(以生产急需资金等理由，在经营不善时借款2586万元，一审无罪)
观点提取：诈骗罪方面：其一，徐某某借款表明用于公司生产经营，证人及本人证实款项用于公司，现有证据无法证明用于公司以外；其二，出借人与徐某某有生意往来或相熟，出借并非基于高利或抵押物信赖，未陷入错误认识；其三，徐某某一直有还款行为；其四，公诉机关未提供有效评估报告证实公司何时资不抵债，不能以经营状况和欠款后果推定其有诈骗故意。综上，徐某某不构成诈骗罪。
合同诈骗罪方面：徐某某向邵某售卖水泥提货证，已履行过半，难以认定构成合同诈骗；亿丰公司与金湾集团的第一笔合同履行了绝大部分，难以认定徐某某构成合同诈骗；第二笔合同虽大部分未履行，但不能据此反推签订时有诈骗故意，且合同签订和履行情况不符合合同诈骗行为特征。所以，徐某某不构成合同诈骗罪。
辽宁省大连市中级人民法院
刑事判决书
（2018）辽02刑初124号
公诉机关辽宁省大连市人民检察院。
被告人徐某某，男，**年月**日生，汉族，初中文化，系大连亿丰水泥有限公司法定代表人。2013年1月17日因本案被刑事拘留；同年1月31日被取保候审；2014年1月23日被解除取保候审。2017年11月10日因本案被刑事拘留；同年12月15日被逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。
辩护人冯井泉，辽宁邦德信律师事务所律师。
辽宁省大连市人民检察院以大检公诉刑诉[2018]112号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2018年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员周蓓出庭支持公诉。被告人徐某某及辩护人冯井泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省大连市人民检察院指控，2008年以来，被告人徐某某作为大连亿丰水泥有限公司（以下简称"亿丰水泥公司"）法定代表人，以高额利息为诱饵，虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，隐瞒公司的生产能力，在公司资不抵债，公司经营所产生的利润远远低于其借款利息时，仍然大量向各被害人借款，并以该公司虚开的"水泥提货证"和"空头支票"为借款抵押。期间，被告人徐某某在明知"亿丰水泥公司"生产能力较低，没有履行合同的能力，无法满足合同约定生产量的前提下，仍大量收取对方的水泥预付款，并为其开具"水泥提货证"、与其签订水泥买卖合同，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方的货款。
1、自2008年始，被告人徐某某以高额利息为诱饵，虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，以"水泥提货证"和"空头支票"作抵押，向被害人朱某借款共计295万元人民币（以下币种均为人民币），至今无法偿还。
2、自2008年至2011年，被告人徐某某虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，以"水泥提货证"和"空头支票"作抵押，向被害人蒋某多次借款共计175.4万元，至今无法偿还。
3、2010年1月1日，被告人徐某某在明知"亿丰水泥公司"生产能力较低，没有履行合同的能力，无法满足合同约定生产量的前提下，以200元/吨的价格向被害人邵某售卖6000吨水泥，并开具相应的"水泥提货证"，收取其水泥预付款120万元，而后被告人徐某某仅交付3668吨水泥，剩余2332吨水泥（价值46.64万元）至今无法履约。
