(违规超高建房后一房二卖获款206万元被控合同诈骗罪，二审改判无罪)
观点提取：法院认为，一审判决认定所指控的对外借款融资及真实销售情况因证据不足，不构成合同诈骗罪，此认定合理。
原公诉机关指控红某云公司在修建 “鸿福名苑” 小区时违规超高建房并对外销售，隐瞒真相骗取六位购房户购房款。
对于朱某等四人所购房产，他们已取得房产，规划部门未要求拆除，且违规房产可按规定取得合法手续，现有证据不能证实红某云公司有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
对于 “一房二卖” 的张某 1、陈某所购房产，原公诉机关未能查实红某云公司资金、销售状况，无法证实其经营、履约和偿债能力；也不能证实红某云公司及胡某某将款项据为己有；胡某某融资后仍推进项目，且其 “一房二卖” 目的是融资而非骗取财物；胡某某辩称与张某 1、陈某所涉房产系借款担保，有证据支持其与杨某 3 债权债务关系已消灭，而陈某购房证据不充分。综上，不能证实红某云公司及胡某某有非法占有目的，原公诉机关该指控不成立，法院不予支持。
四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终1053号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某1，男，**年月**日出生，汉族，大专文化，户籍地四川省大邑县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年9月29日被双流县公安局刑事拘留，2012年11月5日被依法逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。
辩护人王以毅，四川安哲律师事务所律师。
原审被告单位成都红福莱云房地产开发有限公司，注册地：双流县东升街办荷塘南街**。
法定代表人胡某1，执行董事。
诉讼代表人胡某2，系成都红福莱云房地产开发有限公司股东。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人成某福莱云房地产开发有限公司（以下简称红某云公司）、胡某1犯诈骗罪一案，成都市双流区人民法院于二〇一四年十一月二十日作出（2013）双流刑初字第654号刑事判决，认定：一、被告单位红某云公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币206万元。二、被告人胡某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。三、涉案赃款2069026元予以追缴发还被害人。原审被告人胡某1不服，以原审事实认定错误为由，提出上诉。我院审理后，认为该案事实不清，于二○一五年十月九日作出（2015）成刑终字第242号刑事裁定，发回重审。成都市双流区人民法院于二○一六年十月十九日作出（2015）双流刑初字第01277号刑事判决。原审被告人胡某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员杨隽出庭履行职务。上诉人胡某1及其辩护人王以毅，原审被告单位红某云公司诉讼代表人胡某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2008年起，被告单位红福莱云公司在双流县东升街道办事处塔桥路开发修建了“鸿福名苑”小区，并对外销售商品房。被告人胡某1作为红某云公司法定代表人，在修建“鸿福名苑”小区商品房过程中，擅自违规超高建设，并将违规超高修建的第16层中五套（其中一套系“一房二卖”）房屋对外销售，与购房户李某1、段某、朱某、张某1、陈某、金某六人签订了《商品房买卖合同》，收取购房款共计人民币2069026元。2012年9月18日，双流县公安局经侦大队接到群众举报后，于同年9月28日在眉山市将胡某1抓获。至今，李某1等六位购房户无法取得房屋产权。
