9月中旬，王文颖想找他买科泰发公司，把这个项目买过去。9月22日晚上22时许，他和王文颖两人在武汉市白玫瑰酒店一楼大堂谈关于该项目的转让事宜。当时和王文颖谈好，只要王文颖给他支付400万元的定金，他就同意用2亿元的价格将科泰发公司的股权转让给王文颖。王文颖叫会计开了一张400万元的支票，他收了支票后写了一张条子，承诺“只要支付400万元定金，就同意用2亿元的价格将科泰发公司的股权转让给王文颖定的人”。第二天他派出纳进账，发现是空头支票。同月25日左右，王文颖约他在洪山宾馆见面，王文颖介绍刘某乙和他谈项目转让的事情。他和刘谈的条件是刘支付1.6亿元，就将科泰发公司股权转让给他们。谈妥条件后，刘某甲和刘某乙签订了转让合同。王文颖按合同约定，以中太公司名义开了一张1000万元的转账支票给他，他用于还款。他没有把科泰发公司的公章交给王文颖，没有向王文颖出具授权委托书。授权委托书上的公章不是科泰发公司的公章。
（3）证人刘某乙的证言：2011年9月15日左右，王文颖给他打电话说：麒麟公司项目利润很大，我们现在有几家公司准备一起做，现在我和彭某谈的不好，你出面再以一个新公司和他谈一下，把价往下压一下。同年9月28日晚上，王文颖、杨某商谈以最低价1.6亿元购买科泰发公司。次日晚上，他和刘某甲在洪山宾馆签订了合同，合同叫《股权转让协议书》，共有两份，一份是刘某甲签的，一份是吴欣亮委托刘某甲签的。主要内容是：他支付1.6亿元取得科泰发公司100%股权，还有该公司与清能公司名下麒麟公司项目。合同要求在第二天汇款1000万元作为合同生效定金。第二天上午，王文颖的司机将中太公司出的1000万元支票送给他，他把支票给了刘某甲。他不知道1000万元的来源，也不知道清能公司在此前已登报解除了和科泰发公司的合同，也不知道王文颖在此前以科泰发公司的名义和五星公司签订了合同。
（4）证人梅某的证言：他曾帮王文颖起草五星公司、九鼎公某他记得王文颖说对方只想要股权不想承担债务，他告诉王文颖，对方的要求在法律上是无法实现的，我方只能帮助协调债务延缓履行，这还要依赖于债权人的确认和同意，我方不能保证和承诺。他起草的居间合同草案中没有关于这三年时间的约定。王文颖知道科泰发公司的法定代表人是刘某甲，因为王文颖在9月初就将科泰发公司在光谷联交所获得麒麟公司交易资格的资料交给了他，资料中都是刘某甲代表科泰发公司签的合同和协议。
（5）证人何某（光谷联交所工作人员）的证言：国务院国资委、财政部于2003年下发的3号令对受让方支付交易价款有明确规定，原则上要求双方合同生效后5日内全部付清，对于金额较大的可以采取分期付款的方式，但首付款不得低于总价款的30%，并且余款应提供合法的担保，并且付款期限不得超过一年。
（6）证人肖某的证言：2011年八九月份，他到东湖宾馆5号别墅玩时，跟杨某说他想在荆门搞个项目，想借2000万元。杨某后来说有1000万元，他想1000万元解决不了问题，就没借。
5、被告人杨某的供述和辩解2011年3月份左右，彭某从他这里知道麒麟公司要转让这个项目。4月30日，彭某告诉他，为了拿下麒麟公司项目，彭某在深圳注册了科泰发公司，法人叫刘某甲。彭某说用深圳公司的牌子响些，竞拍对手不知根底。彭某于同年5月5日向光谷联交所缴纳了1个亿的保证金以后，科泰发公司摘了牌。后来在合同履行期间，因为合同标的是12.5亿，彭某后某资金跟不上，致使合同无法继续履行。因为资金压力大，彭某就一直想把科泰发公司和这个项目转出去，王文颖想接这个公司，他们在同年五六月份左右就商量转让科泰发公司。同年8月份，他将王文颖介绍给赵某时说：他是科泰发公司的老板王总，你就和他谈。签订合同的公章是同年9月22日，彭某在白玫瑰大堂用塑料袋（深色）装给王文颖，王文颖就是用这枚公章在第二天签订的转让合同上盖的章，当时有他、彭某、王文颖在场。他跟王文颖说这个章子有没有效，王文颖说不要紧，是彭某给的，彭某是科泰发公司的实际控制人。袋子里除章子外，他没有看见其他东西。他不知道彭某对王文颖是否有文字授权。五星公司按照合同应该首付3个亿，但实际上只打款5000万元。王文颖从这个钱中借给赵某700万元后将剩余的钱转走。其中1000万元转到彭某指定的账户。另外肖某要借2000万元，王文颖只借1000万元，肖某没有要这1000万元，这1000万元就在他手中，后来被他用了。王文颖动钱，是黄某甲告诉他才知道的，王文颖擅自开了网银。武汉市公安局在查王文颖诈骗时，公安局的同志要他退这1000万元，他就用华瑞天成公司的钱去交了。王文颖被拘留后，王文颖的律师跟他谈，让他先把钨金以每千克1万元的价格卖给王文颖。他同意后将近500千克钨金交到武汉市公安局作质押。
6、武汉市中级人民法院于2014年8月28日作出的（2014）鄂武汉中刑初字第00045号刑事判决书证实：王文颖犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关追缴的赃款1000万元，由其发还给五星公司；公安机关扣押的硬钨金499.35千克，由其依法处理。（一审生效）
以上证据来源合法，所证内容客观、真实且相互吻合，杨某及其辩护人亦未提出异议，本院予以确认。