4、2010年至2011年间，被告人徐某某以高额利息为诱饵虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，以"水泥提货证"和"空头支票"作抵押，向被害人刘某1多次借款共计1063万元，后被告人徐某某陆续还款共计200余万元，剩余欠款至今无法偿还。
5、2010年4月30日，被告人徐某某虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，以2万吨"水泥提货证"作抵押，向被害人刘某2借款200万元，而后向其偿还70万元，剩余欠款130万元至今无法偿还。
6、2010年间，被告人徐某某虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，向被害人王某借款共计153万元，后被告人徐某某以300吨水泥折抵8万元欠款，剩余欠款145万元至今无法偿还。
7、2010年至2011年间，被告人徐某某虚构"亿丰水泥公司"急需资金运营等事实，以"空头支票"作抵押，向被害人陈某多次借款，后被告人徐某某以两辆轿车和一块手表折抵欠款，剩余欠款65万元至今无法偿还。
8、2010年12月份，被告人徐某某虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，向被害人刘某3借款共计220万元，而后共向其偿还45万元，剩余欠款175万元至今无法偿还。
9、2011年4月至5月间，被告人徐某某虚构"亿丰水泥公司"急需资金购买设备、原料以扩大生产的事实，以2万吨"水泥提货证"作抵押，向被害人刘某4借款共计350万元，而后被告人徐某某共向其偿还28万元，并以228吨水泥折抵欠款，剩余欠款至今无法偿还。
10、2010年8月12日，被告人徐某某以"亿丰水泥公司"的名义与大连金湾建设集团有限公司（以下简称"金湾集团"）以235元/吨的价格签订1万吨水泥的工业品买卖合同，并约定由"金湾集团"负责以30元/吨的价格支付运费。合同签订后，"金湾集团"共计支付给被告人徐某某188万元水泥货款（合计水泥8000吨）。截止2010年11月2日，"亿丰水泥公司"交付水泥共计6185吨，剩余1815吨水泥无法履约，折抵"金湾集团"需要支付的运费后，被告人徐某某骗取货款共计24.0975万元。
11、2011年5月26日，被告人徐某某在明知"亿丰水泥公司"生产能力较低，没有履行合同的能力，无法满足合同约定生产量的前提下，仍以"亿丰水泥公司"的名义与"金湾集团"以300元/吨的价格签订5000吨水泥的工业品买卖合同，并约定由"金湾集团"负责以40元/吨的价格支付运费。合同签订后，"金湾集团"随即支付给被告人徐某某150万元水泥货款。截止2011年10月28日，"亿丰水泥公司"交付水泥共计956吨，剩余4044吨水泥无法履约，折抵"金湾集团"需要支付的运费后，被告人徐某某骗取货款共计117.496万元。
针对起诉书指控的事实，公诉机关宣读并出示了相关证据。
辽宁省大连市人民检察院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，并且采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施诈骗，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人徐某某犯数罪，应数罪并罚。
被告人徐某某认为自己不构成诈骗罪和合同诈骗罪。
其辩护人认为，被告人将借款全部用于与企业经营相关的事项，没有挪作他用或者个人挥霍，并且一直在尽力偿还借款，因此主观上没有非法占有的目的；被告人没有虚构事实而引起被害人受骗；被告人无法还款主要是由于市场原材料价格上涨这一客观情势变更导致，因此，被告人不构成诈骗罪和合同诈骗罪。另外，起诉书中认定的数额不准确。
