(未取得采矿权，以办理煤矿相关事宜借款480万元，一审无罪)
观点提取：法院对公诉机关指控被告人郦某某构成合同诈骗罪进行审理，综合审查全案证据后发现，定罪关键证据存在诸多问题。由于被害人陈述、证人证言、被告人供述相互矛盾，且缺乏其他客观证据佐证，同时，公诉机关所指控签订的采剥工程合同与 “借款” 情况相悖，时间顺序存在矛盾，诈骗犯罪数额也难以确定，因此无法认定指控犯罪的真实性。在庭审过程中，全案证据之间矛盾显著，无法形成完整的证据链条，不能达到内心确信且排除合理怀疑的标准。基于此，法院恪守证据裁判规则，依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的判决。
青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青01刑初40号
公诉机关青海省西宁市人民检察院。
被告人郦某某，男，汉族，**年月**日出生于浙江省诸暨市，公民身份号码：××，小学文化，系青海省天峻县宏和煤业有限公司法定代表人，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年4月14日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人王中杰、XX群。
青海省西宁市人民检察院以宁检公诉刑诉[2016]36号起诉书指控被告人郦某某犯合同诈骗罪，于2016年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，期间，西宁市人民检察院分别于2016年8月10日、2016年12月7日向本院建议延期审理。2017年1月7日西宁市人民检察院建议恢复审理。因案情复杂，经青海省高级人民法院批准，再延长审限三个月。本院于2016年8月2日、2017年4月11日依法公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭支持公诉，被告人郦某某及其辩护人王中杰、XX群到庭参加诉讼，现已审理终结。
西宁市人民检察院指控，2009年5月，被告人郦某某在未出资的情况下取得了青海宏和煤业有限公司的法定代表人资格（该公司经营范围为煤炭销售，不具备煤炭勘探、开采资质）。至5月中旬被告人郦某某结识了被害人曲某1，郦某某在未取得天峻县聚乎更煤矿任何矿业权的情况下，向曲某1谎称其已经取得了天峻县聚乎更四井田煤矿的探矿权，正在办理采矿权。并向曲某1提供了其伪造的探矿权证，获得了被害人曲某1信任。自2009年6月至2010年1月，被告人郦某某以办理煤矿相关手续为由多次从曲某1处骗取现金480万元，2010年2月1日，被告人郦某某以宏和煤业有限公司的名义与被害人曲某1签订了天峻县聚乎更煤矿的煤炭采剥工程合同，将480万元款确定为煤矿开采押金，所骗取的480万元均被郦某某用于清偿个人债务及其它支出。
针对上述指控，公诉机关出示、列举了下列证据：1.被告人郦某某的供述与辩解；2.被害人曲某1的陈述；3.证人曹某、刘某1、王某、何某、刘某2、曲某2的证言；4.到案经过、借条、收条、合同、存折复印件、银行帐户支取打款明细、谅解书、还款说明、协议书、公证书、户籍证明等书证。
该院认为被告人郦某某以非法占有为目的，采用签订虚假合同的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人郦某某对被指控的本案的犯罪事实及所出示的证据均不予认可，对所控罪名提出异议，辩称其只是借曲某1的钱而非诈骗，共借了曲某1138万元，望法庭查清事实给其公正判决。其辩护人的辩护意见为：1.本案的实质是一起借款纠纷，根本不涉及刑事犯罪。被告人郦某某从曲某1处获取的现金均为借款，有郦某某出具的借条和曲某1本人陈述为证。2.起诉书对郦某某指控的事实与客观事实不符，指控证据不足，不能证明郦某某实施了合同诈骗行为。郦某某的行为不构成合同诈骗罪。3.公诉机关提交的证据多份存疑，不应作为有效证据使用。综上，应对郦某某作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