（二）控辩双方存在争议的证据前述证据为武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑初字第00045号刑事判决书确认的证据。王文颖因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年12月26日被刑事拘留，2012年2月1日武汉市公安局对其取保候审。后王文颖弃保逃匿，2013年6月22日被逮捕。武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑初字第00045号刑事判决书确认的证据均形成于王文颖被逮捕之前。王文颖被逮捕后，武汉市公安局和应城市公安局又分别对赵某、王文颖以及证人黄某甲、黄某乙、贺某、郭某、余某等人进行了调查取证，他们陈述、供述、证言前后（以下分别表述为“前期”、“后某”）不同的主要内容如下：
1.被害人赵某的前期陈述：他在五星公司主要是做北京新金山项目。2011年7月认识杨某后，在东湖宾馆5号楼，杨某介绍王文颖是科泰发公司总经理，科泰发公司已取得新金山项目，科泰发公司可以转让该项目给五星公司，九鼎公司是合法拍卖人。同年9月20日，应杨某、王文颖的要求，公司向九鼎公司汇了200万元信用金。同月23日，他在看了王文颖提供的一份新金山商务大厦房产证明和土地使用证的扫描件、科泰发公司和清能公司签订的合同后，于同月26日与科泰发公司、九鼎公司签订了一份三方的居间合同。合同约定以3.3亿元转让科泰发公司100%的股权。当天同科泰发公司的黄某乙、会计小贺到银行开设了户名为九鼎公司的共管账户。同月29日，五星公司通过无锡广畅投资有限公司向该账户汇款4800万元的信用金，他向王文颖借款700万元。同年10月25日，他得知共管账户的钱被转走，找杨某和王文颖要钱，与王文颖就麒麟公司股权转让合同签订过解除协议，要求退钱汇到北京恒海润景投资有限公司。在索要无果的情况下，向公安机关报案。
赵某的后某陈述：杨某介绍了九鼎公司法定代表人黄某甲及科泰发公司法定代表人王文颖。为了盯着这个项目，2011年9月20日，他的公司将200万元汇至杨某指定的九鼎公司账户。
2.同案人王文颖的前期供述：2011年5月，他通过宋安国知道科泰发公司参与了麒麟公司的股权拍卖摘牌，交了1亿元，还差资金，需要对外找资金或者找人合作。他通过杨某落实这个项目的情况后，就开始在外面寻找朋友合作这个项目。同年8月中旬，杨某介绍赵某和他认识，赵某自称有几个合伙人对这个项目感兴趣，他就介绍这个项目的情况。取得这个项目的方式是：科泰发公司收购了麒麟公司的股权，要取得这个项目，只要收购科泰发公司就行了。整个项目是12.5亿元，加上2亿元，整个项目以14.5亿元转让，收购科泰发公司只需要首先支付3亿元，其余的分期付款。彭某跟他谈了转让这个项目，如果有朋友有意购买，可以和彭某谈，他也可以帮彭某转让项目，彭某只要2个亿，多的部分归他。科泰发公司的法定代表人是刘某甲，彭某是实际控制人。他有科泰发公司的授权，是彭某于同年9月22日晚上在白玫瑰酒店大堂交给他的，彭某还给了他一枚科泰发公司的公章、麒麟公司房产两证扫描件、清能公司和科泰发公司的协议。这些东西用黄色纸质档案袋装着。这些东西是他要求彭某给的，他担心赵某如果和彭某直接见面，彭某会绕过他这个中间人。他给彭某开了一张400万元的定金支票，但不知道账上是否有钱。当时杨某也在场。授权书上没有彭某的签字，上面科泰发公司的公章是他盖的，时间是他填的，填的时间是2011年9月23日，是为了和赵某签合同时用的。大约在同年9月20日前，他让律师起草了一个三方转让合同，中间方是九鼎公司、乙方是科泰发公司、甲方空白，然后把这个合同传真给赵某。他给赵某打电话，要赵某预付定金，他提供了九鼎公司的账户。他没说具体的金额，是赵某自己打的200万元定金。同年9月20日，五星公司通过刘厚娟的个人账户汇款200万元到九鼎公司的账上。这200万元用在了东湖别墅的租金和添置办公家具。租别墅是赵某和李彦瑞提出来的，是黄某甲经办的。同年9月23日，他与李彦瑞在香格里拉酒店签订居间合同，他在合同上签了他的名字，盖了科泰发公司的公章。他当时不知道科泰发公司与清能公司的合同已经无法履行，是在11月底，才听杨某说合同废止了。同年9月29日，从无锡广畅公司汇了4800万元到九鼎公司账上。是赵某、黄某乙、贺某、郭某到银行办的开户手续。这个账户是他和赵某约定的共管账户，赵某管私章。次日，他安排贺某分3笔2800万元、1000万元和500万元通过网银转到了中太公司账上，还有一笔500万元是10月份通过转账支票转的。4800万元到中太公司后，借给赵某700万元、给刘某乙1000万元支票交给刘某甲用于购买科泰发公司股权、给杨某1000万元，是杨某代肖某的借款，其余2100万元由他个人用了。他当时在和五星公司签订合同时，没有取得科泰发公司的实际所有权。是赵某要求九鼎公司参与合同签订的。九鼎公司在这中间没起什么作用。之所以要多签一个合同方，是因为原来跟别人谈的时候，合同文本就是这样的。当时是准备叫联交所会员单位宋安国的德晟拍卖公司做的，因为宋出车祸，宋就委托九鼎公司来参与。当时和科泰发公司谈项目时，都是和彭某在谈，但彭某在科泰发公司注册中没有任何身份，加上五星公司在公安局报了案，所以他觉得应该要刘某甲证明一下他的身份，便于他在这个事情上站得住脚。
