(冒用名义、伪造公章签订500万元联合开发工程协议，二审改判无罪)
观点提取：协议性质方面，鑫盛公司虽冒用天罡公司名义签协议，但基于与天罡、木森公司的联合开发协议及相关规定，其有从事合作范围内发包工程的权利，且天罡、木森公司认可其前期行为，不能证明其有非法占有故意，不构成刑事诈骗。
隐瞒事实方面，4、9 号楼项目真实存在，鑫盛公司虽隐瞒与荣城公司的合同，但不影响三星公司权利义务，不必然导致协议不能履行。
主观故意方面，项目具备建设条件，鑫盛公司有担保措施，保证金用于公司正常支出，且愿意退还并承担违约责任，因报案阻断退款，认定其有非法占有保证金故意证据不足。
有无逃匿方面，鑫盛公司法定代表人负责经营管理并退还部分保证金，公司售楼部仍处理纠纷，参与民事庭审及调解，不能认定鑫盛公司逃匿。
综上，鑫盛公司不构成合同诈骗罪，其辩护人关于不构成伪造公司印章罪的意见不予采纳，检察院维持原判的意见也不被采纳。
湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终1280号
原公诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）武汉鑫盛房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人李某某，该公司执行董事、总经理。
诉讼代表人杨某某，该公司员工。
辩护人毛贯忠，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，住武汉市**区。2013年5月因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
辩护人佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。
湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控原审被告单位武汉鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）、原审被告人李某犯合同诈骗罪一案，于2016年6月3日作出（2016）鄂0117刑初83号刑事判决：一、被告单位鑫盛公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元，附加剥夺政治权利二年；三、责令被告单位鑫盛公司退赔被害单位武汉三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）经济损失人民币300万元。原审被告单位鑫盛公司、原审被告人李某不服，均提出上诉。本院于2016年12月13日作出（2016）鄂01刑终805号刑事裁定，撤销原一审判决，发回湖北省武汉市新洲区人民法院重新审判。重审期间，湖北省武汉市人民检察院于2017年2月20日向本院发出武检刑审监商指[2017]15号《商请指定管辖函》。本院于2017年2月28日作出（2017）鄂01刑辖18号指定管辖决定，将本案指定湖北省武汉市新洲区人民法院审理。湖北省武汉市新洲区人民法院重审后，于2017年9月12日作出（2017）鄂0117刑初124号刑事判决。原审被告单位鑫盛公司、原审被告人李某仍不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山依法出庭履行职务。上诉人（原审被告单位）鑫盛公司的诉讼代表人杨某某、辩护人毛贯忠，上诉人（原审被告人）李某及其辩护人佘运兵均到庭参加诉讼。因案情复杂，经报请湖北省高级人民法院批准延长审理期限二个月。因本案重大疑难，经报请最高人民法院批准延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，被告单位鑫盛公司系2002年6月5日登记成立的有限责任公司，其机构类型为企业法人，注册资本为人民币5000万元，经营范围为房地产开发、销售，公司股东为被告人李某及其父亲李某某，其中，李某、李某某分别出资2000万元、3000万元，李某某系执行董事、总经理、法定代表人，公司登记的住所地为武汉市东西湖区，后租赁武汉市汉阳区闽东国际城3A-2307号办公，2014年11月11日该公司搬离该租赁场所。
2011年5月3日，武汉天罡科技发展有限公司（以下简称天罡公司）与武汉市江夏区国土资源和规划局签订了一份国有建设用地使用权出让合同，约定江夏区国土资源和规划局将位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村宗地编号为GY（2011）012、总面积为26597.05平方米的土地使用权出让给天罡公司，用途为科教用地，用于工业项目建设，出让价为651万元，使用权为50年。
2011年10月13日，武汉木森科技发展有限公司（以下简称木森公司）就其在武汉市江夏区五里界街栗庙村木森科技电力测试装备基地建设项目向江夏区国土资源和规划局申领了《建设用地规划许可证》，其中用地性质为科研用地，面积为20025.20平方米。2012年2月23日，木森公司取得了武汉市江夏区五里界街栗庙村地号为J4020070010、面积为20025.20平方米的土地使用权证。
2012年7月2日，天罡公司与鑫盛公司签订了一份联合开发协议，约定天罡公司提供建设用地即位于江夏区五里界街栗庙村面积为26597.05平方米的土地，由鑫盛公司负责开发资金且独立实施联合开发经营活动；天罡公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即鑫盛公司向天罡公司交付建筑面积为15000平方米的房屋，鑫盛公司享有联合开发项目其他的全部收益等。
同日，木森公司与鑫盛公司就木森公司位于江夏区五里界街栗庙村、使用权面积为20025.20平方米的土地进行联合开发签订协议，约定由木森公司提供其享有使用权的20025.20平方米土地，由鑫盛公司负责开发资金且独立实施联合开发经营活动；木森公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即鑫盛公司向木森公司交付建筑面积为11000平方米的房屋，鑫盛公司享有联合开发项目其他的全部收益等。