公诉人针对被告人郦某某以非法占有为目的，采用签订虚假合同的手段，骗取他人财物，构成合同诈骗罪的指控出示证据，经庭审质证：
一、关于签订虚假合同的问题1.被告人郦某某2010年元月1日书写的收到曲某1开采煤矿押金480万元收条及2010年2月1日签订的采剥工程合同。收条内容”今收到曲某1开采煤矿押金，现金合计肆佰捌拾万元整”，署名：收款人郦某某，时间：2010年元月1日。被告人郦某某在其供述中始终否认拿了被害人曲某1480万元，辩解其给曲打的480万元工程保证金的收条是虚假的。此收条以及采剥工程合同是曲某1向曹某借款寻找一个恰当的借款事由而书写的虚假收条和合同，以便曲某1向第三方借款。事后曲某1并未按先前说好的将条子还给他。辩护人认为，2010年初，曲某1以想要从通天河宾馆的曹老板（曹某）手中借款融资，但必须给曹老板看到相关资料证明借款事由为名，由曲某1起草与被告人郦某某签署了一个虚假的采掘工程合同，并让郦某某打了480万的收条。郦某某向曲某1借款在先，签订虚假合同在后。采剥工程合同签订于2010年2月1日，合同中并未约定乙方需要向甲方缴纳500万押金作为保证金的内容，根据一般商事行为规则，郦某某如意图签订虚假合同骗取曲某1资金，那么郦某某应当首先与曲某1签订采掘工程合同，并在合同中约定保证金条款，然后在逐步向曲某1虚假融资。但是采掘工程合同中没有任何一个条款显示双方签订合同或者履行合同需要以缴纳保证金为前提条件。曲某1在报案时称其共计向郦某某支付现金480万元，但公安机关立案后，在2011年11月30日曲某1出具的刑事谅解书中将其”与郦某某的还款数额确定为168万（其中30万是利息），郦某某用其在诸暨市的住宅提供担保”、2016年3月29日，曲某1本人再一次出具谅解书，并在其中确定双方已达成还款协议，2016年3月30日，曲某1与郦某某签署协议书并公证，协议明确”郦某某以自有房屋及10万元现金清退取得乙方的财产”，2016年4月12日，曲某1又一次出具还款说明，其中明确”郦某某借曲某1人民币168万元整（其中本金138万元，利息30万元），还现金叁拾万元，房屋一套”。根据曲某1本人签署的两份谅解书、还款说明、协议书、公证书等显示，曲某1本人已承认并认可郦某某系向其借款，且借款金额仅为138万元，而并非其报案所称的480万元。在本案侦查阶段，曲某1没有任何理由、也不必有任何顾虑因为害怕不能实现债权而放弃其合理、合法且巨额的债权。本案的事实就是被告人郦某某与曲某1之间存在壹佰余万元借款，曲某1报案也只是想通过国家公权力机关施加的压力迫使郦某某尽快清偿借款，曲某1出具的还款协议也证实了本案就是一起单纯的借贷合同纠纷，并非刑事案件。否则，无法合理解释曲某1对480万元的合理债权不主张，而签署168万元的还款协议，随意放弃300万元的债权。
公诉机关认为，被告人郦某某是有多年从商经验的人，对于给别人打收条的法律后果应当有明确的认识，其辩解有悖于常理。其次曲某1打给通天河宾馆的收条、曲某1提供的存折及证人刘某1、曹某的证言均能证实曲某1支付给郦某某的现金多于其辩解的138万元，同时郦某某谈到的其他具体情节经公安机关调查均不能得到印证，故郦某某的辩解没有证据予以支持，而曲某1关于郦某某诈骗其现金480万则有相应证据支持，故郦某某的辩解不能成立。
经查，除该收条和被害人曲某1的报案材料及谈话笔录外，被告人郦某某是否从曲某1处得到了这480万元，本案现有证据中，没有其他证据能够予以印证，而郦某某得到曲某1480万元是否客观、真实存在决定着本案的定罪、量刑，是本案的关键证据，但此关键证据因被害人陈述、证人证言、被告人供述均存在矛盾，又无其他客观证据加以印证，从而导致无法认定该证据的真实性。定罪的关键性证据因真实性无法得到证实，也就无法达到认定被告人有罪而要求的证据必须确实、充分的标准。