王文颖的后某供述：杨某要他以科泰发公司代表人的身份与赵某谈项目，并介绍他与赵某相识。杨某介绍他认识了彭某，彭某给他了委托书，是当着杨某的面给他的。九鼎公司的黄某甲是跟杨某打工的，所有的事都是杨某一手安排的。赵某付的200万元他不知道，是杨某跟他说了才知道的。肖某1000万元的借条，是事发后杨某安排他写的，这1000万元是杨某的利润。
3.证人黄某甲的前期证言：2011年9月20日刘厚娟汇到他公司账上200万元保证金，这200万元分3次从他公司转账到了华瑞天成公司指定账户，用于东湖宾馆5号和9号别墅的租金和购买家具，当时是为了招商。9号别墅是李彦瑞、赵某要求定的。同月21日，杨某通知他，赵某及其同事到了武汉。承诺书不是他写的，字迹不是他的。居间合同是赵某、王文颖和梅律师一起起草的，同月22日他一直在洪山宾馆和王文颖、梅律师在修改合同。同月23日中午，在武汉市香格里拉酒店签订了居间合同，甲方五星公司李彦瑞签字；乙方由他签字，盖的九鼎公司的公章；丙方是王文颖签字，盖的科泰发公司的公章。同月29日从无锡广畅投资公司汇了4800万元到九鼎公司在交通银行设立的账户上。这个账户是公司会计郭某和赵某、王文颖去办的，私章是赵某提供的。因为九鼎公司是中间方，所以就由九鼎公司开立共管账户，设立共管账户是赵某提出的。国庆后，他叫郭某去查账，郭某回来告诉他账上的钱不多了，他问王文颖钱到哪里去了，王文颖告诉他要支付清能公司8000万元，还要找赵某要钱。事后了解是他们开通了网银。
黄某甲的后某证言：九鼎公司是他的，但实际上公司幕后操作者又是杨某。
4.证人黄某乙（时任中太公司副总经理）的前期证言：2011年9月26日，他按照王文颖的决定和赵某、贺某、郭某一起在交通银行水果湖支行开了九鼎公司和中太公司账户，这两个账户都开通了网银功能。王文颖告诉他，九鼎公司有一个基本账户不便使用，赵某和他商量要求开立一个账户，并且要求开通网银功能，便于在银行休息时不影响资金使用。九鼎公司账上的4800万元转到中太公司账上，是王文颖安排他，他要求贺某具体经办的。2011年12月份，王文颖和一个姓梅的律师以及杨某商量，要彭某就科泰发公司的事下一个书面授权，彭某以前个人的那个承诺在法律上站不住脚。杨某和彭某讲了很长时间，大概就是说给彭某发传真过去要彭某盖章确认。
黄某乙的后某证言：2011年12月5日，在洪山宾馆王文颖对他说第二天准备到武汉市公安局经侦处做笔录，王文颖说这个案子关键在于科泰发公司与五星公司签订的居间合同上使用的科泰发公司公章是否由彭某提供，或者是否是彭某授权他们刻制的。他问到底是不是彭某提供的，王文颖是否有彭某的授权。王文颖回答说这都是杨某安排的，有什么事情都由杨某负责。王文颖还说关于合同上使用的科泰发公司的公章，王文颖和杨某一口咬定是彭某在白玫瑰酒店交给王文颖的，没有第四人，所以只要王文颖和杨某坚定地说是彭某给的，那么即使不是事实也就认定了公章是彭某给王文颖的。王文颖和杨某到经侦处做完笔录后大概二三天，在东湖宾馆怡园5号别墅又说起这件事，王文颖和杨某在做笔录的时候，都说是在白玫瑰宾馆房间彭某将科泰发公司公章用纸包着交给王文颖的。他的公司实际控制人是杨某，王文颖的公司也是杨某说了算。其实，王文颖和杨某是一种合作关系，杨某提供项目信息和相关关系的协调，王文颖负责招商和谈判，最终还是杨某拍板定夺。黄某甲只是杨某的“皮影子”。
5.证人贺某（时任中太公司出纳）的前期证言：2011年9月的一天晚上，王文颖打电话叫她去白玫瑰酒店，在酒店大堂开了一张400万元的转账支票交给王文颖。9月26日，王文颖安排她在交通银行水果湖支行开了中太公司和九鼎公司的账户。九鼎公司的资料是当天由黄某乙交给她的。黄某乙在银行指导她开通网银。办九鼎公司账户时预留了九鼎公司公章、财务章、李彦瑞的私章。私章在赵某手里。九鼎公司的公章是黄某乙给她的，办完后还给了黄某乙。她于9月28日去银行拿的U盾。赵某不知道开设了网银功能。9月29日有一笔4800万元从无锡广畅投资有限公司汇到九鼎公司账上。好像是黄某乙叫她把钱转到中太公司账上，她在9月30日上午在银行通过贵宾室的计算机，将以上款项分2800万元、1000万元和500万元3笔，从九鼎公司账上转到了中太公司账上，还有一笔是在10月11日通过转账支票转到了中太公司。之后都是按照王文颖的指令，汇给了相关账户和收款人，这些钱的用途她不清楚。10月21日、31日两笔5万元汇到她的卡上作为办公费用支出。9月30日下午，她在银行用中太公司转账支票往赵某个人账上汇了500万元，赵某写了借款协议。9月20日还从九鼎公司中行账上汇到她个人卡上20万元，是为了还王文颖使用的信用卡上的钱。
贺某的后某证言：九鼎公司的法人是黄某甲，但王文颖、杨某都安排她们做事，应该都是九鼎公司的控制人。黄某甲其实是杨某的手下，听杨某的安排。
