(明知难以获得林权证抵押贷款，仍以55万元购买山场，二审改判无罪)
观点提取：法院认为，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签、履行合同中骗取财物，或大部分无履行诚意骗取财物；民事欺诈是在民事活动中使对方陷于认识错误以变更民事法律关系，前者直接非法占有财物，后者通过履约间接获利。
上诉人吴某某购买山场时虽有冒充、失信行为，但主观上想通过山场抵押银行贷款间接获利，无非法占有山场故意，且郑某对其行为予以认可，多次重新约定并磋商，故吴某某行为属民事欺诈。
上诉人吴某未参与山场转让过程，仅提供证件、同意挂名贷款，无共同欺诈故意和非法占有行为。
原审判决认定吴某某、吴某以非法占有为目的实施相关行为，以及吴某某贷款金额、吴某转让林权证吴某某知情等事实错误。
综上，原审判决认定吴某某、吴某犯合同诈骗罪缺乏法律和事实依据，定性错误。
江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑二终字第57号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某1，男，**年月日出生于婺源县，汉族，初中文化，农民，住婺源县*，于2013年9月23日被婺源县公安局刑事拘留；2013年9月27日经婺源县人民检察院决定，同日由婺源县公安局执行逮捕；2014年12月19日经婺源县人民法院决定被取保候审。
辩护人徐伟俊、胡素珍，江西添翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某2，男，**年月日出生于婺源县，汉族，小学文化，农民，住婺源县*，于1994年7月26日被婺源县人民法院判处有期徒刑三年；现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年4月5日经婺源县人民检察院批准逮捕，4月13日被抓获，4月18日由婺源县公安局执行逮捕；2012年11月12日经婺源县人民检察院决定被取保候审；2013年6月3日经婺源县人民检察院决定逮捕，6月7日被抓获，6月20日由婺源县公安局执行逮捕；2015年1月6日经婺源县人民法院决定被取保候审。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人吴某1、吴某2犯合同诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2013）婺刑重初字第107号刑事判决。原审被告人吴某1、吴某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日、10月16日公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员程林出庭履行职务，原审被告人吴某1及其辩护人徐伟俊、胡素珍，原审被告人吴某2到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院申请延期审理两次；经江西省高级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结。
原审判决认定，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。
2007年底，被告人吴某2帮江某开车，通过江某，被告人吴某1与吴某2认识。
2008年3、4月间，吴某1与吴某2商定，将吴某1从他人处购买的山场挂在吴某2名下，并以吴某2名义去银行办理抵押贷款，事成后吴某2获贷款金额20%提成。2008年6月上旬，吴某1通过詹某介绍，谈好以现金60万元的价格购买郑某位于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）。2008年6月4日晚，吴某1带人冒充吴某2（非吴某2本人）与郑某签订西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴某2名下，合同约定”转让价格为60万元，办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。”之后，吴某1将吴某2提供的身份证、户口本、结婚证等材料交给郑某，郑某按吴某1的要求将山场过户到吴某2名下。2008年8月3日，吴某1从郑某手中拿到林权证，称暂时没钱付余款，出具55万元的借条给郑某拿到林权证，借条内容为”欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”付款约定期限到期后，郑某多次向吴某1催款未果。约2009年上半年郑某经由吴某1找到吴某2家中（因事先吴某1向吴某2交代过），故吴某2向郑某谎称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。