经审理查明，大连亿丰水泥有限公司（以下简称"亿丰公司"）成立于2007年7月17日，公司类型为有限责任公司，被告人徐某某系该公司法定代表人。在公司生产经营过程中，徐某某以公司急需资金购买设备、原料、扩大生产、缴纳电费、还欠款等理由，向朱某、蒋某、刘某1、刘某2、王某、陈某、刘某3、刘某4借款；2010年初，徐某某向邵某售卖6000吨水泥的提货证；2010年8月12日、2011年5月26日，亿丰公司与大连金湾建设集团（以下简称"金湾集团"）两次签订工业品买卖合同。2011年7月，亿丰公司停产，上述借款未偿还完毕、邵某的部分水泥提货证未兑现、与金湾集团签订的合同未全部履行完毕。
认定上述事实的证据有：
第一部分：综合证据1.私营企业注册内容查询卡、亿丰公司企业档案等书证证实了亿丰公司注册成立的情况：大连亿丰水泥有限公司法定代表人徐某某，公司类型有限责任公司，股东徐梅五、金某、徐某某，2008-2011年检合格。
2.辽宁省普兰店市国家税务局涉税证明、资产负债表、每月纳税表、损益表、纳税申报表等书证证实亿丰公司交税情况：亿丰水泥公司2009年度缴纳增值税36万余元、企业所得税11万余元；2010年度应缴纳增值税18万余元，实际入库5万余元，其余13万余元2011年入库，企业所得税28万余元；2011年度缴纳增值税16万余元、企业所得税5万余元；2012年度缴纳增值税6万余元、企业所得税0元。
3.合同、资产评估报告书证实：
2011年2月20日亿丰公司与云德物资公司签订工业品买卖合同，云德公司向亿丰公司出卖水泥熟料和矿渣，合计620万元。2011年7月12日亿丰公司与云德物资公司签订抵押合同，7月14日抵押登记。
资产评估报告书系2010年3月为抵押贷款涉及资产进行评估，评估值为864万余元。
4.债权人登记证载明亿丰公司与债权人的债务情况。
5.大连金刚天马水泥有限公司、大连天瑞水泥有限公司提供的与亿丰公司业务往来的说明及相应材料，证实：亿丰公司从该两家公司购进水泥熟料系真实交易。其中，亿丰公司与天瑞公司签订的熟料买卖合同（2011年3月2日）中，合同价格为275元/吨，4月份的订货通知单上，单价为330元。
6.民事判决书证实了亿丰公司涉及诉讼情况。其中，大连市金州区人民法院于2012年1月29日判决亿丰公司欠普兰店市云德物资经销有限公司货款、违约金共计719.644372万元，并于4月27日执行亿丰公司的抵押财产。
7.账户交易明细及相关凭证，证实亿丰公司及相关人员银行账户往来情况。
8.评估报告和鉴定意见大科司评鉴字[2017]19号资产评估报告书证实，大连亿丰水泥有限公司的涉案资产，包括房屋建筑物、构筑物、机器设备等资产评估值为人民币614万元整。（报告日期2017年12月7日，评估基准日2011年7月30日）
大科司会鉴字[2018]第35号司法鉴定意见书证实：1、根据大连亿丰水泥有限公司的现金日记账、记账凭证显示2008年7月1日至12月31日现金流入流出基本持平，约145万余元；2009年1月1日至12月31日，现金流入1106万余元，流出1640万余元；2010年1月1日至12月31日，现金流入1427万余元，流出1483万余元；2011年1月1日至8月31日，现金流入9万余元，流出22万余元。2、根据亿丰公司的银行对账单显示，工行账户（尾号8289）、普兰店市农村信用合作社账户（尾号1939）的余额均为0，普兰店市农村信用合作社账户（尾号3662）的余额为24156.56元。
情况说明：因大连亿丰水泥有限公司的账簿不完整，凭证记载不连续，故科华司法鉴定中心无法对该公司的财务状况进行审核。