6.证人郭某（时任九鼎公司出纳）的前期证言：2011年9月26日黄某甲安排她在交通银行水果湖支行开设共管账户，她将九鼎公司的公章和财务章交给贺某，由贺某负责办理的。她、赵某不知道该账户开通了网银功能，贺某也没说开通了网银，后来钱被划走了才知道。九鼎公司的共管账户是王文颖公司的人在负责。
郭某的后某证言：黄某甲、杨某、王文颖都在管事，但她只听黄某甲和杨某的安排。
7.证人余某（杨某聘请的司机）的证言：九鼎公司实际管理人是杨某。
公诉机关指控杨某是王文颖合同诈骗五星公司一案的共犯，主要采信的是以上被害人、同案人、证人后某的陈述、供述和证言。
对以上证据，辩方在质证时认为：以上证据均收集于王文颖被逮捕之后，且其自身前后不一致处很多，其相互之间和与本案其他证据之间也存在矛盾。王文颖、赵某、黄某甲、黄某乙等人对其供述、陈述、证言的变化均未作出合理的解释。王文颖的供述有往杨某身上推责任的痕迹，其可信性存疑。本案证据不能证实起诉书所称杨某参与“商议”的事实；起诉书认定赵某汇款200万元的账户系杨某“指定”的证据相互矛盾；起诉书指控的“虚假承诺”与杨某无关；起诉书认定杨某所获1000万元时，未明确表述为赃款，且该款是否为杨某代肖某所借，证据还存在矛盾，该款也已由杨某全部退回；杨某为促成五星公司项目，并欲从中获利，的确实施了诸多行为，但这只是一种商业运作模式，不是目前法律所禁止的。
针对杨某及其辩护人提出的第一点辩护意见，经审查：公诉机关指控杨某以非法占有为目的，在签订合同中，伙同他人采取冒用他人名义、虚构事实的方法诱骗对方当事人签订合同，骗取他人的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。杨某辩称其不构成合同诈骗罪。其辩护人认为起诉书指控杨某参与合同诈骗五星公司的基本事实不清，证据严重不足。本案是否为共同犯罪，成为控辩双方争议的焦点。已生效的武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑初字第00045号刑事判决书认定，王文颖以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取使用虚假的印章、冒用他人名义签订合同的方法，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪。该判决确定了王文颖构成合同诈骗罪，但并未明确本案是否属于共同犯罪。能否认定杨某是本案的共犯，关键要看本案的证据能否证实杨某是否与王文颖有共同诈骗的故意、是否和王文颖实施了共同诈骗的行为以及杨某是否有非法占有的目的。只有以上三项条件同时具备，才能认定杨某是本案的共犯。其一，关于共同诈骗的故意。本案现有证据虽然可以证实在签订居间合同之前，杨某与王文颖、黄某甲有过商议，其商议的内容也有欺诈的成分。但是，本案上述所列证据却不能排除杨某等人商议的目的是为了促成麒麟公司项目成功转让而从中赚取居间费的可能。因此，本案现有证据不能证实杨某等人的商议就是合谋诈骗这一唯一的结论。其二，关于共同诈骗行为。本案的主要诈骗行为包括，冒用他人名义、虚假承诺、使用虚假印章、私开共管账户网银、私自转移共管款项等。而本案现有证据证实，其中对五星公司作出虚假承诺、在居间合同上使用虚假的科泰发公司印章、私开共管账户网银、私自转移共管款项的行为均为王文颖个人实施。本案证据中，无证据证实王文颖实施的这些行为，是杨某指使或者合谋。虽然杨某在得知共管账户的款项被王文颖私自转移后查过账，但该情节只能说明杨某对此事是不知情的，不能说明杨某是在行使管理权。因此，本案现有证据不能证实杨某和王文颖实施了共同诈骗行为。其三，关于非法占有的目的。本案中杨某虽然得到了1000万元，但是本案现有证据不排除杨某是代人借款的可能，且杨某也在案发后将该款退给了武汉市公安局。至于杨某退款的来源，则属于另外一个法律关系，与认定杨某在本案中是否具有非法占有的目的无直接的因果关系。因此，本案认定杨某具有非法占有目的的证据不足。
此外，赵某的陈述、王文颖的供述以及黄某甲、黄某乙、贺某、郭某、余某等人的证言在王文颖因本案被逮捕前后，进而在应城市公安局介入侦查后发生了变化。发生变化后的陈述、供述和证言，主要内容是杨某为本案的组织、指挥者。经审查：对上述陈述、供述和证言的变化，赵某、王文颖、黄某甲、黄某乙、贺某、郭某、余某等人均未作出合理的解释，且其不仅自身前后矛盾，还与本案的其他证据相矛盾。赵某的陈述和黄某甲、黄某乙、贺某、郭某、余某等人的证言均过于笼统，没有指出杨某组织、指挥的具体行为，且该结论多为其推断。王文颖与杨某有刑事上的直接利害关系，不排除其有推卸责任的可能，其变化后的供述可信度不高。杨某因其特殊身份，不排除其在促成居间合同签订过程中起了一定作用，但不能由此推定其是本案的组织、控制、指挥者。上述陈述、供述和证言在王文颖被逮捕前后发生变化的情况，在武汉市中级人民法院作出判决前就存在，但该院（2014）鄂武汉中刑初字第00045号刑事判决书中采信的均为变化之前的陈述、供述和证言。本案公诉机关采用变化后的陈述、供述和证言，以此证明杨某为本案的共同犯罪人，依据不足。