上述两份联合开发协议签订后，鑫盛公司以对外发包等方式进行建设。其中，武汉荣城建设集团有限公司（以下简称荣城公司）建设了天罡公司自动控制系统检测设备装置研发总部基地5号楼和木森公司高压电力智能集合测试装置研发总部基地科教研发楼1号、2号、3号楼；鑫盛公司又于2013年11月22日将案涉木森公司高压电力智能集合测试装置研发总部基地4号科教研发楼（以下简称4号楼）及地下室（地上面积10094.81平方米，地下室面积5145.87平方米）发包给荣城公司承建，约定开工日期、竣工日期分别为2013年11月28日、2014年11月30日；于2013年12月20日将案涉天罡公司自动控制系统检测设备装置研发总部基地9号科教研发楼（以下简称9号楼）及地下室（地上面积9990.84平方米，地下室建筑面积4177.15平方米）发包给荣城公司承建，约定开工日期、竣工日期分别为2014年2月6日、2014年12月6日。
2014年9月4日，三星公司项目经理王某经武汉融信达小额贷款公司股东冷某的介绍，认识鑫盛公司股东李某，李某称其在武汉市江夏区藏龙岛科技园有4号、9号科技楼的工程项目，王某欲承接该工程。同月26日，李某冒用天罡公司的名义，与三星公司签订了工程建设协议，约定：天罡公司将位于武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙村的4号楼、9号楼等建设工程交由三星公司承建，计划开工日期以监理工程师签发开工令为准，合同工期总日历天数为360天；三星公司于同月30日前向天罡公司账户现金转账支付履约保证金500万元，天罡公司于同年11月30日前向三星公司退还保证金300万元，于2015年1月20日前退还200万元；“天罡公司”还为三星公司的履约保证金退还约定了担保，即用天罡公司自动控制系统检测设备装置研发总部基地约1175.58平方米、总价为7053540元在售房源作为担保；合同还就工程计量与计价依据、工程价款支付、违约责任等内容进行了约定。鑫盛公司在合同发包人和法定代表人栏内分别加盖了该公司事先伪造的印文为“武汉天罡科技发展有限公司”的公章及天罡公司法定代表人肖某的私章。双方口头约定了进场开工时间。合同签订后，三星公司和李某所代表的“天罡公司”未就担保房产履行担保登记手续。同月29日，鑫盛公司原出纳崔某持加盖了鑫盛公司伪造的天罡公司公章及肖某私章、内容为天罡公司委托崔某到三星公司办理委托收款信息变更的授权委托书及加盖了鑫盛公司及其伪造的天罡公司公章、内容为天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金500万元的委托书各一份，向三星公司项目经理王某收取履约保证金。同月30日，三星公司项目经理冯某根据王某的委托，向鑫盛公司工商银行账户分5次共转款500万元。鑫盛公司收款后，于同日以付公司所欠工程款、货款、塑钢窗工程款、报销、设计费、税款、社保费等名义将该款全部支付完毕，其中，分别向荣城公司、湖北巨龙建设工程有限公司（以下简称巨龙公司）支付工程款180万元、10万元。此后，李某离开武汉，其手机关机，与三星公司失去联系。在三星公司多次催促下，鑫盛公司分别于2014年11月19日、11月21日通过农业银行武汉三店分理处62×××账户共向三星公司王某银行账户返还了履约保证金200万元。2015年1月5日，经湖北中真司法鉴定所鉴定，天罡公司在与三星公司于2014年9月26日签订的协议中加盖的“武汉天罡科技发展有限责任公司”、“肖某印”及2014年9月29日天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金的委托书中加盖的“武汉天罡科技发展有限责任公司”的印章印文与天罡公司提供及天罡公司宗地图等处所盖印章印文不是同一枚印章盖印所形成。
2014年11月29日，三星公司向公安机关报案，公安机关于2015年1月13日决定立案侦查。2015年4月27日，李某在海南省海口市美兰机场被海口市公安局和平南派出所抓获，同月29日被刑事拘留。
原审认定上述事实，有被害单位三星公司的报案材料，证人王某、涂某、冯某的证言及其辨认笔录、辨认说明，证人肖某、邬某、崔某、张某、冷某、丁某、郑某、李某1、孙某、汪某的证言，夏国用（2012）098号《国有土地使用权证》及鄂规用地420115201100136号《建设用地规划许可证》、木森公司与鑫盛公司签订的《联合开发协议》、《国有建设用地使用权出让合同》、鄂规用地420115201100157号《建设用地规划许可证》、江夏区建筑施工图核准表、鄂规工程420115201300036号《建设工程规划许可证》、天罡公司与鑫盛公司签订的《联合开发协议》，木森公司招标投标档案、公司厂房示意图，荣城公司2015年1月15日向木森公司的《情况反映》，鑫盛公司、天罡公司的工商登记资料、企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证及其法定代表人身份证复印件，天罡公司的《国有土地使用权证》及该公司宗地图，鑫盛公司与荣城公司签订的四份《建设工程施工合同》，李某以天罡公司名义与三星公司签订的《协议书》、《武汉市商品房买卖合同》，“天罡公司”出具的委托书、“天罡公司”法定代表人授权委托书及崔某身份证复印件，银行电子支付凭证及鑫盛公司收款收据，天罡公司于2014年12月26日出具的《印章情况说明》、《证明》及公司印章和肖某私章印模，三星公司致天罡公司、鑫盛公司的《公函》，武汉天源物业有限责任公司闽东国际城管理处于2015年1月4日出具的《证明》，银行账户交易详情两份，湖北中真司法鉴定所鄂中司鉴[2015]文鉴字第2号《文书司法鉴定意见书》，接受案件回执单、受案登记表、立案决定书，武汉市公安局新洲区分局请求书及武汉市公安局经济犯罪侦查支队的指定管辖通知，《常住人口信息登记表》及《在逃人员登记信息表》，湖北省武汉市**区人民法院刑事判决书，到案经过，以及被告人李某的供述和辩解等证据证实。
原审认为，被告单位鑫盛公司以非法占有为目的，隐瞒真相，冒用他人名义与被害单位签订合同，骗取对方当事人履约保证金人民币500万元后回避、失联，数额特别巨大，其行为侵犯了公司财产所有权和社会主义市场经济秩序，已构成合同诈骗罪；被告人李某身为鑫盛公司的股东和实际负责人，直接组织并实施上述行为，应以合同诈骗罪定罪处罚。鑫盛公司在案发前退还被害单位三星公司人民币200万元，可酌情对被告单位和被告人从轻处罚。李某有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告单位鑫盛公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，附加剥夺政治权利二年；责令被告单位鑫盛公司退赔被害单位三星公司经济损失人民币300万元。