2.公诉机关认定的虚假探矿证。本案卷宗中无起诉书中认定的假的探矿权证。被告人郦某某称系为应付其妻而做的。辩护人认为，该虚假探矿证仅是在询问笔录中曲某1、曹某、郦某某的陈述中有该探矿证，没有实际的书证（探矿证原件或复印件）予以证实。侦查机关提供的证人曹某写在曲某1家暖气片上小写有数字的照片无法证明书写人是谁、书写时间在何时等。根据曲某1提交的采剥工程合同中探矿证号明显系补写内容，且补写内容并未经过郦某某或者宏和公司签字盖章予以认可，因此本案关于郦某某伪造虚假的探矿证只有曲某1、曹某、郦某某的陈述，不能单独作为认定郦某某利用虚假探矿证与曲某1签订合同的依据。公诉机关没有有效证据证明起诉书中认定的被告人提供虚假探矿证。
公诉机关认为，此虚假探矿证有被告人的供述、被害人的陈述以及证人证言相互印证，应予认定。
经查，该虚假探矿证虽未附卷，但有被告人的供述、被害人的陈述以及证人证言相互印证，因此该虚假探矿权证的存在不可否定，但被告人郦某某所持证明方向却与公诉人不同，应予关注。
3.证人曹某证言，被告人郦某某不予认可。辩护人认为，曹某的证言与曲某1看到郦某某的探矿证的时间相互矛盾，二人对知道郦某某探矿证是假证的时间陈述完全不一致。二人对基本事实的描述虽有大致相似的地方，但具体到某个细节的详细情况时，二人的陈述是相互矛盾的，不能互为印证。这种无法相互印证的证据，不能作为认定被告人郦某某犯罪事实的证据使用。
公诉机关认为，证人曹某的证言能够证实：⑴郦某某以给曲某1卖铁矿后又改为承包煤矿开采为名，向曲某1收取保证金的事实，但保证金具体数额其不清楚。郦某某曾承诺收取曲某1的保证金可以从1000万降低为500万。⑵郦某某向其与曲某1提供了聚乎更煤矿的探矿证，其将探矿证号码记在了曲某1家中的暖器片上。⑶其从未见过郦某某写给曲某1的480万元的条子。曲某1通过通天河宾馆的帐户陆续提取了240余万元，曲某1曾告诉其已经付给郦某某400余万元。
经查，证人曹某所证被告人郦某某收取保证金及曲某1已经付给郦某某400余万元均是听曲某1说的，并非本人亲历，且其与郦某某有经济往来，系朋友关系，其证言与其他证据相互矛盾，不能客观、真实的反映本案事实，故该证言无法采信。
综合上述分析，郦某某与曲某1签订的采剥工程合同无法证实系被告人郦某某采用签订虚假合同的手段，达到骗取他人财物的目的。
二、关于郦某某是否以非法占有为目的的问题2009年6月26日被告人郦某某出具的分别为50万元、20万元的两张借条。被告人郦某某供述认可此两笔借款。辩护人认为，根据曲某1本人陈述，2009年6月其给郦某某提取了70万元现金后，郦某某给曲某1出具了两张借条。这就说明，郦某某没有非法占有他人财产之主观故意，其出具借条的行为表达了被告人两个主观意图：（1）郦某某系向曲某1借款；（2）郦某某愿意承担偿还借款的责任。事实上，郦某某出具借条的行为本身就说明郦某某没有非法占有之目的，本案就是一起简单的民事借贷纠纷，不应作为刑事犯罪处理。
公诉机关认为，此款虽有借条，但因有虚假合同作为前提，应认定为诈骗款项。
经查，被告人郦某某出具的分别为50万元、20万元的借条的时间为2009年6月26日，且其在50万元的借条上注明”此款肆拾天前还清”。而480万元的收条的时间为2010年1月1日，采剥工程合同形成是在2010年2月1日，该70万元借款在合同之前，推定为诈骗款，以此认定郦某某以非法占有为目的，利用合同骗取曲某1财物，现有证据无法证实。
三、关于公诉机关起诉书指控诈骗数额是否为480万元的问题1.曲某1提交的郦某某出具的分别为50万元、20万元的两张借条以及存折复印件和其于2009年11月28日给通天河宾馆出具的金额为2464000元的收条等，用以证明郦某某诈骗其480万元。两张借条如前所述。曲某1提交的多张存折复印件，其在复印件中自行标注”以√为标记”，认为做了√标记的那就是曲某1给郦某某的取款记录，合计为302万元。以及曲某1书写的收到通天河宾馆多次提取现金2464000元的收条等欲证实被告人郦某某从其处骗取480万元的事实。被告人郦某某对于该两份证据不予认可，称未骗取曲某1480万元，仅是借了曲138万元。辩护人认为，曲某1自行提供的所谓银行记录和其多次从通天河宾馆提取二百余万现金的收条，这两份证据无论从获得方式、证据形式、证明效力、证据内容的方面讲，均不能作为本案的定案依据。⑴该复印件只显示日期、支出、收入、结余内容，没有存折账户姓名、账号信息，更没有侦查机关对此存折复印件查证属实的证明性文件。