2008年8月份，吴某1将林权证交给了吴某2。吴某2以自己购买山场想到信用社抵押贷款，但因先前有贷款未还清记录为由向江某借款8000元用于还先前的贷款（借款至今未还）。之后，被告人吴某2到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款，并实地察看了抵押山林，但未获取贷款审批。
2009年5月份左右，吴某2以三本林权证为抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。同月，被告人吴某1听汪某说在德兴银行有关系，可用林权证贷款，便答应给汪提成，并由汪拿钱归还了鑫源典当行其中3万元借款（吴某2出具的借条数额为31500元，后更改为56000元），程某1为吴某2在鑫源典当行担保了剩余借款3万元。被告人吴某2由此将三本林权证赎回，交由汪某保管二本（面积分别为769.8亩、117.3亩）。后吴某2以有人想买山为由将二本林权证取回。
同月，被告人吴某1以支付利息的名义付款给郑某一万元。
2009年9月份左右，吴某2以林权证为抵押向董某和借高利贷，开始是用假证，被发现后换了一本面积为769.8亩的真林权证。因到期未能还款，经董某和介绍，李某以10万元的价格购买此本林权证载明的山场，于2009年11月24日办理完毕过户手续，并当着吴某2的面将钱交给董某和。
另查明，吴某1将林权证交给吴某2后，吴某2于2009年1月1日出具了借条，借条内容为”向吴某1借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证”。吴某2向江某借款8000元、向鑫源典当行借款6万元及将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某一事吴某1均知情。此外，吴某1就抵押给董某和的山场一事同郑某、董某和等人进行过谈判。
庭审中，被告人吴某1当庭供述的内容完全与被告人吴某2的供述、证人詹某、程某1、高某等人证言及被害人郑某陈述相反。其提交了一份授权委托书，拟证明是受被告人吴某2的委托办理山场转让事宜。但此份委托书前面的内容与吴某1提交给公安机关并附案卷移送中的内容并非一致，其不同之处在于结尾增加一行”此山场如发生法律责任事项均由委托人承担（另注：2008年5月20日授权委托书委托人收回）”，且增加部分与前面内容打印字迹不同，又未提供其他证据予以佐证，故不予采信。
被告人吴某1、吴某2及其辩护人辩称二被告人均不具有合同诈骗的犯罪事实。经审查核实：（1）与被害人郑某签订合同之前，被告人吴某1与吴某2事先有共谋，即将山场挂在吴某2的名下，以吴某2的名义去银行抵押贷款后吴某2得20%的提成，在合同洽谈之前，被告人吴某1同意现金交易，但事实上其当时并没有足够的现金用于支付山场转让款，而是想以骗取的林权证抵押贷款。（2）合同签订当晚，被告人吴某1找人冒吴某2的名义去签订合同，被告人吴某2知情。山场林权过户手续办理后，被告人吴某1以暂时没钱为由出具欠条骗取了被害人的信任将合同的履行时间延后，期间并没有积极筹钱支付转让款，而是为防范被告人吴某2（因林权证给了被告人吴某2）采取了一系列的措施，如假借条和委托书，而被告人吴某2得知被告人吴某1未付清山场转让余款，仍伙同被告人吴某1骗被害人正在办理抵押贷款，实际上却将林权证典给典当行、向私人抵押借款用于还赌博债务，无视被害人的利益。故二被告人及其辩护人提出不具有合同诈骗事实的辩解及辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人吴某1、吴某2以非法占有为目的，采取与被害人签订山场转让合同，先支付定金，诱骗被害人将山场过户到被告人吴某2名下的手段。两被告人明知自己无履行合同能力，且在银行有不良记录，难以获取林权证抵押贷款的现实，其主观上具有诈骗的故意。而后被告人吴某2将骗取的林权证转让给李某，期间被告人吴某1知情并参与，骗取得手他人财物10万元，数额较大，两被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案两被告人骗取郑某山场林权证只是他们后来骗取抵押借款的手段，而非目的，故公诉机关指控诈骗数额为55万元的理由不成立，诈骗数额应以被告人实际诈骗所得10万元认定。被告人吴某1、吴某2及其辩护人的辩解意见与事实、法律不符，不予采纳。本案中被告人吴某1提起犯意并与被告人吴某2商量，并共同实施诈骗行为，是共同犯罪，被告人吴某1是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴某2在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人吴某2归案后能如实供述主要犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚。综上，对被告人吴某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；对被告人吴某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第三款之规定，决定被告人吴某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人吴某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；涉案山场：座落于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）继续予以追缴，返还受害人郑某。