上诉人鑫盛公司上诉称其行为不构成合同诈骗罪，一审认定事实错误，理由如下：1、根据鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订的《联合开发协议》，鑫盛公司有权代表天罡公司、木森公司就该项目在《联合开发协议》授权范围内对外签订施工合同，即鑫盛公司有权将4号楼、9号楼交予三星公司承建；2、鑫盛公司在与三星公司签订《协议书》时，为了履行合同及减少三星公司的风险，鑫盛公司与三星公司约定了保证金的退还和违约责任，并以价值人民币7053540元的可售房源作抵押，最大限度保障了三星公司的资金安全；3、鑫盛公司与荣城公司签订的4号楼、9号楼施工合同，不构成对三星公司的履行障碍。鑫盛公司更换施工单位属于正常的行使权利，并以口头方式告知了荣城公司，上述合同并未实际履行；4、李某代表鑫盛公司以其真实身份与三星公司进行谈判、签订及履行合同，没有实施隐瞒、欺诈、误导的行为；5、合同签订后，鑫盛公司一直在积极履约，发生纠纷后，公司法定代表人李某某一直在与三星公司保持沟通，并退还了三星公司保证金人民币200万元。在刑事立案之前，三星公司已在武汉市江夏区人民法院提起民事诉讼，鑫盛公司也派人参与诉讼，不存在找不到鑫盛公司及鑫盛公司去向不明的情况。
上诉人鑫盛公司的辩护人支持其上诉理由，并提出鑫盛公司不构成伪造公司印章罪。
上诉人李某提出其行为系职务行为，个人不应当承担责任，鑫盛公司亦不构成合同诈骗罪。其具体上诉理由与鑫盛公司的上诉理由一致。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，鑫盛公司及李某的行为均构成合同诈骗罪，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，建议二审驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订联合开发协议之后，在客观上有权以自己的名义独立实施联合开发经营活动，但鑫盛公司没有征得天罡公司及其法定代表人的同意，冒用天罡公司的名义与三星公司签订建设工程承包合同，并在合同上使用伪造的天罡公司公章及肖某私章的行为是犯罪行为；2、李某代表鑫盛公司与三星公司洽谈工程，隐瞒真相，谎称4号楼、9号楼工程建设手续齐全，从而骗取三星公司与其签订建设工程承包合同；3、鑫盛公司使用伪造的天罡公司公章及肖某私章出具授权委托书，收取三星公司履约保证金，将人民币500万元置于鑫盛公司的控制之下；4、三星公司在支付人民币500万元履约保证金后，无法按合同约定进场开工，而鑫盛公司在收到三星公司人民币500万元履约保证金后，即在同一天时间内将该款全部用于支付工程款、材料款及其他费用，违反了保证金应专款专用的规定；5、李某收到保证金后不久就藏匿，公司亦人去楼空。
经审理查明，上诉人鑫盛公司是2002年6月5日在武汉市东西湖区工商行政管理局登记成立的有限责任公司，注册资本为人民币5000万元，上诉人李某与其父李某某为股东，李某某系法定代表人，公司实际由李某经营管理，经营范围为房地产开发、销售。
2011年5月3日，武汉市江夏区国土资源和规划局与天罡公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，将位于武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙村宗地编号为GY（2011）012、总面积为26597.05平方米的土地使用权出让给天罡公司，用途为科教用地，用于工业项目建设，出让价为人民币651万元，使用权为50年。2011年11月至2013年9月间，天罡公司先后取得上述土地的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》及《建设工程规划许可证》，规划建设1-9号共9栋楼。2011年10月和2012年2月，木森公司就其与天罡公司相邻的木森科技电力测试装备基地建设项目申领了《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》，规划建设1-4号共4栋楼。
2012年7月2日，天罡公司与鑫盛公司签订《联合开发协议》，约定由天罡公司提供上述受让的建设用地使用权，由鑫盛公司负责开发资金且独立实施联合开发经营活动，天罡公司不得干预；天罡公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即鑫盛公司向天罡公司交付建筑面积为15000平方米的房屋，鑫盛公司享有联合开发项目其他的全部收益等。同日，木森公司就其享有使用权位于江夏区五里界街栗庙村面积为20025.20平方米的土地与鑫盛公司签订《联合开发协议》，约定由木森公司提供上述土地的使用权，由鑫盛公司负责开发资金且独立实施联合开发经营活动，木森公司不得干预；木森公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即鑫盛公司向木森公司交付建筑面积为11000平方米的房屋，鑫盛公司享有联合开发项目其他的全部收益等。
上述两份《联合开发协议》签订后，木森公司、天罡公司分别于2012年10月26日、2012年11月7日取得《湖北省企业投资项目备案证》。随后，鑫盛公司以对外发包等方式建设了天罡公司的1-8号楼和木森公司的1-3号楼。其中，荣城公司承建了天罡公司的5号楼和木森公司的1-3号楼。2013年11月13日，武汉市住房保障和房屋管理局向天罡公司颁发《武汉市商品房预售许可证》，核准天罡公司销售上述项目中3-8号楼建筑面积14623.75平方米的房屋，后由鑫盛公司以天罡公司名义对外予以销售。
2013年11月22日和2013年12月20日，鑫盛公司又与荣城公司签订了两份《建设工程施工合同》，将木森公司项目4号楼和天罡公司项目9号楼发包给荣城公司承建，约定开工日期分别为2013年11月28日和2014年2月6日，竣工日期分别为2014年11月30日和2014年12月6日。该两份合同签订后，双方均未按合同履行。