综上所述，杨某及其辩护人提出的此项辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关认定杨某以非法占有为目的，与他人合谋实施诈骗的证据不足，指控其犯罪不能成立。
二、2011年8月底，杨某入股并实际控制华瑞天成公司。蒲源公司的陈碧元有一批硬钨金急于出售，并委托朋友丁某帮其联系买家。同年12月11日，经丁某介绍，陈碧元与杨某的华瑞天成公司签订了总货款为2107.9万元的硬钨金销售协议，双方约定硬钨金单价2万元/千克，硬钨金总重量1053.95千克。杨某随即与大冶有色公司联系，欲将硬钨金销售给该公司，该公司负责人张某乙以没有硬钨金交易需求为由予以回绝。杨某又向该公司提出以硬钨金抵押帮其借款1000万元的请求，张某乙答应帮忙。同月16日，经该公司负责人张某乙介绍，杨某以333.4千克硬钨金作抵押向攀宇公司法定代表人陈某借款1000万元，约定月息1.2%，陈某于同日向华瑞天成公司账户汇入1000万元。同月19日，杨某将该款作为其在五星公司被诈骗一案的退款汇入武汉市公安局涉案暂存专户；2012年1月6日，杨某又将499.35千克硬钨金交武汉市公安局扣押。同月21日，因陈碧元多次追讨货款，杨某在账上无钱的情况下，安排华瑞天成公司出纳郭某以武汉市诚明资产管理有限公司的名义给陈碧元开具了500万元的支票，陈碧元查询无钱后无法兑现。同年3月，陈碧元一再催款后，杨某才向陈碧元支付货款10万元。同年4月，因杨某无法归还抵押借款，陈某便欲将333.4千克硬钨金作为公司正常业务往来予以处理，遂要求杨某提供相应的税票。同月28日，蒲源公司按杨某的要求向攀宇公司开具了总价值999.999万元的增值税发票，但因与蒲源公司无业务往来，陈某一直未将该税票予以申报抵扣。同年5月，杨某要求陈碧元再送400千克硬钨金到华瑞天成公司，陈碧元要求结清之前所欠货款才肯继续发货。杨某便从肖某处借款200万元付给蒲源公司，陈碧元随后将近400千克硬钨金拖至杨某指定的大冶有色公司。同月30日，陈碧元因一直无法收回货款便将留存在大冶有色公司仓库和华瑞天成公司的硬钨金拖回了应城。次日，陈碧元为能收回货款，在与杨某交涉后，双方重新签订了硬钨金销售协议，协议确认双方硬钨金的销售总重量为794.65千克，价格调整为1万元/千克；除已付210万元外，同年7月31日前再付400万元，余款在同年10月1日前全部结清。变更协议签订后，杨某仍未履行合同，同年6月11日，陈碧元到应城市公安局报案。
上述事实，有经过开庭举证、质证的下列证据证实：
1.抓获经过：2014年1月19日11时40分，应城市公安局民警在湖北省松滋市白云边大酒店门前将杨某抓获。
2.书证（1）硬钨金销售协议书之一：应城市蒲源实业有限公司（甲方）。湖北华瑞天成实业有限公司（乙方）。供货品名及数量：俄罗斯硬钨金，1053.95千克。价格：每千克2万元。甲方向乙方交货时，乙方向甲方支付40%预付款，余款待乙方检测结果出来一次性付清。甲、乙双方合同专用章。2011年12月11日。
硬钨金销售协议书之二：甲乙双方就2011年12月11日签订硬钨金销售数量1053.95千克，现最终结算数量为794.65千克。价格由原来2万元/千克，调整为1万元/千克。甲乙双方商定，除已付210万元货款外，（2012年）7月31日乙方向甲方再付400万元（此款不得超过8月1日），余款190万元在10月1日前全部结清。甲方陈碧元签字，乙方喻某签字。2012年5月31日。
（2）中太公司经办人贺某出具的收条：今收到蒲源公司32盒总重量1053.95千克的钨金。贺某签名并盖有中太公司财务章和华瑞天成公司合同章。2011年12月12日。
（3）广发银行武汉分行转账支票：金额为500万元。盖有武汉诚明资产管理有限公司财务章、喻某私章、郭某私章。
（4）银行进账单：出票人华瑞天成公司，收款人武汉市公安局涉案暂存款专户，金额1000万元。2011年12月20日；湖北省暂扣款物票据：王文颖合同诈骗案暂扣款1000万元。2011年12月23日；公安局扣押物品、文件清单：人民币1000万元（进市局涉案专款账户）。物品持有人杨某。2012年1月6日。
武汉市公安局扣押物品清单：钨金条14箱（总重499.35千克）。物品持有人杨某。2012年1月6日。
（5）中国农业银行个人结算业务申请书：2011年12月16日，石春生向华瑞天成公司汇款1000万元。
（6）蒲源公司收据：2012年5月17日，收到肖某代杨总（即杨某）还钨金款200万元。
（7）应城市国税局2012年6月11日税务事项通知书：限你单位（蒲源公司）在2012年6月13日前缴纳2012年4月1日至30日期间应缴纳税款1444690元。（即2012年4月28日蒲源公司向大冶攀宇公司开出的№01245474-01245482、01245484湖北省增值税发票应缴纳的税款。）
大冶市国税局证明：蒲源公司开具发票号№01245474-01245482、01245484共10份，攀宇公司未申报抵扣。
（8）企业信息咨询报告：华瑞天成公司2009年7月28日成立，注册资本2000万元，法定代表人丁涛。2011年8月25日股东变更为丁涛50%、杨丰楷50%。