被告人吴某1上诉提出：1、吴某2在2006年曾经向他借款60万元，约定日息300元。到2008年5月28日吴某2欠的钱利滚利已经到200万元，于是吴某2出具了一张200万元的借条给他。2、他希望吴某2购买到山场后能到信用社贷到款，归还欠他的债务。3、他帮吴某2购买郑某山场时，替吴某2垫付了5万元定金，并且由他向郑某出具了55万元的借条。4、为了确保自己的钱能要回来，他让吴某2在2009年1月1日出具了一张70万元的借条以保障自己的权益。5、他自始至终都没有非法占有郑某山场的目的。6、山场过户之后，一直挂在吴某2名下，林权证也实际控制在吴某2手中，用山场去贷款、典当和借钱也都是吴某2一个人实施的，他在事前完全不知情，在当时完全有履行能力。7、一审认定他欠信用社贷款51万余元是错误的。8、在事后得知吴某2将林权证先后抵押给典当行及董某和处时，他一直在积极的想办法赎回林权证，找董某和商谈。请求二审法院改判，宣告他无罪。
辩护人徐伟俊、胡素珍辩称：1、上诉人吴某1在本案中的行为只是一般的民事行为，吴某1既没有实际占有和控制郑某的山场，也没有用涉案山场去办理贷款、典当和借款，更没有在山场转让过程当中获利一分钱。2、吴某1不存在无力履行合同的情形。3、吴某2在本案重审、二审中所述内容完全与本案事实不符，并且前后叙述互相矛盾，完全是假话。4、吴某1的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不存在犯罪事实。请求依法改判上诉人吴某1无罪。
被告人吴某2上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪。理由是：1、吴某1以他的名义购买山场，目的是以山场作抵押到银行贷款；他也积极跑银行办理贷款事宜。2、不能因抵押贷款不成功，就证明他没有履行合同的能力。3、吴某1已付给郑某五万元定金和一万元利息。4、本案的罪犯应该是董某和，他只向董某和借了三万元，然而董某和用假林权证控制他，逼他将价值六十八万元的山场，以十万元贱卖给李某。请求二审法院改判，宣告他无罪。
上诉人吴某2在二审开庭时，口头提出要求撤回上诉。
出庭检察员的意见：一审判决认定上诉人吴某1、吴某2犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订了西冲林场樟村水库、西坑庄山场林价转让（承包）经营管理协议。协议约定：郑某经营樟村水库、西坑庄杉木、松木、杂木人工林，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为十一年（从2004年10月31日至2015年12月31日止）；郑某一次性付给婺源县国营西冲林场林价竞卖转让费人民币77.7万元。
2007年底，上诉人吴某2帮个体经营业主江某开车。经江某介绍，上诉人吴某1与吴某2认识。
2008年4、5月份的一天，上诉人吴某1与吴某2商定：吴某1把从他人处购买的山场挂在吴某2的名下，然后以吴某2的名义去银行办理林权抵押贷款，事成后吴某2获贷款金额20%的提成。第二天，上诉人吴某2将本人及妻子的身份证、户口簿、结婚证交给吴某1。
2008年6月，经詹某介绍，上诉人吴某1与郑某协商，出价人民币60万元购买郑某西坑庄山场（面积计955.5亩）。
2008年6月4日晚，上诉人吴某1带人冒充吴某2与郑某签订了西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴某2名下。合同约定：转让价格为人民币60万元，办理过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金人民币5万元，办理过户后一个月付清余款。吴某1当场付给郑某人民币5万元。之后，吴某1将吴某2提供的身份证、户口簿、结婚证等材料交给郑某。
2008年7月3日，郑某将西坑庄山场（面积为955.5亩）过户到吴某2名下。
2008年8月3日，吴某1找到郑某称暂时没钱付余款，经郑某同意，由吴某1向郑某出具借条后，郑某将三本林权证交给吴某1。借条内容为”欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”同月，吴某1将三本林权证交给吴某2。
2008年8月14日，上诉人吴某2向江某借款8000元，还清了婺源县农村信用社贷款后，将三本林权证拿到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款。婺源县农村信用社派人去实地察看了山场，但吴某2最终未通过贷款审批。