2014年8月份的一天，三星公司项目负责人王某从朋友处得知鑫盛公司在武汉市江夏区藏龙岛科技园有4号楼、9号楼要建设，意欲承接。2014年9月26日，李某与王某协商后，李某以天罡公司的名义与三星公司签订《协议书》，将4号楼、9号楼发包给三星公司建设。《协议书》约定三星公司于2014年9月30日前向天罡公司支付履约保证金人民币500万元；天罡公司于同年11月30日、2015年1月20日前分别向三星公司退还保证金人民币300万元、200万元；为了保证金的安全，双方还约定退还担保方案，即天罡公司以其价值人民币7053540元的在售房源作为担保，双方为此签订一份《武汉市商品房买卖合同》。上述《协议书》还约定，如鑫盛公司向三星公司退还保证金，上述《武汉市商品房买卖合同》无效，如不能退还保证金，上述合同自动生效。鑫盛公司在合同发包人和法定代表人栏内分别加盖了“天罡公司”公章及其法定代表人“肖某”的私章。同年9月29日，鑫盛公司出纳崔某持内容为“兹授权崔某同志，身份证号412726198808013741为经办人，到贵公司办理委托收款信息变更事宜”的“法定代表人授权委托书”及内容为“天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金500万元”的“委托书”各一份，向三星公司收取履约保证金。9月30日，三星公司项目经理冯某向鑫盛公司分5次共转款人民币500万元。鑫盛公司收到上述款项后，于当日以支付工程款、货款、设计费等名义全部支付完毕。经鉴定，上述《协议书》中加盖的“天罡公司”、“肖某印”及“委托书”中加盖的“天罡公司”印章印文，与天罡公司提供及天罡公司《宗地图》、夏国用（2012）第****号《国有土地使用权证》复印件上盖有的“天罡公司”印章印文分别不是同一枚印章盖印所形成。
期间，鑫盛公司未能如期办理上述4号楼、9号楼的《建设工程施工许可证》，致使三星公司无法进场施工。2014年10月中旬，王某在李某手机关机无法与其取得联系的情况下，即与李某某取得联系，双方就退还保证金事宜进行了沟通、协商。同年11月11日，鑫盛公司搬离了其位于武汉市汉阳区闽东国际城3A-2307号的办公地址。同年11月19日、21日，鑫盛公司分两次向三星公司王某共退还保证金人民币200万元。2015年3月后，鑫盛公司将位于江夏区藏龙岛栗庙社区的售楼部解散。
2014年11月29日，三星公司向武汉市公安局新洲区分局报案，该局于2015年1月13日以李某涉嫌犯合同诈骗罪立案侦查，并将李某上网追逃。同年4月27日，李某在海南省海口市美兰机场被公安人员抓获。
另查明，2014年12月4日，三星公司向武汉市江夏区人民法院提起民事诉讼，要求天罡公司、鑫盛公司退还工程保证金、资金占用费、逾期返款罚息共计人民币639.6万元。该院于2015年1月14日立案。鑫盛公司的委托代理人参与了2015年2月13日、5月26日的庭审。期间，三星公司和鑫盛公司均向该院申请庭外调解。2015年6月2日，该民事案件因本案中止审理。2017年9月6日，三星公司申请撤诉，该院于同日裁定准许三星公司撤诉。同月21日，三星公司再次起诉，该院于同日立案，该案正在审理之中。
还查明，2015年1月4日，鑫盛公司与天罡公司签订《合同解除及清算协议书》，解除双方于2012年7月2日签订的《联合开发协议》，将与天罡公司联合开发的前述工程项目（含3-8号楼未销售的房屋）、账务及凭证全部移交给天罡公司。鑫盛公司与三星公司王某签订的《武汉市商品房买卖合同》中涉及的31套房屋均在房地部门办理了备案登记。截止2018年1月17日，上述31套房屋中有6套已销售，登记时间均发生在2014年9月26日之后。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证1、三星公司的报案材料。2014年11月29日，三星公司的报案称：2014年9月间，鑫盛公司李某称有位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村4号楼9号楼待建项目，并称该项目是鑫盛公司和天罡公司共同开发建设的工程项目，拟采取议标的方式进行。为骗取我方信任，证明该工程的真实性，李某出示了天罡公司法定代表人肖某的“法定代表人身份证明书”和“授权委托书”，以及天罡公司和鑫盛公司的《联合开发协议》，并将工程设计图纸交给我公司先行预算。李某还称4号楼和9号楼均已办理建设用地批文、工程规划许可证、施工许可证等相关手续。同月26日，李某要求签订意向协议，双方草签了一份意向承包施工《协议书》，我公司承诺交付500万元工程保证金。同月29日，李某授权鑫盛公司崔某从我公司骗走保证金500万元。同月30日，李某的电话一会儿关机，一会儿显示空号，后鑫盛公司和李某人去楼空。我公司感觉被李某父子利用合同进行诈骗，特向公安机关报案。
2、接受案件回执单、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、到案经过。证实：三星公司向公安机关报案后，公安机关对本案进行立案侦查，并将李某上网追逃及李某的到案情况。
3、武汉市公安局新洲区分局请求书、武汉市公安局经济犯罪侦查支队的指定管辖通知、湖北省武汉市人民检察院武检刑审监商指[2017]15号《商请指定管辖函》、本院（2017）鄂01刑辖18号《指定管辖决定书》。证实本案的侦查、起诉及审判管辖情况。
4、鑫盛公司的企业法人营业执照、税务登记证、营业执照副本及组织机构代码证复印件、企业信息咨询报告，天罡公司的企业法人营业执照、税务登记证及组织机构代码证复印件。证实鑫盛公司、天罡公司的注册登记的住所、法定代表人、公司类型、经营范围及资本等情况，以及鑫盛公司的股东情况。
5、夏国用（2012）098号《国有土地使用权证》、鄂规用地420115201100136号《建设用地规划许可证》及登记备案项目编码2012011575200119《湖北省企业投资项目备案证》。证实：2011年10月13日，木森公司就其在江夏区藏龙岛科技园栗庙村建设木森科技电力测试装备基地建设项目向江夏区国土资源和规划局申领了《建设用地规划许可证》；2012年2月23日，木森公司取得了武汉市江夏区五里界街栗庙村地号为J4020070010、面积为20025.20平方米的《国有土地使用权证》；木森公司于2012年10月26日就上述建设项目取得了武汉市江夏区发展和改革委员会颁发的《湖北省企业投资项目备案证》，计划开工时间为2013年1月。