其真实性、合法性、和与本案的关联性存疑。曲某1提交的存折复印件是否是她自己的，曲某1不能自证，侦查机关和公诉机关更未予以调查核实，该证据不能作为认定被告人郦某某从曲某1处获得资金总额的证据，更不能够成为认定郦某某有罪的证据使用。⑵曲某1在复印件中自行标注”以√为标记”，认为做了√标记的那就是曲某1给郦某某的取款记录，这仅仅是曲某1单方面的说辞，仅凭存折存取款记录，无法证明曲某1是否实际支付给郦某某现金，支付了多少现金。这份证据如果想要证明确实是曲某1用于支付给郦某某现金，还需要实际交付现金的证据予以佐证。⑶曲某1提交的其本人从通天河宾馆多次提取贰佰万元现金的收条。该证据更无法证实曲某1实际交付给郦某某的现金总额。这份收条只能证明曲某1和通天河宾馆之间存在经济往来，无法证明曲某1从通天河宾馆处提取的现金是直接交付给了被告人郦某某。这份收条的真实性存疑，显然，侦查机关是直接将曲某1单方提交的未经侦查机关查证属实的证据作为了本案被告人郦某某的有罪证据使用。经对曲某1提交的这两份证据进行汇总发现：曲某1提交的所谓银行存折带√的支取款项总额是363.9万元，其中有41万元发生在2010年1月5日至2010年2月1日期间，根据曲某1自己陈述，郦某某在2010年1月1日借走20万元后就离开了西宁，那么这41万元曲某1是如何借给郦某某的，显然曲某1的陈述与其自行提交的证据之间相互矛盾，从通天河宾馆收取金额246.4万元，她还通过她儿子给郦某某借款22万元，仅仅这三项合计总额就达到了632.3万元。曲某1提交的证据与其自己的陈述自相矛盾、严重不符。曲某1自行提交，没有经过侦查机关、公诉机关查证属实的证据，不能作为刑事案件中认定被告人有罪、认定被告人犯罪事实的证据。综上，辩护人认为，公诉机关没有证据证明被告人郦某某实际收取了曲某1480万元的现金。
公诉机关认为，被害人曲某1提供的存折及通过通天河宾馆将其部分款项提现，均能证明曲某1支付给郦某某的现金多于其辩解的138万元，从而印证郦某某关于其拿了138万元的供述的不可信性。故郦某某的辩解没有证据予以支持，而曲某1关于郦某某诈骗其现金480万则有相应证据支持，故其辩解不能成立。
经查，首先，该存折复印件从其来源上看，作为本案有效证据，明显违反刑诉法有关提取证据的相关规定；其次，曲某1提交的存折复印件有四份13页，有√标记的共64笔，从2009年5月3日到2010年2月1日，合计金额298.6万元，其中2010年1月1日以后共6笔，合计金额27.5万元。从通天河宾馆收取金额246.4万元，以及她通过其子给郦某某转款22万元，三项合计总额达到了567万元，与曲自称被骗金额480万元不能吻合，不可认定起诉书指控的犯罪数额及相关事实。
2.证人曹某、刘某1的证言，被告人郦某某不予认可。公诉机关认为，证人曹某、刘某1的证言能够证实，曲某1曾告诉他们已经付给郦某某400余万元。辩护人认为，证人曹某、刘某1的证言均系传来证据，不能作为证据使用。经查，证人曹某、刘某1所证被告人郦某某收取保证金及曲某1已经付给郦某某400余万元均是听曲某1说的，并非本人亲历，系传来证据，不能客观、真实的反映本案事实，故该证言无法采信。
3.曲某1的报案材料及陈述，辩护人认为，事后曲某1又与郦某某家属达成还款协议，其行为违背常理，其陈述也无可信之处。曲某1在2011年11月30日出具的刑事谅解书中将其”与郦某某的还款数额确定为168万（其中30万是利息），郦某某用其在诸暨市的住宅提供担保”、2016年3月29日，曲某1本人再一次出具谅解书，并在其中确定双方已达成还款协议，2016年3月30日，曲某1与郦某某签署协议书并公证，协议明确”郦某某以自有房屋及10万元现金清退取得乙方的财产”，2016年4月12日，曲某1又一次出具还款说明，其中明确”郦某某借曲某1人民币168万元整（其中本金138万元，利息30万元），还现金叁拾万元，房屋一套”。根据曲某1本人签署的两份谅解书、还款说明、协议书、公证书等证据显示，曲某1本人已承认并认可郦某某系向其借款，且借款金额为138万元，从而否定其报案所称的480万元。公诉机关认为，曲某1的陈述符合事实，应予认定。