2009年1月1日，上诉人吴某2向吴某1出具借条一张，写明”今借到吴某1人民币70万元，还款日期为2009年8月6日，利息按月息5分支付。如超期未还愿负法律责任或退还三本林权证，此借条作废”。
2009年上半年，上诉人吴某1将郑某带到吴某2家，吴某2称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。
2009年5月，郑某找上诉人吴某1还款，吴某1以支付利息的名义付给郑某人民币1万元。
2009年5月份左右，上诉人吴某2以三本林权证抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。
2009年5月，上诉人吴某1听汪某说在德兴银行有关系，可以用林权证贷款，便答应给汪某提成，并告知林权证被吴某2抵押在鑫源典当行，叫汪某拿钱先把林权证赎出来。汪某同意后就和吴某1、吴某2一起到鑫源典当行，替吴某2归还了3万元借款（吴某2出具给汪某的借条数额为31500元，后更改为56000元）；吴某2的朋友程某1替吴某2在鑫源典当行担保了剩余借款3万元后，吴某2将三本林权证赎回，并将其中两本林权证交给汪某保管（面积分别为769.8亩、117.3亩）；后来吴某2以有人想买山为由，从汪某手中将两本林权证取回。
嗣后，上诉人吴某2以一本假林权证作抵押，向董某和借款7万元；被董某和发现后，吴某2就将一本面积为769.8亩的真林权证抵押给董某和。吴某2向典当行、董某和的借款，一部分用于家庭开支，一部分用于归还以前的债务及赌博。
2009年8月30日，因董某和催上诉人吴某2还款，吴某2告知吴某1其向董某和借款一事，并写了授权委托书给吴某1，由吴某1本人办理，将三本林权证过户给吴某1。
2009年9月，上诉人吴某2要求吴某1帮忙，解决其欠董某和借款之事。吴某1代表吴某2和董某和、郑某、江某四人在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证之事，因吴某2不能归还董某和借款未协商成功。
2009年11月24日，因上诉人吴某2不能如期还款，经董某和介绍，李某以人民币10万元购买了吴某2抵押给董某和的林权证载明的山场。吴某2将769.8亩的林权证过户给李某，李某当着吴某2的面，将10万元交给了董某和。
2009年12月30日，郑某委托其表弟张某向上诉人吴某1催讨55万元的欠款。2010年1月18日下午16时许，张某、卢勤和”海波”找到吴某1，次日吴某1向张某出具了还款计划，写明”兹有吴某1欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴某1按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴某1在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴某1本人未及时还清，由李腾飞本人在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，但申明除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系。”李腾飞作为担保人在还款计划书上签名。
2010年2月24日，李某用769.8亩的林权证及其他林权证抵押，在婺源县农村信用合作联社贷款120万元。
另查明，上诉人吴某1从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额51.9万元，已还44.6万元，尚欠7.3万元未还。
2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴某1签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴某1，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴某1拓宽路面的部分工程款。
2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴某1所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款120万元，借款期限三年。汪伟超收到该笔贷款后，付给吴某1人民币40万元。2011年4月2日，经婺源县农村信用合作联社同意，吴某1将该林权证转让给胡接印。该笔贷款已于2011年11月1日还清。
2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。
上述事实有以下证据证明：