3.被害人陈述陈碧元于2012年6月11日的报案及其后的陈述：2011年12月11日，他经丁某介绍与华瑞天成公司（实际老总是杨某，喻某是副总）签订销售钨金1053.95千克的销售协议。次日，将钨金送到东湖宾馆怡园9号别墅。该公司收货并打了收条。收条上先盖的是中太公司的章，他给杨某讲了，杨某安排人在收条上加盖了华瑞天成公司的章。协议规定交货后要预付40%货款，可是杨某说要等检测结果出来后再付款。2012年元旦后，杨某告知结果出来了，但都以对方未付款为由拒付他的货款。1月21日，杨某说给他500万元转账支票。谁知他们的会计刚把金额填完就说：不好了，3次密码输错了。过完年，他就跟会计联系，她说公章在老总那里，要等老总回来。这样一直等到2月1日，杨某发来短信说可以进账了。实际上，他通过熟人查询那张500万元的支票，支票是真实的，可账上只有100元。到3月份，杨某给他汇了10万元。4月6日，他到5号别墅，发现有9箱钨金还在，他跟杨某商量后把它拉了回来并送到石家庄销售。4月27日，喻某电话要他向攀宇公司开增值税票333.4千克，每千克3万元，价值1000万元。他们说票一开就付款。杨某还要求他把他公司的合同章、财务章、法人私章都交给喻某保管说是大冶付款后，要保障他们的货款。他为了能早日收回货款，将1000万元增值税票开出去，结果也未收到货款。5月8日，杨某要求他把那9箱钨金从石家庄拉回来，并给他1万元作运费。他在5月11日将9箱（293千克）钨金交给了喻某。5月16日，在怡园9号别墅，有杨某、喻某、肖某和他，杨某要他再发400千克一起结算。他说再送货不可能，前面的账至今未结。杨某说先想办法给你200万元，你再送400千克来一起结清。第二天和第三天分别到账100万元，他在5月23日又向大冶送了12箱（395千克）。5月28、29日，喻某短信通知他出了问题，他即打电话给杨某，杨某叫他把第二批和第三批送的货除留一箱外全部拉回来。7月1日，喻某打电话让他去武汉商量事。第二天他到武汉，杨某提出把原先没有签的补充协议签字，杨某拿出协议样本给他看。他看到这份协议是他们以前商谈过的一份样本，样本修改了付款比例、日期。经双方协商，价格降为1万元/千克。确定钨金最终结算数量为794.35千克（其中333.4千克在大冶，其余的听杨某说交给了武汉市公安局），约定2012年7月31日华瑞天成公司向蒲源公司支付货款400万元，余款190万元在同年10月1日前全部付清。货款总额为800万元（前期已付210万元）。谈好后，杨某让喻某代表华瑞天成公司签了字。他当时签字没有注意协议书上打印的时间是2012年5月31日，回到应城才发现。2013年底，杨某到应城来了一趟，是想和他协商还款的事。他听出杨某没有钱给他，他提出把武汉市公安局扣押的钨金退回，还把一辆高档车他，他就不追究了。杨某说武汉市公安局的案件还没了结，等案件了结后再处理。
4.证人证言（1）证人丁某的证言：2011年下半年，陈碧元说有一批钨金难以销售，问他有没有门路。他想钨金可能只有大冶有色公司要，他认识的人中，杨某应该认识大冶有色公司的人，他就对陈碧元说了。陈碧元要他从中介绍找杨某来销钨金，事成之后感谢他。他就同杨某联系，杨某表示同意。之后他约了陈碧元同杨某在武汉谈好了销售合同。合同的大意是，陈碧元以每千克2万元的价格将这批钨金卖给杨某，杨某收到货后先付40%的货款，余款在一定期限内付清。这合同是陈碧元先拟好的，盖了章，杨某同意后在合同上盖了自己公司的公章。之后他同杨某联系，让陈碧元将钨金拖到东湖宾馆怡园9号别墅交给杨某安排的女会计收的，他记得称重约一吨。之后他听说陈碧元到杨某公司要钱，杨某开了一张500万元的支票给陈，陈查到是个空头支票。最后杨某一直没有付清货款，陈碧元要求杨某退货，但未成。
（2）证人贺某的证言：2011年12月的一天，她在东湖宾馆9号别墅王文颖的公司上班，接到王文颖的电话说等会有东西送来，要她签收。过了一会，自称是蒲源公司的人送来一批金属（后来才知道是钨金），送货的人当着她的面称重，共32盒，1053.95千克。她签收后，对方要她打收条，她请示王文颖后打了收条。因为她当时只有中太公司的财务章，就盖了这个章，并签了自己的名字。当天下午还是第二天，杨某对她说收条上的章子不对。（出示收条，贺某观看后）这是那张收条，上面华瑞天成公司的章子她不清楚。
（3）证人郭某的证言：杨某安排她给陈碧元开过一张500万元的转账支票。那段时间，陈碧元因为钨金生意，总是来找杨某要钱。杨某叫她借用黄某乙经营的武汉诚明资产管理公司的转账支票开的，盖了诚明公司财务章、喻某和她的私章，但没有写时间。陈碧元在支票的头子上签名后交给了陈碧元。她开完支票后，需要验证支票密码，将密码告诉陈碧元后他才能使用这张支票。但她不小心将密码三次按错，锁住了。当时正值过年，她是过完年才到银行重新办理密码问题的。但直到现在，那张支票账上都是没有钱的。开支票之前，杨某对她说了账上没有钱，得过几天钱才会进账，所以她没有填时间。（出示支票）是这张。（出示石春生向华瑞天成公司1000万元转账凭条）这笔进账是她经手的，进账的来历她不清楚。到账的当天，杨某安排她把这1000万元转账到武汉市公安局账上。（出示武汉市公安局涉案暂存账户转账1000万元的支票）这张支票是她开的。