6、《国有建设用地使用权出让合同》、鄂规用地420115201100157号《建设用地规划许可证》、夏国用（2012）第****号《国有土地使用权证》、《湖北省企业投资项目备案证》、鄂规工程420115201300036号《建设工程规划许可证》、《江夏区建筑施工图核准表》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。证实：2011年5月3日，天罡公司取得了位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村宗地编号为GY（2011）012、总面积为26597.05平方米的土地使用权，用途为科教用地，用于工业项目建设，出让价为651万元，使用权为50年。2011年11月29日，天罡公司申领了《建设用地规划许可证》。2012年2月24日，天罡公司办理了上述土地的《国有土地使用权证》。2012年11月7日，天罡公司取得了《湖北省企业投资项目备案证》，计划开工时间为2013年1月。2013年9月10，天罡公司申办了《建设工程规划许可证》。2013年10月，鑫盛公司以天罡公司的名义申请办理了上述建设项目中的1-8号楼的《建筑工程施工许可证》。2013年11月13日，武汉市住房保障和房屋管理局向天罡公司颁发《武汉市商品房预售许可证》，核准天罡公司销售其名下3-8号楼建筑面积14623.75平方米的房屋。
7、鑫盛公司分别与木森公司和天罡公司签订的两份《联合开发协议》。证实：2012年7月2日，鑫盛公司分别与木森公司、天罡就木森公司位于江夏区五里界栗庙村、面积为20025.20平方米土地使用权，天罡公司位于江夏区五里界栗庙村、面积为26597.05平方米土地使用权进行联合开发而签订协议，约定木森公司、天罡公司提供建设用地土地使用权，鑫盛公司独立负责实施联合开发项目建设经营活动及一切资金，木森公司、天罡公司不得干预，但有义务协助办理联合开发项目需要到政府部门申报、进行许可或备案登记的相关手续，木森公司、天罡公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即由鑫盛公司向木森公司、天罡公司分别交付建筑面积为11000平方米、15000平方米的还建房屋，鑫盛公司除按约定向木森公司、天罡公司交付上述还建房屋外，享有联合开发项目的其他全部收益。
8、木森公司招标投标档案、公司厂房示意图、鑫盛公司与荣城公司签订的四份《建设工程施工合同》。证实：2013年3月14日，鑫盛公司、木森公司、天罡公司将木森公司项目中的2号、3号楼、天罡公司项目5号楼的建设工程发包给荣城公司承建；2013年4月，鑫盛公司将木森公司1号楼的建设工程发包给荣城公司承建；2013年11月22日和2013年12月20日，鑫盛公司又与荣城公司签订了两份《建设工程施工合同》，将木森公司项目4号楼和天罡公司9号楼发包给荣城公司承建，约定开工日期分别为2013年11月28日和2014年2月6日，竣工日期分别为2014年11月30日和2014年12月6日。
9、“天罡公司”与三星公司签订的《协议书》、《武汉市商品房买卖合同》。证实：2014年9月26日，李某代表鑫盛公司以天罡公司（甲方）名义，将位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村的高压电力智能集合测试装置研发总部基地4号科教研发楼（地上面积为10095平方米、地下面积为5146平方米）、自动控制系统检测设备装置研发总部基地工程9号科教研发楼（地上面积为9991平方米、地下面积为4177平方米）的建设工程发包给三星公司（乙方）承建。三星公司于2014年9月30日前向鑫盛公司账号内转账支付履约保证金500万元。该《协议书》还约定了保证金退还担保方案，即甲方以自动控制系统检测设备装置研发总部基地约1175.58平方米，总价7053540元在售房源作为担保，甲方向乙方退还保证金后，房屋销售合同效力自动抵消，如无退还房屋购房合同自动生效。双方于同日签订《武汉市商品房买卖合同》一份，出卖人为天罡公司，买受人为三星公司王某签名，建筑面积为1175.59平方米，总价为7053540元。
10、银行电子支付凭证及鑫盛公司收款收据、鑫盛公司银行往来账户明细、工商银行业务回单及银行账户交易详情等。证实：2014年9月30日，冯某代表三星公司分五笔向鑫盛公司支付履约保证金500万元；鑫盛公司于同日收到上述500万元保证金后，以支付工程款、货款、设计费、缴纳税款、社保费等名义全部支付完毕，其中向荣城公司支付工程款180万元，向巨龙公司汇款10万元；鑫盛公司分别于2014年11月19日和2014年11月21日退给王某的银行账户各100万元。
11、湖北中真司法鉴定所鄂中司鉴[2015]文鉴字第2号文书司法鉴定意见书。证实：2014年9月26日“天罡公司”与三星公司签订的《协议书》中加盖的“天罡公司”、“肖某印”及2014年9月29日崔某所持的“委托书”中加盖的“天罡公司”的印章印文，与天罡公司提供及天罡公司《宗地图》、“夏国用（2012）第****号《国有土地使用权证》”复印件盖有的天罡公司印章印文分别不是同一枚印章盖印所形成。该事实有伪造的“法定代表人授权委托书”、“委托书”相印证。
12、天罡公司于2014年12月26日出具的《证明》、《印章情况说明》及公司印章和肖某私章印模。证实：（1）2010年8月1日，天罡公司未与鑫盛公司签订《协议》；（2）2014年9月26日，天罡公司未与三星公司签订《协议书》；（3）2014年9月29日，天罡公司未授权崔某到三星公司办理委托收款变更手续；（4）天罡公司未委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金500万元；（5）上述两份协议及两份委托书上的“武汉天罡科技发展责任有限公司”公章及“肖某”私章不是天罡公司加盖；（6）天罡公司的公章及肖某私章自2000年1月启用，至今未更换，也仅此各一枚。
13、武汉天源物业有限责任公司闽东国际城管理处于2015年1月4日出具的证明。证实：鑫盛公司的办公地点位于武汉市汉阳区闽东国际城3A-2307号房间，该公司于2014年11月11日搬迁，去向不明，现该房间已空置。