另查明，2006年1月23日，红某云公司由成都市启元房地产开发有限公司变更而来，经营范围：房地产开发与经营等，法定代表人胡某1。2010年10月19日，该公司股东变更为张某2、胡某2等人，胡某1作为法定代表人未发生改变。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2012年9月18日，双流县公安局经侦大队接到群众举报，红某云公司有一房多卖的行为，公司主要负责人胡某1断绝与业主联系后，下落不明，公安机关遂立案侦查。
2.到案经过证实，2012年9月28日，双流县公安局经侦大队民警在眉山市将被告人胡某1抓获。
3.被告人胡某1供述证实，红某云公司在双流东升开发了“鸿福名苑”项目，“鸿福名苑”小区占地7亩多，建筑面积2万1千多平方米，一共有三个单元一个地下车库，一共16层，180户。2008年9月正式开工。自己请了一家营销公司销售，购房款由出纳冷某负责收，自己也收过购房款。收的钱前期全部存在公司基本账户上。120套住房卖了约3000多万元，全部用于工程项目。销售的120多套住房中，有35套住房是自己抵押给借款人的。借款人有兰发盛、胡某1、周某1、周某2、胡某2、李某2冰、成都傣家风情餐饮公司。自己和借款人都签了商品房买卖合同，同时也签订了回购协议，约定好了等自己还清借款后，借款人和自己一起到房管局把备案到他们名下的房屋撤销备案登记。客户到售楼部购买商品房时，都不知道房屋已经备案登记到他人名下，知道了肯定不会买。销售人员都不知道房屋抵押借款的事情。自己清楚哪些房屋备案给债主了，自己给客户签订商品房买卖合同的时侯，心里就清楚虽然备案给债主了，但是这些房屋是可以收回的。“鸿福名苑”小区规划上许可一、二单元修建15层，三单元是16层。实际修建三个单元都是16层，主要是因为美观和多卖几套房子。据自己所知，很多楼盘都要超高修建，过后补办手续，规划局对这部分超高罚款就可以了。超高修建的住房一共有8套。购买超高住房的客户，一是因为小区位置比较好，二是因为价格便宜，再一个就是他们也都是朋友介绍，他们也问能不能办理手续，自己告诉他们之后肯定能办到。
“鸿福名苑”小区实际销售并不理想，均价仅3000元，因修建的资金不足，于是在外借款来付工程款、材料款等费用，自己先后找了五家公司借款，这五家公司都是分别以私人的名义把钱借给自己的，自己把“鸿福名苑”的房抵押给他们，并且把房屋备案登记到这些债主名下，大概有30多套。杨某1梅和程久龙借钱给自己，房屋和车位备案到周某1和周某2名下，目前还差他们本金200多万，利息200多万；还欠兰发盛、胡某2、胡某1、张某3、张某2本金100多万，利息是200多万；还欠傣家风情餐饮公司、吕某、李某2冰本金100万元、利息200多万。还欠杨某1本金20万元、利息80万元；还欠孙某本金50万元、利息50多万。自己一共用3套“鸿福名苑”的住房抵押给杨某1，并和杨某1签订商品房买卖合同。用4套住房抵押给孙某。向百联安借款600多万，住房备案到胡某1、兰发盛、李某3名下。与借款人签订商品房买卖合同上写明购房款只是注明房价，自己只收到了借款，购房合同的签订仅仅只是为了给他们备案登记作为借款抵押。备案登记的借款人不是真实的购房户，自己为了回笼资金，有真正买房子的人，自己就把这个房子拿出来卖给他们了。负责销售的工作人员不能向购房者讲明情况。到目前为止，一共收到4000多万购房款。
4.证人冷某的证言证实，2008年12月，自己在成某福莱云房地产开发有限公司工作，负责收“鸿福名苑”小区的购房款。2009年1月，“鸿福名苑”小区在双流塔桥路设立了售楼部，对外销售房屋。销售人员把购房者带到自己处交钱。自己向购房者出具公司盖章的收据，再把购房款全部转到胡某1或胡某1妻子马蓉的卡上，转款凭证交给会计做账。自己不清楚公司向哪些人借款，只是胡某1让自己给借钱的人打款，打款凭证全部交给会计做账了。向借款人出具的是购房收据，收据由自己保管，没有交给会计做账。自己总共经手了兰发盛、胡某1、吕某、周某2、周某1、杨某1、孙某这些借款人，向这些人出具了购房收据。其中向兰发盛、胡某1、吕某出具了两份购房收据，一份收据是实际借款金额，一份收据是用“鸿福名苑”的房子抵押的实际房款金额，收据背面注明了用于备案使用。