（4）证人肖某的证言：2012年5月份，他、陈碧元、杨某三人在杨某的办公室，杨某说有个地方要钨金一吨，要陈碧元再送一批钨金来。陈碧元说：上次钨金开税票花了200万元，不把以前的账结清，不可能再送。杨某问他能不能想点办法，借200万元，过几天就还。他就答应了。第二天，他在荆门分两次给陈碧元汇款200万元。
证人张某甲的证言能够证实她收到200万元并出具收条的事实。
（5）证人喻某的证言：2012年，华瑞天成公司法定代表人变更为他的名字，他其实只是挂名，公司实际上是杨某控制。他到公司后，帮杨某做过钨金生意。2011年12月份的样子，有人将一些箱子搬到东湖宾馆5号别墅，他才知道是钨金。为了销钨金，他找一些朋友，得到的信息是武汉用不上。2012年四五月份，杨某让他拖一批钨金到大冶有色找田主任，他和田主任联系后，把钨金放在大冶。同年5月份的一天，他、杨某、肖某在公司与陈碧元见面，杨某要陈碧元再送400千克钨金。陈碧元说以前的账没结。杨某说先付陈碧元200万元，陈碧元表示同意。后来他知道是肖某出了200万元给陈碧元。杨某让他和陈碧元将这批钨金送到田主任那里。过了几天，杨某说送到田主任那里的钨金人家不要，让他去把钨金拖回来。他就和陈碧元到大冶，由陈碧元将钨金都拖回了应城。2012年3月份，陈碧元经常来公司要款，杨某为了应付陈碧元，先给了陈碧元10万元。4月份，杨某叫他联系陈碧元，让陈碧元给攀宇公司的333.4千克钨金以每千克3万元的价格开1000万元的增值税票，第二天，陈碧元将税票开好，杨某安排人送到了攀宇公司。过了二天，杨某又叫他到陈碧元的公司，把他们公司的公章、财务章、转账支票拿回来，说是有款要到陈碧元公司，要监督这笔款子，结果一直没有款子到账的信息。估计在2012年7月份，杨某与陈碧元重新签了钨金销售协议，主要是将价格降到每千克1万元，杨某让他在合同上签的字。2012年元月份，武汉市公安局的两个人到公司找杨某，他们一起找到他，让他在一份扣押杨某交的1000万元的清单上签字。后来，他从侧面了解到，这笔钱是从大冶转到他们公司的。杨某说这1000万元是他和王文颖涉及北京公司的案件他交的保证金，他还交了500千克钨金给武汉市公安局。
（6）王文颖的证言：2011年12月份，杨某给他说有一批钨金，让他帮着问问有没有人要钨金。他联系了朋友与杨某商谈，但没有谈成。杨某说的钨金，他在东湖宾馆9号别墅看见过。贺某打收条的事他不清楚。他被取保候审后，杨某说拖了500千克钨金到武汉市公安局，他才知道这事。他没有找人让杨某用钨金给他作保。
（7）证人陈某的证言：2011年底的一天，大冶有色公司老总张某乙打电话说：有人有钨金，你了解一下价格，具体事情找田主任谈。他给田主任打电话，田叫他去办公室。他去后，办公室有个男的，田说叫杨某。田对他说：杨某有钨金，跟你借1000万元。当时谈好后，田主任给他账户和一张借条。他叫他姐以私人账户打钱，后来知道是以石春生的账户打了1000万元。借款到期后，田主任说杨某没有钱还，用钨金抵，他派人到大冶有色公司将钨金拖到了他公司，有300多千克。他将借条还给田主任，田主任给了他增值税发票和合同，是应城一家公司开的。因为他公司和应城没有资金流转，税票就没有抵扣。
（8）证人田某的证言：2011年底的一天，杨某和他妈到公司来，说杨某有一批钨金，问张某乙有没有销售渠道。因为他们公司不需要钨金，杨某和他妈又说杨某急需1000万元周转，要张某乙想办法找人借1000万元，可以付利息，用钨金作抵押。然后张某乙打电话找陈某，在电话中说了借款条件。张某乙安排他跟双方联络。当时杨某现场打了一张借条，上面写了借款金额、期限、利息、抵押物，还带了钨金样品和检测报告。后来他安排对样品进行了检验，结果和杨某送来的报告相符。过了几天，杨某带着一批钨金到公司。他打电话联系陈某，杨某、陈某在他办公室见面，他跟双方作了介绍。他将杨某打的借条给陈某。具体什么时候付的1000万元他不清楚。借款到期后，陈某说杨某没有还款。后来陈某提出用钨金抵款，同时提出将钨金做成一笔售物交易。他与杨某联系，杨某安排喻某送来增值税发票和合同，他将税票和合同给了陈某。之后怎么操作的他不清楚。过了几天，他将10箱钨金给了陈某。
证人张某乙、王某的证言能佐证田某证实的部分事实。