14、《合同解除及清算协议书》、《纳米空间项目已签合同明细表》、天罡公司与罗守胜签订的《武汉市商品房买卖合同》、武汉市江夏区房管局提供的天罡公司3-8号楼房产登记（备案）信息等。证实：鑫盛公司与天罡公司于2015年1月4日协商解除2012年7月2日签订的《联合开发协议》后移交情况；鑫盛公司以天罡公司名义销售天罡公司项目3-8号楼房屋的情况；鑫盛公司用于担保的31套房屋的房产登记（备案）信息及销售情况。
15、三星公司出具的民事起诉书、武汉市江夏区人民法院的《受理案件登记表》、民事裁定书、庭外调解申请书。证实三星公司向武汉市江夏区人民法院提起民事诉讼的情况。
16、常住人口信息登记表及湖北省武汉市**区。证实李某的身份及前科情况。
二、证人证言1、证人王某（三星公司项目经理）的证言：2014年9月3、4号的一天上午，经武汉融信达小额贷款公司老总冷某的介绍，说他有一个朋友在江夏区有一个项目，问我去不去做，我说“可以，你安排我们见面谈一下”，当时冷某还出具了一份工程协议书草稿，我当时看了一下，工程还可以，要求冷总安排我与发包方见面。第二天下午5点左右，冷总打电话叫我去解放公园中3号门对面的宾馆（宾馆名称不记得）5楼516号房间，经冷总介绍我与李某见了面，随李某一起去的还有他堂哥李总。我们三人在谈项目的事情。我与李某对照协议的内容进行商讨，又经过多次以发邮件的形式对协议进行修改，我们于2014年9月26日达成一致，并在鑫盛公司办公楼签订了一份协议书。为保证我的500万元保证金的安全，李某在合同加了一条保证金退还担保，即用甲方自动控制系统检测设备装置研发总部基地约1175.58平方米、总价7053540元在售房源作为担保，同时李某给了我一份预售房合同，但我不知道是哪个房子，也没有看过房子。
当时是由天罡公司加盖的公章，同时加盖该公司法定代表人肖某的私章，协议一共有4份，我将这4份协议拿到后，回三星公司加盖了三星公司合同专用章及法定代表人刘某的私章，当天给了李某两份盖了章的协议，我留了两份。合同签订后，李某给我打电话，要求500万元保证金必须在9月30日之前到账。2014年9月30日，我委托我公司项目经理冯某分5笔向鑫盛公司32***************19账户汇去共500万元，每笔100万元。当天下午，冯某到鑫盛公司找李某开了一张500万元收款收据，李某在收据上签名。按约定，500万元保证金支付后，我公司应于2014年10月10日前进场施工，我们的土下支护方案已经报到鑫盛公司工程部管现场的工程师左昌那里了，但一直没有同意我们进场开工。我多次打电话给李某，电话却关机。2014年10月7日，我拨通了李某的电话，李某在电话中称他在杭州，过两天回来我们再见面。之后我多次打电话李某，电话显示关机。我又联系李某公司财务总监姓涂的女士，她告诉我李某父亲李某某的电话189××77，我就拨通了李某某的电话，说我们三星公司500万元保证金被骗了，问他是怎么回事，李某某说他知道这件事，这笔钱他们会尽快还。之后我无数次打电话或发短信给李某某，要求退钱赔偿损失。刚开始李某某还接电话，到了2014年11月21日后，李某某连电话也不接，短信也不回，鑫盛公司在汉阳钟某的办公地一个人也没有，不知去向。我通过左昌打听到天罡公司肖某的电话，并与肖某取得了联系。肖某在电话中说他知道这件事，土地没有报建手续。我对肖某说如果李某没有取得合法的手续，那他是在骗我们，我要报案。我与木森公司法定代表人李某1联系，他没有接我电话。我更是觉得李某是骗子，4号楼、9号楼的土地使用权李某根本就没有取得，因此李某诈骗了我的履约保证金500万元。2014年11月18日晚，我再次打李某某的电话，说如果20号之前不给钱，我就报警，他回答说负责安排。第二天上午，李某某公司财务涂总告诉我付100万元，我就将银行卡号发短信给涂总，之后涂总付了100万元。11月21日上午9点多钟，我又收到了鑫盛公司的100万元，之后就没有再付款给我。
李某与我约定的开工日期是2014年10月8日，但合同上没有写明，但在合同第七条工程价款支付一项中，约定我公司必须在2015年春节（1月底）前完成单栋底板施工。鑫盛公司认可了我们的方案后与三星公司签订承建施工合同，合同签订后，我公司于2014年9月30将500万元保证金支付给鑫盛公司。2014年10月7日，我给李某打电话，要求进场施工，李某答应10月9日下午在公司见面，9日下午我到鑫盛公司位于汉阳的办公室，公司大门锁了，一个人也没有，我打李某电话，他手机关机，后来一直联系不上李某，我公司也无法进现场施工。我不知道鑫盛公司已将天罡公司9号楼和木森公司4号楼发包给荣城公司承建。如果知道已发包了，我公司不可能与李某签合同，也不可能支付500万元保证金。
上述情节还有证人冯某的证言在案印证。
2、证人肖某（天罡公司法定代表人）的证言：2012年12月份，我通过木森公司的李某1认识了鑫盛公司的李爱明，通过李爱明认识了李某。我公司于2012年7月在武汉市江夏区五里界栗庙村购买的一块约40亩土地使用权，于2013年5月份由鑫盛公司李某某开发建设，现在还在建设中，没有完工。经辨认，2014年9月26日天罡公司与三星公司签订的协议不是我公司签订的，项目名称不对，我公司4号楼只有2000平方米，早已经建好了，没有协议里10095平方米那么大的面积，9号楼还没有建设，还没有对外签承建协议。我公司在江夏区购买的40亩土地使用权没有出让给鑫盛公司，鑫盛公司只是承建方，我公司也没有向鑫盛公司出具委托书。经辨认，授权崔某及授权鑫盛公司收三星公司履约保证金500万元的委托书都不是我公司出具的，我公司从未出具过委托别人收款的事项。我公司也没有用自动控制系统检测设备装置研发基地1175.58平方米房屋作担保。
上述情节还有证人张某的证言在案印证。
3、证人李某1（木森公司法定代表人）的证言：我公司在江夏区藏龙岛购买的一块土地与天罡公司购买的一块土地相邻。我公司在江夏区藏龙岛购买的这块土地有30.2亩，有土地证，按政府规划设计一共有4栋办公楼。按规定，我公司建办公楼应该取得五证合法手续，即：规划许可证、国有土地使用权证、建设项目规划许可证、建设工程施工许可证、销售许可证，但我公司只取得了规划许可证、国有土地使用权证，其他三证都没有取得。实际我公司在该块土地上建的办公楼是不合法的。我公司与鑫盛公司之间是合作关系，2012年7月签订了《联合开发协议》，将位于江夏区的一块约30.2亩土地使用权交给鑫盛公司的李某开发建设4栋办公楼，一切手续由李某办理，我公司只保留4栋楼的1号楼，面积11000平方米，其余3栋由李某处理。2013年9月至今，我一直没见到李某本人。天罡公司的肖某是我介绍给李某认识的。