9.被告人徐某某的供述和辩解：亿丰公司正式开始投产是2008年，前几年效益还不错，从2010年开始，因为我卖冬储水泥的事情导致公司效益不好。因为冬天水泥厂停产，在入冬前可以销售冬储水泥票招揽客户。2010年冬天，公司销售冬储水泥票，价格230元/吨，等2011年开春，水泥原料涨价，1吨水泥的成本涨到400元，水泥厂一个月就损失二、三百万。我为了维持生产，不断从外面借高利贷，之后我还不上钱，我就躲债了。
10.证人金某证实了帮助徐某某借钱的情况，并证实徐某某借的钱一部分用于厂生产，一部分用于还他人欠款。2010年末厂里停止生产，2011年施某把家里房子卖了凑点儿钱又开始生产水泥。
证人施某证实徐某某借的钱全部都用于水泥厂生产了，水泥厂于2011年7月停产，徐某某躲债走了。
第二部分：认定相关事实的证据（一）与朱某相关的事实1.朱某证言证实，从2008年开始，徐某某以他公司急需资金增加设备、扩大生产、购买原料为由，先后多次向我借款600多万，期间还我一部分钱，还欠我295万。期间，我一直催着他要钱，但他一直找理由推脱。直到2011年4月11日，他给我开了3万吨水泥票，还有他公司300万的转账支票以及卢小静公司300万元转账支票作抵押，承诺三个月还钱，6月份，我去银行，银行说支票已经过期了。我手中还有亿丰公司的7759.5吨水泥票，按每吨300元计算，欠我价值232.785万元的水泥。当时徐某某说他可以低价卖给我水泥票，我可以高价转卖，卖不出去他可以高价回收，水泥票我是以每吨200-220元购买的。徐某某向我借款约定的银行最高利率的4倍，但是徐某某就一开始给我4万的利息，之后就再没支付过。徐某某曾经抵给我一块地，但是那块地因为他没有交钱被龙山社区收回了。
2.徐某某供述，从朱某处一共借过三四次钱，共计295万，约定4分利，我一共支付过百八十万的利息，另外我把我从龙山村承包的山地抵给朱某，价值30万左右。我给朱某开了一些空白水泥票作抵押，并提供了两张300万支票作抵押。朱某提供的借款合同上我的签名是真的，但是我没见过这份合同，以前朱某从我手里要过我签名的空白白纸。我给朱某支付利息都是现金，没有其他人在场。我从朱某处借钱都是以买生产水泥原材料缺少资金为理由。
3.债权人登记证、农村信用社转账支票存根、借款合同书、支票、水泥提货证等证实徐某某向朱某借款的相关情况。
（二）与蒋某相关的事实1.蒋某证言证实，以前我有辆运输车挂靠在徐某某的水泥厂下，挣点运费钱。从2008年开始，徐某某以他公司生产水泥缺少资金购买原材料为由向我借钱，总计大概600多万，期间还了我一部分，还剩118.4万没还。2009年以后，徐某某向我借款多数都以支票作为抵押。我还帮徐某某从吴永胜处借款40万，当时由徐某某的女婿金某写的借条，并提供4000吨水泥票作抵押；我还帮徐某某从陶金处借款30万，后来徐某某给我开了1450吨水泥票，并将给我写的借条收回去了。
我的运输车帮徐某某拉货，从2010年开始徐某某还欠我运费钱共计88万左右。2008年我将铲车以25万元价格卖给徐某某，徐某某仅给了8万元，还欠我尾款17万，给我打了欠条。2010年我的水泥罐车出险，我先垫付13544元的修车款，徐某某也没有给我。我从徐某某的水泥厂拉过一部分水泥，具体以水泥票的记载为准。
2.徐某某供述，我从蒋某处借过钱，但是蒋某也从我公司拉走不少水泥，我俩之间没有欠账了。
3.收条、收据、注册登记机动车信息表、支票、水泥提货证、亿丰公司货物检斤单、欠条等证实了蒋某挂靠亿丰水泥厂的情况、蒋某收取支票、钱、水泥等情况。
（三）与刘某1相关的事实1.刘某1证言证实，我是干工程的，所以我和徐某某有业务往来。2010年年初徐某某开始向我借钱，12月28日，徐某某与我签订协议书，这是徐某某给我打的一张总欠款协议书，是2010年年初到2010年12月28日，我一共借给徐某某368万元，并给我开了水泥提票。2011年4月20日，徐某某给我打了2010年到该日的总借条，共计570万元，并开了3张支票作抵押。2011年8月2日，徐某某给我打了75万元的借条，包含我替徐某某还汲克有的40万元。2011年6月8日我从徐某某、金某处花50万购买奥迪车，后来奥迪车让担保公司拖走了。