1、上诉人吴某1的供述和辩解，证明（1）2008年4、5月他通过朋友江某与吴某2认识，吴某2叫他帮忙联系卖山的人，并承诺事成之后给10万元的好处。（2）他找到詹某联系到郑某的山场，商谈好付定金5万元，共付60万元。签订合同时的定金5万元是他支付的，同时打了一张55万元的欠条给郑某。他将林权证交给吴某2后，吴某2打了一张70万元的欠条给他。（3）他没有和吴某2拿林权证到信用社办理过贷款，但他知道2009年3月或4月，吴某2和郑某去农村信用联社找张经理办过，但没成功。他后来又支付了1万元给郑某。（4）吴某2抵押给董某和假的林权证，是郑某到林业局拿的空白的林权证及相关公章材料和400元钱，还有做假证人的电话号码交给他和吴某2。他和吴某2就联系了做假证的人办好，由吴某2到车站把假证拿回来的。（5）吴某2用林权证抵押给典当行，是他叫汪某拿3万元替吴某2还款并将林权证赎出来。吴某2打了借条给汪某，并将三本林权证交给汪某。后来汪某没有能力贷款，三本林权证何时被吴某2从汪某处拿回，他不清楚。吴某2到现在还没有还汪某的钱。（6）他是事后知道吴某2用林权证向董某和抵押借款的，为了这事，在2009年8、9月，吴某2委托他去跟董某和、郑某、江某等人一起在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证的事情。董某和认为吴某2不归还借款就不同意归还林权证。他告诉吴某2后，吴某2说和董某和的借款自己处理。吴某2将林权转让给李某之事他事前不知情，事后才知道。（7）2008年3月19日，他将自己的林权证为朋友抵押贷款120万元，他得了40万元。2009年9月1日，段莘乡政府用山场作承包费30万元抵欠他的工程款，可以证明他当时有付款能力。（8）一审判决认定他未还信用社贷款本金合计51.6万元错误，实际上他当时只欠7.3万元没还。
2、上诉人吴某2的供述和辩解，证明（1）2008年上半年，他经人介绍帮江某开车，通过江某认识吴某1。山场实际上是吴某1购买的，并承诺给其好处费20万元（也说过给20%的提成）。因吴某1信誉不好，上了银行的黑名单，将山场挂在他的名下，想以他的名义去贷款。他就将身份证等资料交给吴某1，合同是吴某1代替他签订的；他和”贵利高”去过信用社，用林权证贷款，但没成功。（2）吴某1带郑某到他家中要钱时，他按照吴某1的意思说山场正在办理贷款，贷款到手后就付给郑某。那时确实是在银行办贷款，并不知道之后办不了贷款。（3）他出具的欠吴某170万元的借条是因为吴某1怕他拿了林权证跑了。（4）三本林权证都是吴某1交给他的，因吴某1没有贷到款，他跑了大半年，吴某1也没有给他一分钱，2009年他将林权证抵押给鑫源典当行，抵押了6万元。事后汪某帮忙还了3万元，另外3万元由程某1担保，林权证被汪某拿走了。（5）事后，他又从汪某处拿回林权证。抵押给董某和的林权证开始用的是假证（是吴某1给的，目的是去贷款信用额度会多一些），被发现后换了一本真的林权证给董某和。他实际上只向董某和借了3万元高利贷，应董某和要求以10万元的价格转让给李某，并办理完过户手续。他是不自愿办理林权过户手续的。（6）因为他知道山场是挂名的，就准备离开婺源，在走之前，找到吴某1，并按吴某1的意思出具了委托书、借条、身份证等变更林权所需的手续材料。（7）用林权证向汪某、江某抵押借款都是吴某1主动帮他联系的。（8）董某和一直催他还10万元，他实际只借了3万元。他没有这么多钱，就找到吴某1告知此事，让吴某1想办法。吴某1去找董某和协商想拿回林权证，但因为没有钱，董某和不同意退还。吴某1没有给他钱，他只好将林权证过户给李某。当时假证在董某和手上。
3、被害人郑某的陈述，证明（1）2005年他通过竞拍取得婺源县高砂考水的西坑庄山场。2008年6月份，经中间人詹某介绍吴某1买山场。（2）2008年6月4日，在他家中和吴某1达成协议，转让价格为60万元，首付定金5万元，林权证过户后再将余款55万元付清。当时，詹某在场，吴某1带了一个不认识的人，吴某1称是其表弟，在准备签合同时，吴某1提出将林权证过户到吴某2的名下。因约定是一手交钱一手交证，他认为过户到谁名下不要紧，且对自称是吴某2（经核实非上诉人吴某2）的人也没有确认。（3）约7月份，他将过户手续办好（共三本林权证）就打电话叫吴某1拿钱来领证。2008年8月3日吴某1到其家里来拿证，称暂时没钱，提出再缓一个月把钱付清，且称已经把向农村信用社贷款的有关事宜都已经处理好了，只要把林权证拿去抵押即可贷款，或者将宁波填海工地的工程款到账后先付10万元，余款2008年8月31日付清，他相信就把林权证交给了吴某1。（4）2008年8月份之后其找吴某1要钱，吴某1总是找理由推脱。2009年5月找到吴某1，吴某1讲付5万元利息再缓一个月，实际上只付了1万元，剩下4万元利息等段莘公路工程款结账后再给。但直到2010年1月份还是没给，他多次找吴某1也是避而不见。（5）他对吴某2不了解，2009年上半年是吴某1带他找到吴某2家，吴某2说吴某1正在用山场去抵押贷款。此次之后他又让吴某1带去找过吴某2多次，找吴某1是想把林权证拿回来。（6）事后吴某1带他找过江某、董某和协调将林权证取回未果。（7）吴某2于2009年到武口信用社办理小额农户贷款提供的资料里，有关考水山场林权证不是真实的原始材料是伪造的。他不知道假林权证的事。在他将山场转让给吴某1后，吴某1曾问过他空白林权证什么地方有。他告诉吴某1林业局林业产权交易中心有。他当时不清楚吴某1问这句话是什么意思，现看来是有预谋的，想制假证去骗钱。（8）2010年1月18日他委托卢勤向吴某1催收55万元欠款。