5.被告人杨某的供述和辩解2011年十一二月份期间，丁某多次让他帮陈碧元卖钨金，卖出去后都有钱赚。过了半个月后的一天，丁某打电话说已把一吨钨金拖到东湖宾馆9号别墅交给了王文颖，王文颖打了收条。大约一个星期后，陈碧元到他公司来说将钨金放在王文颖那里不放心，把钨金拖到了东湖宾馆5号别墅。他就和陈碧元、喻某商谈钨金销售的事，说完他先离开了。过后他知道当天喻某和陈碧元签订了销售协议，钨金价格定的是每千克2万元，重量是1000千克左右。这份协议他粗略的看了一下，他当时就对陈碧元提出了异议，因为合同上只有双方公司的章子，法人代表没有签字，并且合同上写着货到就要支付40%的货款，他表示钨金都没做鉴定，怎么可能付款?陈碧元说：我们不按合同搞，就按我们说的搞。陈碧元将钨金送到9号别墅后的收条他没见过，上面华瑞天成公司的章子不是他盖的。钨金送来后，他联系大冶有色公司的田某，让田帮他联系销路。过了二三天，他带着一箱钨金到大冶，请田某帮忙鉴定和卖，价格3万元每千克。田某表示跟他联系私人老板。接下来，他给喻某说了和田某联系的情况，让喻某与田某联系。喻某跑了几次大冶，有一天，喻某说攀宇公司答应要钨金，但要先放一放看看行情，可以先用333千克钨金做抵押借1000万元给他们。一两天后，1000万元就到了华瑞天成公司账上。他叫喻某将1000万元借给他，喻某答应后，他让郭某将1000万元转到了武汉市公安局经侦处的账上。因为当时公安局在查王文颖涉嫌5000万元诈骗案，这起案件中，他借用了1000万元，公安局要他还。王文颖被拘留后，王文颖委托律师和公安局的办案人员找他，问他钨金还有没有，如果有的话按每千克1万元卖500千克给王文颖，王文颖日后跟他结算。他就将近500千克钨金拖到公安局，公安局给他打了暂扣清单。但王文颖一直未跟他结算。剩余的钨金被陈碧元拖回了应城。抵押的1000万元由于没有钱还，柯国华就以3万元每千克的价格买下了那批钨金。他共付给陈碧元210万元，其中200万元是找肖某借的，由肖某直接转到陈碧元的账上。陈碧元开增值税发票的事他不清楚，是喻某叫陈开的。2012年春节前，陈碧元经常到他公司来要钨金款，他跟他说公司账上没有钱，但是近期会有一笔款进账，你春节后再来。陈碧元就让他先开支票。他就让郭某去办了一张500万元的支票。后来陈碧元重新签了一份合同，钨金结算是800千克左右，价格降到每千克1万元，他同意后，陈和喻某签的字。陈碧元的钨金款要看王文颖案件的进展情况，一旦1000万元和钨金从武汉市公安局拿回来，他就付给陈碧元。2013年12月左右，他到应城和陈碧元见面，陈碧元问抵押在公安局那批钨金的情况，陈说如果那批钨金退给陈的话，剩余的账只要他给陈一辆几十万的车子就了结了。后来他与陈碧元一直未碰面，就一直没落实。
以上证据来源合法，所证内容客观、真实且相互吻合，杨某及其辩护人亦未提出异议，本院予以确认。
针对杨某及其辩护人提出的第二点辩护意见，经审查：本案中，杨某签约后曾多方寻找过硬钨金的销路，但硬钨金“有价无市”是合同当事方都明知的事实，这是杨某未能履约的客观原因。根据销售协议，杨某在收到硬钨金后，享有对硬钨金的处置权。公诉机关认定杨某合同诈骗584.65万元，依据的是双方签订的第二份销售协议。那么本案中，就不应将杨某处置333.4千克硬钨金抵押借款1000万元交给武汉市公安局的事实认定为是杨某诈骗的起因，也不应由此推定杨某具有非法占有的目的。依照第二份销售协议，杨某的履约时间分别是在2012年7月31日前和同年10月1日前这两个时间，但是陈碧元却在当年6月11日即向公安机关报了案，这也是杨某不能履约的原因之一。杨某因本案被采取强制措施前，曾和陈碧元口头协商过要将处置给武汉市公安局的499.35千克硬钨金退给陈碧元，但是因为其时王文颖的案件还未作出结论，故而未能实现。公诉机关认定的诈骗数额中，有499.35千克硬钨金近500万元的价值，这批硬钨金经武汉市中级人民法院判决由公安机关依法处理，现在这批硬钨金的归属尚处于待定状态，无法确认杨某非法占有了这批钨金。陈碧元证实，在2012年5月底，杨某叫其将还未销售和处理的硬钨金拖回了应城，这也证明杨某无意占有陈碧元的硬钨金。本案中，杨某虽然有采取部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续履行合同和未按合同约定时间履行合同的行为，但因本案认定其具有诈骗故意和非法占有的目的的证据不足，故其行为应当由民事法律规范调整为宜，不应认定为犯罪。
综上所述，杨某及其辩护人提出的此项辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关就此笔事实对杨某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项的规定定罪不当，指控的罪名不能成立。
本院认为，公诉机关指控杨某参与诈骗五星公司4300万元的证据不足，指控的犯罪不能成立；指控杨某诈骗蒲源公司584.65万元，定罪不当，指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下：
被告人杨某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李林平
审判员 彭建新
审判员 胡 翔
二〇一五年九月一日
书记员 徐 毅
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款使用诈骗方法方法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃匿返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃匿返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。