徐某某公司共给我开了26000吨水泥票和2张空白水泥票作抵押，为了向我借款。2011年5月份左右，徐某某还了我200多万，其中有30万是现金。
我借钱的时候考虑他的水泥厂出现了困难，朋友帮帮忙很正常，他那么大的水泥厂，也不会不还我钱，而且我的超细粉厂主要客户就是他的水泥厂。
2.徐某某供述，2010年到2011年6月份之间我以生产水泥原料缺乏资金从刘某1手中一共借了400多万，约定月息7分，我还过刘某1本金230万左右，还欠他本金200万左右。我当时给刘某1写了借据借条，当时还提供支票、水泥票作抵押，其中还有一些是空白水泥票。385万的那份协议是无效的。借条都是我写的，但是里面都包含利息了。刘某1从我手中购买具有贷款的奥迪车，他出了40万，约定由我还贷款，但是后来因为贷款没还，车被担保公司拖走了。遇爽和金某收到刘某1的两笔汇款，实际钱是我借的。还有我从汲克有处借了40万，钱是刘某1帮忙还的。
3.证人金某证实了向刘某1卖车的情况。
4.转账存款凭证、字条、支票、协议书、借条、退票理由书、抵押借款合同、存款凭条等证实了双方部分资金往来情况。
（四）与刘某2相关的事实1.刘某2证言证实，2010年4月30日，徐某某以公司急需资金周转购买原料为由，向我借款200万，并以2万水泥票作抵押，我转账给徐某某200万后，他给我打了借条。2011年4月10日之前，徐某某还给我70万现金和一张30万的支票，后期我拿着支票到银行才发现是空头支票。这笔借款徐某某还欠我130万。2010年5月至2011年6月，我还从徐某某的水泥厂分多次购买了2300吨水泥，当时按照每吨200算的，徐某某欠我水泥预付款46万。
2.徐某某供述，2010年我以水泥厂买原料资金周转不开为由向刘某2借款200万元，约定月息5分，并以2万吨水泥提货证作抵押，借款不到一年，我就还他100万，分两次还的，当时刘某2还给我打了一张收条。我还给了他100万的利息，都是现金给他的，支付利息时刘某2没有给我写收条。
3.收条、借条、水泥提货证、转账支票等证实了双方的借款情况，其中，收条载明刘某2收到100万元。
（五）与王某相关的事实1.王某证言证实，2010年期间，徐某某说他的水泥厂急需资金进原料，让我借钱给他。因为我和他舅舅关系特别好，我不好意思拒绝，就借给他了，也没说利息的事。借了两三次吧，总共有153万元，每次借钱我都给的现金，他都给我支票作抵押，但都是空头支票。由于徐某某一直没有钱给我，我就从徐某某水泥厂拉了300吨水泥，后来徐某某把我的那些借条都收回去，重新写了一张总的借条，扣除8万元的水泥，还欠我145万元。因为我有正式工作单位，所以欠条上写的赵福龙的名字。我对徐某某表示谅解了。
2.徐某某供述，2009年我从王某手里借过几十万，后来我顶了一辆奥迪车给他，我俩的债务就清了。王某提供的借条上面的"徐某某"签名是我签的，手印也是我按的，但是我不知道这笔债务，可能是他们拿空白纸让我签字按手印然后后期写上去的。
3.借条及赵福龙的说明证实了王某说的打借条的事情。
（六）与陈某相关的事实1.陈某证言证实，我和徐某某是从小的朋友。2010年夏天，他向我借了60万，说公司需要资金交电费，后来又以急需钱还别人为由陆续借了100多万。我一直要他还钱，2010年末，他把一辆奥迪车顶给我，顶的价格是93万。2011年6月3日，他给我打了一张104万的欠条，半个月后又给我开了一张186万元的支票，但支票开出以后，他不断央求我，要我暂时不要到银行兑现，他账户里没有钱。2011年7月中旬，金某说着急用钱，向我借23万，并拿给我一张20万支票作抵押。之后徐某某给我一块手表，作价10万。几个月后，徐某某将金某的一辆车抵押给我，央求我说再给我65万，那104万就抵销了。