4、证人詹某的证言，证明（1）2008年5月份，吴某1问他哪里有山场转让，他告知要现金交易。吴某1讲先付定金，待林权证过户后再付清。他就说郑某有山场转让，之后帮吴某1和郑某联系。（2）2008年6月4日晚，在郑某家中签订合同，在准备签时吴某1说他在银行名声不好，林权证过户到表弟吴某2的名下。因是交钱付证，当晚双方就签订了合同，自称吴某2的人将身份证给了郑某。（3）郑某将过户手续办好后，叫他通知吴某1拿证。吴某1叫他去拿证，他就叫吴某1拿钱给他才去帮忙拿证，吴某1就讲自己去找郑某拿证。（4）事后他得知吴某1到郑某处将林权证拿走了，但没付清钱，是打了张55万元的欠条才拿走的。他帮郑某追过多次，吴某1叫他别插手此事，还威胁他。他不认识吴某2，吴某1对他一直都是讲自己要买山场。
5、证人吴某（吴某2的父亲）、姜某（吴某2的妻子）的证言，证明签订合同之前，吴某2没有固定工作，银行还有欠款，没有购买山场能力。2008年山场林权过户登记在吴某2名下一事，他们当时就知道，吴某2得20%手续费，真实买主是吴某1。
6、证人江某的证言及书面证明，证明（1）2007年3月份起，吴某1以资金周转困难为由向他借款共7万元。2007年底时，他曾多次找吴某1催要欠款。2007年底吴某2经人介绍后帮他开车，吴某1就与吴某2认识了。（2）2008年3月份左右，吴某1与吴某2之间的联系多起来。到了7月份，吴某2告诉他准备和吴某1一起合伙买山赚钱，或用山场到银行贷款的事情。8月份，吴某2说已经买了山场，想拿林权证到信用社贷款，但发现先前有贷款记录，想问他借8000元还先前的贷款。他考虑到吴某1欠的7万元至今没还，就打电话问吴某1是否知道吴某2借钱的事。吴某1称知道并叫他帮忙借钱，还承诺吴某2贷到款后将欠他的钱一起还，钱至今未还。（3）2009年大约89月份，吴某1叫他联系董某和谈吴某2借款一事，参与人有他、吴某1、董某和、郑某，因谈判中发生争执，事情没有得到解决。
7、证人汪某的证言，证明（1）2009年5月，吴某1说有林权证让他帮忙贷款，事成后给提成，同时还说林权证现由吴某2抵押在鑫源典当行，叫他先拿钱把证赎出来，十天之内一定叫吴某2还钱。（2）他就和吴某1、吴某2一起到典当行，支付了3.15万元后将三本林权证赎回，其中二本放在他身上（其中一本事后才知道被吴某1涂改了，面积由700多亩变为1700多亩），一本面积60多亩的林权证在吴某1、吴某2处，吴某1叫吴某2写了借条3.15万元。十天后他找吴某1要钱，吴某1讲吴某2拿不出钱。（3）后吴某2以有人想看证，找他拿林权证，说卖了山就还钱。他就将二本林权证给了吴某2，但吴某2没有还钱。事后吴某2告诉他是董某和要看林权证。
8、证人程某1的证言，证明（1）他与吴某2系朋友关系。2009年吴某2将林权证抵押在鑫源典当行时，由他提供担保将林权证拿回办贷款。（2）他知道吴某2那时是跟吴某1混，听吴某2说过山场实际上是吴某1的，因吴某1上了银行有的黑名单，想利用吴某2出面，将山场挂在吴某2名下，将林权抵押到银行去贷款，事成后给吴某2至少10万元的好处。
9、证人高某的证言，证明2008年下半年，吴某1想拿林权证抵押借款，当时吴某1拿的是林权转让合同复印件。吴某2是在认识吴某1之后认识的，当时感觉吴某2是听吴某1、江某的话，帮他们做事。事后通过董某和等人的事情，才知道吴某2其实是吴某1的跑腿。
10、证人余某的证言，证明他曾受李某的委托去看山场林木情况。
11、证人李某的证言，证明董某和说吴某2欠他9万元钱，想把抵押的山场卖了。后来他以10万元的价格将山场买下（面积为700多亩）。2009年11月份，他和董某和、吴某2三人到县林业局交易中心办理过户手续，并将十万元现金当着吴某2的面交给了董某和。
12、证人董某和的证言，证明（1）第一次借了4万元钱给吴某2，吴某2以一本假的林权证作抵押，被发现后将真的林权证交给了他；后来他又借给吴某23万元。（2）开始他以为山是吴某2的，过了几个月，在他要求吴某2还钱时，吴某2说这山实际上是吴某1的，他只是挂名，吴某1给他好处费。（3）后来吴某2带他找吴某1商谈，吴某1要他归还林权证。他提出归还7万元借款就还证，但吴某1没钱，他就不同意。当时江某、郑某都在场。（4）隔了一年，吴某2还不还钱；经他介绍，李某以10万元的价格购买了抵押的山场，连本带利吴某2归还他9万元钱。他当场拿了9万元，另1万元给了吴某2。
13、证人程某2的证言，证明吴某2用林权证抵押借款时，董某和当场给了吴某22万元现金，至于后来吴某2是否从董某和处拿钱不清楚。后听董某和说吴某2拿了假的林权证，之后又换了本真的林权证。
14、证人程某3的证言，证明2008年下半年，根据信贷科的安排及吴某2提供的林权证复印件，他和程福琴一起去高砂考水一个山场实地查看抵押物。因不符合贷款规定，信用社没有办理林权证抵押贷款。