荣城公司经过招标承建了我公司1-3号楼，还没完工。4号楼还没招投标，根本不可能建设，也不可能与承建方签订承建合同。江夏区藏龙岛5-9号楼是天罡公司的。我公司不可能以公司的财产替别人担保。1至3号楼只完成了工程量的60%至70%，承建方荣城公司于2014年11月份左右就停工了。到目前为止还没有启动建设。因为鑫盛公司没有钱支付工程款，因此荣城公司就停止建设我公司的1至3号楼。我公司的1至4号楼只有1至3号楼有对外招投标（见中标通知书），4号楼没有对外招投标。我公司的4号楼和天罡公司的9号楼都没有对外招投标。我公司取得1至4号楼的土地证、建设工程规划许可证，其他的证都没有取得，因为我公司与鑫盛公司是合作关系，并签订了合作协议，按合作协议，一切合法手续都由鑫盛公司办理，由于鑫盛公司没有资金去相关部门办手续，致使我公司已建的1至3号楼到目前为止属于违法建筑。按照我公司与鑫盛公司签订的合作协议，鑫盛公司应于2014年12月30日前交付合法的11000平方建筑面积给我公司（也就是1号楼），但鑫盛公司没有履约，既没有交房，也没有办理任何合法手续，并造成我公司重大的经济损失。我公司4号楼没有对外招投标，按规定是不能与承建方签订施工合同的，只有取得中标通知书后，才能与承建方签订施工合同，同时必须相关的合法手续。
上述证言有证人孙某、汪某及郑某等人印证。
4、证人涂某（鑫盛公司会计）的证言：鑫盛公司的法定代表人是李某某，总经理是李某，只有他们二人是股东。李某某基本不在公司，实际由李某一人负责。我负责财务，崔某负责出纳，李某2负责工程，邬某是文秘。
我于2014年9月26日，在王某与李某在我公司签订承建江夏区藏龙岛科技园项目时认识王某，他们是9月26日在我公司签订协议的，发包人是天罡公司，承包工程人是三星公司，其中天罡公司的公章及肖某的私章是李某叫邬某加盖的。王某于2014年9月30日分5笔向鑫盛公司账户以电子转账的形式支付了500万元履约保证金。收到王某的500万元履约保证金后，我们财务按李某的要求当天全部付出去了。其中第一笔60万元付姓王的劳务费；第二笔100万元付巨龙公司工程款；第三笔100万元和80万元付给荣城公司工程款，其它钱可能是还了借款，支付人员工资等费用。王某与李某签订承建江夏区藏龙岛科技园4号、9号科技楼项目前，公司是负债经营，有亏损，差外面很多钱。现在公司已是人去楼空，公司也解散了。
5、证人邬某（鑫盛公司行政人员）的证言：鑫盛公司法定代表人是李某某，总经理是李某，实际股东就是这两人，李某某在杭州，很少到公司来，公司所有的事情都由李某负责，财务人员由涂某、崔某组成，办公室由吴某、邬某组成，开发部由李某2、李某3组成。我公司地址位于武汉市汉阳区闽东国际城3A-2307号。
我认识三星公司的王某，他来我公司很多次，他与我公司老总李某于2014年9月26日在我公司签订承建4号、9号科技楼项目协议，李某因债务问题没有来公司上班，都是通过电话遥控指挥我们办理。协议书上加盖的天罡公司公章及肖某的私章，是前一天由吴某交给我和崔某两人加盖的。天罡公司公章及肖某的私章，还有我公司的公章都放在公司保险柜里面，只有李某、吴某两人能开保险柜，所以天罡公司公章及肖某私章由李某、吴某两人保管，需要用时，李某指使我们才能盖章。王某与李某签订承建4号、9号科技楼项目协议后，支付了履约保证金500万元，由财务收的。2014年9月29日天罡公司授权鑫盛公司收取三星公司履约保证金500万元的委托书及鑫盛公司授权崔某收款委托书上天罡公司的公章及肖某的私章是李某叫我和崔某加盖的，委托书不是我打印的就是崔某打印的，崔某的名字及身份证号码是由崔某填写的。我公司要加盖和使用天罡公司的公章及肖某的私章是因为我公司曾经做过天罡公司的房子，有业务上的往来，因此我公司老总李某就备有天罡公司公章及肖某的私章。由于李某欠外面很多钱，很少来上班，李某收到三星公司王某500万元后就没有来公司了，人也不知道哪里去了，也联系不上李某本人，公司于2014年11月中、下旬解散了。
6、证人崔某（鑫盛公司出纳）的证言：鑫盛公司的法定代表人是李某某，总经理是李某，公司的股东就是他们两人。李某某长期不在公司上班，很少来公司，公司的所有事情全部由李某负责处理；财务由我和涂某负责，我负责出纳工作，涂某负责会计工作；公司办公室由吴某、邬某两人组成，邬某负责文秘；开发部由李某2、李某3两人组成。
2014年9月下旬的一天，王某来我公司与李某谈合同事情，后李某叫我送资料给三星公司的王某，我就认识了王某。我送过两份委托书给王某，一份是天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司的履约保证金500万元，天罡公司和鑫盛公司都盖章；另一份是法定代表人肖某委托崔某到三星公司办理委托收款信息变更事宜，盖了天罡公司公章和肖某私章。（经辨认）这两份委托书是李某委托我办理并打印的，崔某的名字及身份证是我填写的，天罡公司的公章、肖某的私章及鑫盛公司公章是李某把章某交给我后，由我加盖的。天罡公司与三星公司签订的协议，上面发包人加盖的天罡公司公章及肖某私章是邬某盖的。天罡公司公章及肖某私章是哪里来的我不知道，平时都由李某保管使用。我公司于2014年9月30日分5笔，每笔100万元，共收到王某电子支付的500万元履约保证金。当天王某没有来，是他一起姓冯的人来公司的，我当时开了一张500万元的收据给姓冯的，李某还在收据上签了字。这500万元，李某大部分支付了工程款，具体是付给谁的我记不清楚，以财务账为准。公司办公地点位于武汉市汉阳区闵东国际城3A-2307号。李某是2014年9月底10月初就没有去公司上班，电话也联系不上，我们工作人员于2014年11月份就都离开了公司。
7、证人冷某（武汉昀航商贸有限公司法定代表人）、丁某（武汉明昌职业有限公司法定代表人）证言。证实：2014年8月份的一天，三星公司项目经理王某通过冷某和丁某得知鑫盛公司在武汉市江夏区藏龙岛科技园有4号楼、9号楼要建设后，表示愿意承接该项目。经冷某和丁某介绍，王某于2014年9月初的一天下午在武汉京翠大酒店认识了李某。双方就上述工程项目建设事项在该酒店五楼一房间内进行了沟通。
8、证人曹某1（江夏区藏龙岛栗庙社区会计）的证言。证实：吴平于2013年3月22日以木森公司名义与武汉市江夏区藏龙岛栗庙社区签订了一份房屋租赁合同，承租该社区四间三层门面房作售楼部，用于销售纳米空间地块的房屋。该售楼部于2015年3月以后解散，工作人员后来也找不到。