2.徐某某供述，2010年我以水泥厂缺乏资金购买原料为由向陈某借款50万本金，约定月息7分，并且将本金和利息写在一起给他写了借条，后来我顶给他一台奥迪A8轿车，我们之间就没有账了。陈某提供的借条是我写的，但是我当时把车顶给他之后没有把欠条要回来。金某还帮我从陈某处借款20万，这20万我还了陈某8万现金和一块价值18万元的欧米茄手表，我俩的这账也清了。陈某还从金某手中买过一辆车，具体是金某操作的，我不清楚。
3.借条、转账支票、卖车协议等证实了双方的债务情况以及向陈某卖车的情况。
（七）与刘某3相关的事实1.刘某3证言证实，2010年12月份徐某某以公司急需资金周转为由向我两次借款220万，先还了20万本金，又重新给我打了200万的借据，之后支付给我5个月利息，共计25万。之后他给我一张5万元的支票，我到银行兑现才得知是空头支票。等到2011年7月26日才做了债权登记证，上面一共登记了210万，其中的10万是徐某某后期借的钱，但是我暂时找不到借据了。
2.徐某某供述，2010年年末，我以生产水泥缺乏资金购买原材料为由向刘某3借款共计200多万，一笔约定2分月息，一笔约定3分月息，一开始我按月支付利息，共支付了25万利息后，我给他做了债权登记。我给刘某3还了40万的本金。
3.送货单、债权人登记证、字条、收条、借据、进账单、转账支票等证实了双方债务情况以及刘某3收到利息、到厂里拉水泥等情况。
（八）与刘某4相关的事实1.刘某4证言证实，2011年4、5月份，徐某某以水泥厂资金周转困难为由向我借款共计350万本金，并以2万吨水泥提货证作为抵押，之后徐某某还给我28万元，后期我曾去徐某某的水泥厂拉过共计228吨水泥，但是我没有支付水泥款，只付了运费，水泥的提货价格应该在280-300元之间。
2.徐某某供述，我以水泥厂资金周转不开、买原材料向刘某4借款共计六七十万本金，约定月息7分，我以转账支票和2万吨水泥票作为抵押，刘某4提供的借据都是我本人签的字，但是我不欠刘某4那么多钱。后期我都还款了，不欠刘某4的钱了。
3.债权人登记证、水泥提货证、水泥收条、水泥入库单、水泥送货单、借条、设备抵押协议、抵押实物明细表等证实了双方债务以及刘某4拉水泥、徐某某以厂里设备抵押给刘某4等情况。
（九）与邵某相关的事实1.邵某证言证实，2009年年末，徐某某找到我让我买冬存水泥票，说等到2010年春天之后，徐某某能帮我把水泥票卖了换钱，并且说利润特大。2010年1月1日，我花120万从徐某某处购买了6000吨水泥票。之后徐某某一直没有回购水泥票。于是我自己从徐某某公司提水泥，期间徐某某还给我一张空头支票，并且跟我签订高价回收水泥票的协议，但是均没有履行。至2011年7月前，我共计从亿丰公司提了3668吨水泥转卖了，还剩下2332吨水泥提不出来了。
2.徐某某供述，2010年初，邵某找我们公司购买水泥，先支付给我们公司预付款，后期我支付给邵某大部分水泥，仅欠少部分水泥没有支付，邵某说让我给她钱就行，我就陆续给她现金，最后和邵某就没有欠账了。
3.水泥提货证、转账支票、协议书等证实了邵某购买水泥提货证等情况。
（十）与金湾集团相关的事实1.徐某某供述，我和金湾公司有两笔合同，第一笔是2010年8月份签的1万吨水泥买卖合同，价钱是235元/吨，运费是30元/吨，金湾共付给我188万8000吨水泥的钱，我供货了约7000吨，加上金湾没有支付给我的运费，再刨除损耗，和188万基本吻合。第二笔是2011年5月末签订的5000吨水泥买卖合同，价钱是300元/吨，运费是40元/吨，金湾一次性付给我150万货款，送完水泥后，金湾再支付我20万运费。当时我公司因为原料涨价，一直亏损。我当时不确定有能力履行合同，当时仅仅履行了小部分，到7月份水泥厂停产的时候，就支付了1000吨左右的水泥。金湾公司支付的150万我只拿出30万用于购买原料生产，其余的都偿还之前的债务了。