15、证人綦茗鹏的证言，证明（1）2008年曾在考水樟村路口遇见吴某2和程某3。他问吴某2什么事，吴某2说是带联社的人来看山场准备办贷款。（2）2009年4月6日，吴某2在武口信用社申请办理农户小额信用贷款，吴某2的授信度是8000元，因提供了林权证、考水樟村山场转让合同及证明，信用社给了吴某23万元的农户小额信用贷款。
16、证人张某的证言，证明他和卢勤合伙做生意，因吴某1欠他和郑某合伙卖山场的55万元款，卢勤就委托其去找吴某1索要欠款。2010年1月18日中午，他和吴某1见面协商，第二天吴某1出具了一份还款计划书，并叫李腾飞担保。
17、书证：
（1）山场转让合同两份，证明①2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。②2008年6月4日，郑某与吴某2签订西坑庄山场转让合同，价格为60万元，约定在办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。
（2）2008年8月3日吴某1出具欠条给郑某的《欠条》，证明吴某1欠郑某山场转让款55万元，2008年8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。
（3）吴某1出具给证人江某的借条及信用社贷款记录、2015年9月21日婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明①上诉人吴某1向江某借款共计7万元未还；②上诉人吴某1从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额合计人民币51.9万元，已还金额合计人民币44.6万元，尚欠人民币7.3万元未还。
（4）授权委托书及借条，证明①2009年1月1日，吴某2向吴某1借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证。②2009年8月30日，吴某2出具委托书，委托吴某1参与办理林权证过户。
（5）借条三张，证明①2008年8月14日，吴某2向江某借款1.15万元。②2009年5月18日，吴某2向汪某出具两张借条，一张借款3.15万元，还款日期为2009年5月28日；另一张借款为5.6万元。
（6）婺源县林业局婺府林证字（2006）第1200007064号、（2008）第198号、第199号林权证复印件，证明2006年12月23日，郑某取得紫阳镇考水村委会上坑组西坑庄面积为769.8亩山林的使用权；2008年7月2日郑某取得紫阳镇考水村委会三望源水库底两处面积分别为117.3亩和68.4亩山林的使用权。
（7）《林木所有权买卖协议》及婺源县林业产权交易中心《情况说明》，证明①2009年11月15日，吴某2与李某签订了一份《林木所有权买卖协议》，吴某2将上坑组西坑庄769.8亩林木所有权以人民币20万元卖给李某；②吴某2亲自到婺源县林业产权交易中心办理了林权过户手续。
（8）林权证复印件三张，证明①2008年7月3日，郑某将面积分别为769.8、117.3亩、68.4亩的林权证过户到吴某2名下，林权证号分别为婺府林主字（2008）200号、201号、202号。②2009年11月24日，吴某2将面积为769.8亩的林权证过户给李某，林权证号为婺府林证字（2009）第656号。
（9）婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明李某用（2009）第656号林权证和671号林权证到婺源县农村信用合作联社抵押贷款人民币120万元。
（10）婺源县森林调查设计队出具的《婺源县郑某先生用材林林木资源资产价值认定项目资产评估咨询报告书》，证明2010年3月14日，郑某向婺源县森林调查设计队委托资产评估，2010年3月16日出具报告，评估结论为郑某委托评估的用材林林木资源资产价值人民币682631.7元。
（11）林权证三本，证明2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺源县林业局婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。
（12）江西省公安厅物证鉴定中心公（赣）鉴（文）字[2012]3032号文件检验鉴定书，证明2012年5月24日，经鉴定涉案合同”吴某2”签名与吴某2的笔迹不是同一人。
（13）婺源县公安局刑警大队出具的《证明》，证明林权流转合同复印件是吴某1报案时提供给刑警大队。
（14）婺源县人民法院（1994）婺刑初字第号刑事判决书，证明吴某2因犯盗窃罪于1994年7月26日被婺源县人民法院判处有期徒刑三年。