经查，庭审中公诉机关亦未提供更多的相关证据。经法庭传唤，曲某1拒不出庭作证，且其陈述多有反复，前后矛盾，其陈述的客观性、真实性难以确定。
4.侦查机关提交的郦某某银行记录显示2009年5月至2010年2月1日间，郦某某本人银行大额进账记录有86万余元，给其妻子的汇款3万元。辩护人认为，如曲某1称陆续支付给郦某某480万元，而在其银行账户上并无反映，郦某某在西宁，将大额的资金随身携带不符合常理，根据郦某某的进账记录，则无法证明郦某某实际得到过480万的现金收入。经查，此节在没有其他证据印证下，辩护人的意见应予以考虑。
经庭审质证，现有证据无法证实被告人郦某某从曲某1处诈骗480万元的事实。
另查：
1.关于2016年4月15日对被害人曲某1的询问笔录是否采信的问题。本案辩护人提出2016年4月15日对被害人曲某1的询问笔录，公安人员签字系伪造，该份证据造假。经当事的两名公安人员到法庭作证，确系公安人员当时漏签后补签且一人代签了另一人的名字。该份笔录的取得，其程序违反了《刑事诉讼法》第一百二十条的规定，侦查人员又不能作出合理解释，应以非法证据予以排除。
2.关于被害人曲某1出具谅解书的问题。被害人曲某1于2011年11月31日出具刑事谅解书、情况说明，2016年3月29日出具谅解书，2016年4月12日出具还款说明，对被告人郦某某予以谅解并在其还款说明中称”借款全部还清”。以上是被告人郦某某及其亲属积极退还被害人的经济损失，从而证实双方矛盾化解。
经庭审质证，据此本院予以确认以下事实：2009年5月，被告人郦某某与原天峻宏和煤业有限责任公司的法定代表人王某签定协议，取得了天峻宏和煤业有限责任公司的法定代表人资格。同年5月，郦某某认识了曲某1，先后多次向曲某1借款，并于6月26日给曲某1出具金额为50万元和20万元的借条2张，并在50万元借条上注明”此款40天前还清”；12月8日，曲某1用其子吕刚帐户给郦某某转款22万元。2010年1月1日郦某某向曲某1书写了收到曲某1开采煤矿押金现金合计480万元的收条。2010年2月1日，郦某某以天峻县宏和煤业有限公司的名义与曲某1签订了天峻县聚乎更煤矿采场《采剥工程合同》，合同约定：”工程大包干形式由乙方（曲某1）完成对木里煤矿其中的一采区全部采剥工程，包括剥岩和采煤，甲方（天峻县宏和煤业有限公司）委托作业区范围内的采装运输、排土作业，工程量每年开采200万方左右，按月平均。”期间，曲某1多次向郦某某催要款项无果，于2011年3月23日以郦某某诈骗其480万元向公安机关报案。2011年7月27日郦某某退还曲某12万元。2016年4月22日郦某某委托其亲属赵昌义向曲某1退还价值168万元的房产及现金。2016年3月29日曲某1出具谅解书，称”借款全部还清”。
本院认为，公诉机关指控被告人郦某某以非法占有为目的，采取欺骗手段与曲某1签订合同，骗取财物480万元，构成合同诈骗罪，经审理并对全案证据进行综合审查。本案中定罪的关键证据因被害人陈述、证人证言、被告人供述存在矛盾且无其他客观证据印证，公诉机关指控签订的采剥工程合同与”借款”相悖，且时间前后矛盾，诈骗犯罪数额亦无法确认，无法认定其指控犯罪的真实性。庭审中，全案证据之间存在明显矛盾，证据与指控的事实之间不能形成完整证据链条，无法达到内心确信并排除合理怀疑，故此应当恪守证据裁判规则，依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的判决。综上，公诉机关指控被告人郦某某的犯罪事实及罪名，因证据不足，不能成立。其辩护人无罪的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
被告人郦某某无罪。
如不服本判决，可在收到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向青海省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长解利诚
审判员汪克君
审判员何彦邦
二○一七年五月五日
书记员李明邦