2.徐业臣（系金湾公司报案人）证言证实，金湾公司同徐某某签订了2次水泥买卖合同，证实内容同徐某某供述的基本一致。
3.证人孙某1（原系金湾公司材料部部长）、孙某2（原系金湾公司材料部人员）证实金湾公司与亿丰公司定过2次合同，第一笔合同履行挺好，亿丰公司挺讲信用，第二笔合同后期就不送水泥了。
4.工业品买卖合同、企业营业执照、农村信用合作社转账支票存根、亿丰水泥与工地收料核对表、收料单、收条、送货单、金湾公司出具说明等证实了双方的合同以及履行情况。
对控辩双方的意见，综合评判如下：
第一，关于诈骗罪。首先，根据各出借人的证言以及借款凭证所载，徐某某向他人借款时均表明借款是出于公司生产经营需要。证人施某、金某以及被告人徐某某均证实所借款项用于投入公司生产或者偿还公司债务，亿丰公司亦一直处于生产状态直至2011年7月，因此，现有证据无法证明借款用于公司以外的用途。徐某某在借款时并未虚构事实。其次，出借人与徐某某或者有生意上的来往，或者系熟人，对徐某某及其公司有一定的了解，从出借人的证言来看，其并非基于对高利的追求或者基于对抵押物的信赖而出借款项，因此，出借人并未陷入错误认识。再次，徐某某一直有还款行为，部分出借人的出借款项已有大部分受偿。最后，徐某某借款时间长、次数多，公诉机关并未提供有效的评估报告证实亿丰公司从何时开始"资不抵债"，徐某某虽供述到后期生产利润不足以抵偿利息，但经营状况不好并不代表公司已经"资不抵债"，更何况不能以"资不抵债"和客观上造成欠款无法归还的后果而推定徐某某有诈骗的故意。
因此，徐某某客观上没有虚构事实使被害人陷入错误认识的行为，主观上也没有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。
第二，关于合同诈骗罪。
徐某某向邵某售卖水泥提货证的行为系正常的销售行为，且6000吨水泥提货证已交付3668吨水泥，履行过半，难以认定徐某某构成合同诈骗罪。
亿丰公司与金湾集团签订的第一笔合同系一万吨水泥的买卖合同，金湾集团支付了八千吨水泥的货款，亿丰公司已交付了六千余吨水泥，金湾集团尚欠亿丰公司运费未结算。因此，该笔合同已经履行了绝大部分，难以认定徐某某构成合同诈骗罪。
亿丰公司与金湾集团签订的第二笔合同系五千吨水泥的买卖合同，此时，亿丰公司虽然经营面临困境，但仍在生产，并已实际履行了956吨，后亿丰公司因经营不善停产，该合同有大部分未履行，但不能据此客观后果反推其签订合同时有诈骗的故意。同时，该笔合同在第一笔合同履行较好的基础上签订，合同标的额明显少于第一笔合同，实际履行的九百余吨也是在对方已经支付了货款之后，不符合"以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同"的合同诈骗的行为特征。
因此，徐某某不构成合同诈骗罪。
综上，本院认为，公诉机关指控被告人徐某某犯诈骗罪、合同诈骗罪证据不足，指控的犯罪不能成立，对该指控不予支持。关于被告人及辩护人认为无罪的辩解、辩护意见予以采纳。根据本案的事实和证据，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（四）项之规定，判决如下：
被告人徐某某无罪。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵梦莅
审判员 杨鹏飞
审判员 裴 宇
二O一九年一月二日
书记员 袁 莉
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款（四）项
对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。