6.证人李某1的证言及商品房买卖合同、收据证实，自己购买了“鸿福名苑”1栋2单元16楼1601号房子，在房管局没有备案。购房交付人民币644910元。胡某1及红某云公司的工作人员没有说过自己购买的房屋属于航空超高。
7.证人段某证言及商品房买卖合同、收据证实，自己购买的1幢1单元16楼1602号房无法备案。购房总款人民币205000元，该房是2007年自己在拉萨购买的期房。2012年，自己到房管局去查，发现根本不能备案，系违规修建房。
8.证人金某证言及商品房买卖合同、收据证实，自己购买的1栋1单元16楼1604号房因超高不能备案，购房总款282596元。自己购买房时，没人告诉自己是违规修建的房屋，不能在房管局备案。
9.证人朱某证言及商品房买卖合同、收据二张证实，自己购买了“鸿福名苑”1栋2单元16楼1602号，购房款290176元，一次性付款，后来听人说是超高房，不能备案。
10.证人张某1证言及商品房买卖合同、收据证实，自己购买了“鸿福名苑”1栋2单元16楼1604号，购房款287264元，一次性付款，无法备案。胡某1及红某云公司的工作人员没有说过所购房屋属于航空超高。一个叫陈某的人也有这套住房的购房合同，自己是2009年买的，陈某是2011年8月10日买的，现在陈某拿到了这套住房的钥匙，并且把房子装修后租出去了。
11.证人陈某的证言及商品房买卖合同、收据证实，陈某于2011年8月购买了“鸿福名苑”1栋2单元16楼1604号，购房款359080元，现已装修入住，其购买时并不知道该房系“一房二卖”。
12.企业法人营业执照、章程、股东变更协议等书证证实，2006年1月23日，成都市启元房地产开发有限公司变更为成某福莱云房地产开发有限公司，股东为胡某1、胡某2等四人，法定代表人胡某1。2010年10月19日，该公司股东变更为张某2、胡某2等人。胡某1作为法定代表人未发生改变。
13.双流县规划管理建筑项目规划监督管理台账、双流县规划管理局双规划发（2012）397号文件、行政执法责令限期改正通知书等证实，红某云公司违反审定方案，擅自将项目一、二单元由15层增建至16层。
14.常住人口详细信息及公司登记信息证实了被告单位红某云公司及被告人胡某1的身份情况。
原判决认为，被告单位红某云公司在修建“鸿福名苑”小区的过程中，擅自违规超高修建房屋，并将超高修建的第16层房屋对外销售，在与购房户签订商品房买卖合同的过程中，隐瞒真相，骗取六位购房户的购房款共计人民币2069026元，数额特别巨大，被告单位红某云公司的行为已构成合同诈骗罪，依法应追究被告单位红某云公司的刑事责任。被告人胡某1作为被告单位红某云公司的法定代表人，直接负责和管理该公司，并参与公司的经营活动，系直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪，依法应追究其刑事责任。关于成都市双流区人民检察院起诉指控的第一笔犯罪事实。被告人胡某1辩称，公司在开发建设“鸿福名苑”项目中遇到了诸多客观不利原因，致使资金链断裂，为确保项目不变成烂尾楼，公司采取低于成本价销售房屋和车位、部分房屋抵押借款融资、在房管局做虚假登记等方式借款人民币1200余万元。公诉机关当庭出示的现有证据，无法查明涉案51套房屋的真实销售及融资情况，同时，51套房屋被骗的事实和金额不清。因此，公诉机关起诉指控该笔犯罪的事实不清、证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位成某福莱云房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币206万元。二、被告人胡某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。三、对涉案赃款人民币2069026元，继续予以追缴，退还被害人。