（15）合同书一份，证明2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴某1签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴某1，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴某1拓宽路面的部分工程款。
（16）婺源县林业局婺府林证字（2008）第7号林权证、江西省农村信用社借款凭证、婺源县武口信用社出具的《证明》，证明2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴某1所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款人民币120万元。该款已于2011年11月1日还清。2011年3月1日林权证被吴某1取回，2011年4月2日，吴某1将该林权证转让给胡接印。
（17）委托书一份，证明2009年12月30日，郑某委托其表弟张某负责清收吴某155万元欠款。
（18）《还款计划》，证明2010年1月19日，吴某1向吴敏出具了一份还款计划，内容为”兹有吴某1欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴某1按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前，一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴某1在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴某1本人未及时还清，由李腾飞在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系”。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的”非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的”意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的”单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。
上诉人吴某1向郑某购买西坑庄山场时，确实存在带人冒充吴某2与郑某签订西坑庄山场转让合同，以及在郑某将山场过户到吴某2名下后多次违反约定的失信行为。但是吴某1主观上没有非法占有山场的故意，其想通过郑某将山场转让后，用山场抵押给银行贷款，来间接获取非法财产利益。而且郑某之后对吴某1的以上行为也予以了认可。主要表现在吴某1支付了五万元定金后，郑某没有确认是吴某2本人的情况下，与吴某1签订了山场转让合同，并将山场过户到吴某2的名下；之后在吴某1没有按约定交清钱款的情况下，两人重新约定，郑某准许吴某1欠到山场转让款55万元，并将林权证交给了吴某1；此后，郑某在明知吴某2使用林权证办理抵押贷款未果，以及吴某2又将林权证抵押给他人的情况下，郑某与吴某1多次进行了磋商，期间吴某1还支付了郑某人民币1万元；最终郑某将吴某1所欠债务委托其表弟张某催讨；之后张某与吴某1又重新达成了新的还款协议。纵观本案的全部事实，应当认定上诉人吴某1的行为属于经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。
根据本案的证据，证明西坑庄山场的转让，从合同的洽谈签订，到林权证的过户，上诉人吴某2始终没有参与；吴某2只是提供了相关证件，同意吴某1将转让的山场挂在其名下，并以其名义向银行贷款；其主观上没有与吴某1共同欺诈他人的故意，客观上也没有实施非法占有他人财物的行为。
原审判决认定吴某1、吴某2以非法占有为目的，采取与被害人郑某签订山场转让合同，先支付定金，诱骗郑某将山场过户到吴某2名下的事实错误。原审判决认定吴某1在婺源县农村信用社贷款到2008年8月份止，未还贷款本金记录合计516000元的事实错误。原审判决认定吴某2将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某吴某1知情的事实错误。
综上所述，原审判决认定上诉人吴某1、吴某2犯合同诈骗罪缺乏法律依据和事实依据，定性错误。上诉人吴某1及其辩护人关于吴某1无罪的上诉和辩护意见，以及上诉人吴某2提出其无罪的上诉意见，与事实、证据和法律相符，本院予以采纳。出庭检察员的意见不予采纳。上诉人吴某2在二审期间提出撤回上诉，依法不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销婺源县人民法院（2013）婺刑重初字第107号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴某1无罪；
三、上诉人（原审被告人）吴某2无罪。
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一五年十二月二十四日
书记员 支鲁南