宣判后，原审被告人胡某1不服，提出上诉。
上诉人胡某1对公诉机关起诉指控其超高修建房屋的事实不持异议。辩称其行为不构成合同诈骗罪，理由为：1.公司在售房过程中，并没有向购房者隐瞒真相，已告知购房者超高修建的房屋暂时不能办理房产证；2.超高修建的房屋可以通过罚款得到解决，公司无欺骗购房人的行为；3.因公司在开发建设“鸿福名苑”小区项目中资金链断裂，为确保项目不变成烂尾楼，公司采取了低于成本价销售房屋和车位。部分房屋是抵押借款融资，在房管局做虚假登记等，向他人借款1200余万元；4.收取的房款全部用于项目建设，自己没有非法占有的故意。
其辩护人提出：购房者已取得了房屋并装修入住，上诉人胡某1没有虚构事实骗取其财物；胡某1在修建过程中，因资金不足而融资借款，无非法占有的目的，胡某1的资产能够解决债务；请求改判胡某1无罪。
原审被告单位红某云公司当庭辩称，收取购房者的资金都用于“鸿福名苑”小区开发建设，红某云公司的行为不构成合同诈骗罪。
成都市人民检察院认为，原审被告单位红某云公司、原审被告人胡某1犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，同意原判决的事实认定和判决结果。
经二审审理查明，2006年1月23日，原审被告单位红某云公司由成都市启元房地产开发有限公司变更而来，经营范围：房地产开发与经营等，上诉人胡某1为该公司实际控制人，任该公司法定代表人。原审被告单位红某云公司于2008年9月在双流县，动工修建“鸿福名苑”小区，并于2009年对外销售。从2009年起，红某云公司与焦某、曾某、岳晓清等人签订《商品房买卖合同》，约定将“鸿福名苑”小区住房售给焦某、曾某、岳晓清等人，销售住房51套；与此同时，上诉人胡某1在修建该小区期间，出现资金不足，该公司遂在百联安公司、杨某1、孙某等处融资借款，将销售给购房者的上述51套住房作为抵押备案登记给兰发盛、胡某2、周某2、胡某1、吴某、李某2冰、杨某1、孙某、杨某2、庞某以及成都傣家风情餐饮娱乐中心等个人及单位名下。在修建“鸿福名苑”小区商品房过程中，红某云公司还擅自违规超高建设第16层共8套住房，并将其中5套房屋对外销售或抵偿，与购房户李某1、段某、朱某、张某1、陈某、金某六人签订《商品房买卖合同》，房款共计人民币2069026元。其中张某1、陈某所购房均为“鸿福名苑”小区1幢2单元16楼1604号，张某1于2009年12月21日签订购房合同，购房价287264元，陈某于2011年8月10日签订购房合同，购房价359080元，现该房为陈某实际占有。
另查明，“鸿福名苑”小区于2009年2月至2011年6月备案登记242套/个住房和车位，经批准的预售住房有172套、车位90个。
2012年9月28日，双流县公安局经侦大队在眉山市将上诉人胡某1抓获。至今，“鸿福名苑”小区购房户均无法取得房屋产权证。
本院认定上述事实的证据与一审法院查明的证据一致。
二审期间，上诉人胡某1的辩护人当庭出示胡某1与杨奎签订的借款协议、借条、收条、执行证书、具有强制执行效力的债权文书公证书、强制执行申请书、青川县人民法院受理执行案件通知书、民事裁定书、协助执行通知书、债权申报书、转账凭证等证据，用以证明胡某1与杨某3有借贷纠纷，杨某3已主张自己的债权，债权已结清。
经审查，上述证据来源合法，客观真实，与案件事实相关联，具有证明力，本院予以采信。据此，本院查明，2011年12月14日，胡某1向杨某3借款60万元，借款期限一个月，胡某1实际控制的青川荣森建筑有限责任公司提供担保，之后，胡某1归还部分借款。青川荣森建筑有限责任公司进入破产程序后，2015年1月杨某3以债权人身份申报了债权，经确认债权金额为216166.67元，最终债权分配金额为94413.6元。
本院认为，原公诉机关指控上诉人胡某1、原审被告单位红某云公司犯合同诈骗罪的事实，因证据不足，不能成立。理由如下：
一、原公诉机关指控，原审被告单位红某云公司与焦某、曾某、岳晓清等人签订《商品房买卖合同》，并收取购房户购房款共计16375052元，销售住房51套；与此同时，被告人胡某1在修建该小区期间，出现资金不足，将销售给购房者的上述51套住房作为抵押备案登记给兰发盛、胡某2、周某2、胡某1、吴某、李某2冰、杨某1、孙某、杨某2、庞某以及成都傣家风情餐饮娱乐中心等个人及单位名下，其行为构成合同诈骗罪的事实。
本院认为，该笔事实所指控的对外借款融资的情况、真实销售的情况并未查清，一审判决认为，该笔事实因证据不足，不构成合同诈骗罪，此认定并无不当。
二、原公诉机关指控，被告单位红某云公司在修建“鸿福名苑”小区的过程中，擅自违规超高修建房屋，并将超高修建的第16层房屋对外销售，在与购房户签订商品房买卖合同的过程中，隐瞒真相，骗取六位购房户的购房款的事实。
（一）对于朱某、金某、段某、李某1所购房产的问题。经查，首先，朱某、金某、段某、李某1等人按购房合同约定，已取得所购房产，这4套房产并未灭失。其次，规划部门也未作出对这4套房产应予拆除的决定。再次，现有法律法规规定，违规修建的房产仍可通过一定程序取得合法手续，办理产权证明。由此，虽然这4套房产现未能办理产权证明，但是可以依照相关规定，采取补救措施取得合法产权。故本院认为，现有证据不能证实红某云公司有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。
（二）对于“一房二卖”的张某1、陈某所购房产的问题。本院认为，首先，红某云公司的资金状况、销售状况未能查实。原公诉机关所举证据不能全面反映红某云公司的资金状况、经营状况及“鸿福名苑”小区的销售状况，无法证实红某云公司的经营能力、履约能力和偿债能力。其次，现有证据不能证实红某云公司及胡某1将“一房二卖”所得款项用于个人挥霍或其他方式据为己有。再次，从红某云公司及胡某1融资的目的看。胡某1在其资金困难时，大量对外融资后，仍然继续推进项目，而原公诉机关没有举证证实胡某1将张某1、陈某的款项据为己有。因此，胡某1“一房二卖”的目的是为了融资，而不能证实其目的是为了骗取他人财物。最后，从张某1、陈某与胡某1的关系看，胡某1辩称张某1和陈某所购房产，均系其向刘某、杨某3借款时，以该房产（签订购房合同）作担保，并约定如还清借款后所签订的购房合同无效；胡某1还辩称其欠刘某借款尚未还清，所以将房产抵偿给刘某的关联人张某1，而对杨某3的债务已结清，但杨某3的关联人陈某仍强行占有该房屋。辩方所举借款协议、借条、收条、执行文书、破产案件文书等书证证实，胡某1向杨某3借款后，通过胡某1偿还、杨某3参与胡某1其他公司的破产分配等方式，胡某1已归还杨某3的大部分借款。原公诉机关除提供陈某的购房合同、收据外，未能提供陈某购房的其他证据，而杨某3、陈某系何种关系，尚无证据证实。因此，胡某1所辩称与杨某3的债权债务关系已消灭，有一定的证据支持，而陈某购买该房产的证据不充分，不能排除胡某1辩称内容的可能性。综上，红某云公司及胡某1虽然有隐瞒先与张某1签订购房合同，再与陈某签订购房合同的事实，但并不能证实其主观上有非法占有的目的；同时，现有证据证实红某云公司对杨某3的债务大部分已偿还，且无充分证据证实陈某合法占有该房。故原公诉机关的该指控不能成立，本院不予支持。
对于上诉人胡某1及其辩护人所提，胡某1没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的意见，以及原审被告单位红某云公司当庭辩称该单位不构成合同诈骗罪的意见，本院予以采纳。
综上，原判决认定原审被告红某云公司、上诉人胡某1犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市双流区人民法院（2015）双流刑初字第01277号刑事判决。
二、原审被告单位成都红福莱云房地产开发有限公司无罪。
三、上诉人胡某1无罪。
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 程哲渊
审判员 查 理
二〇一七年十二月十八日
书记员 章学玲