三、上诉人李某的供述与辩解：
鑫盛公司是一家私营企业，于2002年6月在武汉市东西湖区工商局登记注册，公司只有我和我父亲李某某两个股东，法定代表人是李某某，我是总经理；财务人员两个，一个是涂某负责会计工作，一个是崔某负责出纳工作；办公室有两人，一个是吴某，另一个是邬某，吴某负责；另外工程部李某2负责，工程部还有两个工程师，一个叫左昌，一个名字不清楚。整个公司成员共9人，公司具体运作由我全部负责。我公司于2014年1月在江夏区藏龙岛武汉体育学院对面租了村集体的两间门面1至4层楼，作为我公司的项目部，负责施工及售楼方面的业务。
2014年9月3、4号的一天上午，武汉融信达小额贷款公司的丁总给我打电话，说他有一个朋友想承建我的工程项目，请我下午五点左右到解放公园侧面的宾馆与朋友见面洽谈工程项目的事，接电话后我答应去。下午5点左右，我到丁总指定的宾馆（宾馆名称忘记了）。经丁总介绍后，我认识了三星公司的王某及丁总公司的冷总。当时随我一起去的还有我堂哥李磊。我向王某介绍了一下工程项目的情况，说我在江夏区藏龙岛一共有8万方建筑工程，已建了5、6万方，还有2万余方需要建设，问他有没有兴趣做，王某说将他的邮箱号给我，要我把资料发到他的邮箱里。第二天，我将江夏区藏龙岛4号楼、9号楼的工程项目资料发到王某的邮箱。过了约三、四天的样子，王某给我打电话，要求在我公司谈承建4号楼、9号楼项目，我接电话后，要王某第二天上午10点左右来我公司谈，并告诉王某我公司地址在武汉市汉阳区闽东国际城3A-2307号。第二天上午，王某来到我公司商谈项目，王某在我公司看了一些政府文件，并拿走了政府文件复印件，我还告诉王某项目现场地址。到了2014年9月中旬，王某给我打电话说他已经到现场看了，要求做这个项目。我答复双方各自做预算后确定。2014年9月二十几号，王某来我公司对照预算，经双方协商后，我起草了一份4号楼、9号楼承建项目协议书，并发到了王某邮箱。经我与王某在电话里协商修改后，2014年9月26日，王某来到我公司签协议，我让崔某、邬某将草稿协议打印四份，经我与王某核实无误后，让公司的人在四份协议上加盖了“天罡公司”公章及“肖某”私章。四份协议书盖好章后，王某就拿到三星公司加盖了三星公司合同专用章和法定代表人刘某的私章，同时加盖了账户名、开户行、账户号章。随后我派公司崔某或者邬某到三星公司拿回我与三星公司签订的二份《协议书》。2014年9月29日，我打印了二份委托书，其中一份委托书内容是“天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金伍佰万元整。委托人：天罡公司”，并加盖该公司公章（时间是2014年9月29日）；另一份是法定代表人授权委托书，内容是“兹授权崔某同志（身份证号：）为经办人到贵公司办理委托收款信息变更事宜（时间是2014年9月29日）”，并加盖天罡公司公章及法定代表人肖某私章。《协议书》签订后，在我的催促下，王某将500万元履约保证金打入我公司账户。第一笔付了荣城公司工程款180万元；第二笔付了巨龙公司工程款100万元；第三笔付了劳务费60万元；另外付了人员工资及材料款，具体付到哪里去了我记不清楚，以我们财务账为准。
荣城公司和巨龙公司是我公司的合作伙伴，都承建了我公司位于江夏区藏龙岛纳米空间项目一期工程，我公司欠他们工程款。2013年11月22日和2013年12月20日，我代表鑫盛公司又与荣城公司签订了两份《建设工程施工合同》，将木森公司项目4号楼和天罡公司9号楼发包给荣城公司承建，约定开工日期分别为2013年11月28日和2014年2月6日，竣工日期分别为2014年11月30日和2014年12月6日。这两份合同签订后，由于荣城公司在一期建筑过程中的质量不好，剩下的4号楼和9号楼就不想给荣城公司承建。关于与荣城公司解除4号楼和9号楼的施工合同，虽然没有书面合同，但是口头跟对方说过。
天罡公司与我公司签订了一份联合开发协议，协议规定我可对外发包。按照土地证的所有权的规定，9号楼的发包权应该是“天罡公司”，4号楼的发包权应该是“木森公司”，而且承建方只能与这两家公司签订承建合同，因为木森公司与我公司也有联合开发协议，所以我就以天罡公司的名义与三星公司签订协议。天罡公司有1-9号科研楼，1-8号已基本建设，9号还未对外招投标，也没有开工建设，1-9号楼的土地所有权为天罡公司。木森公司有1-4号科研楼，1-3号已经基本建设，4号还没对外招标，也没有开工建设，1-4号楼的土地所有权属于木森公司。天罡公司的楼房已封顶，并进行了外装修，完成了90%的工程量，木森公司的楼房只封顶，完成了70%的工程量。我公司与三星公司所签协议中的退还保证金是用在售房源作担保，是天罡公司的3-8号楼中的楼房作担保，价值约700万元，具体是哪栋楼我不记清。
我收取三星公司王某500万元履约保证金后，在公司上了几天班，由于江夏区政府的政策发生了变化，政府给我们发了天罡公司3-8号楼的《商品房预售许可证》，我把房子卖了，客户只付了50%的房款，政府不给我们办理备案，资金不能回笼，导致工程无法继续进行。后来又不停地有电话找我要钱，我比较烦就关掉了手机，就想去海南海口静一静。我去海南那段时间没有管公司业务，是我父亲李某某负责打理公司。
按规定，履约保证金是保证工程质量的，工程完工后，工程质量没有问题，保证金就要退回承建方。我公司的确有天罡公司行政公章及该公司法定代表人肖某私章，由我公司办公室保管。（两枚章某）是2013年下半年在销售天罡公司项目的房子时刻的，当时天罡公司的章某是由该公司专人保管，但是这个人每天下午5点下班就把章某带走了，购房的客人很多都是5点下班之后才来，为了方便签订合同、收款及工程项目业务开展方便，我就私自刻了这两枚印章，不记得是否得到天罡公司的授权或委托。
2015年4月27日，我从海南准备乘飞机返回时被当地公安机关抓获。
上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人鑫盛公司、李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见、湖北省武汉市人民检察院的出庭意见，根据查明的事实、证据和法律规定，对本案综合评判如下：
一、鑫盛公司以天罡公司名义与三星公司签订《协议书》性质的界定本案中，鑫盛公司确实未经天罡公司同意或者追认以天罡公司的名义与三星公司签订了施工协议，也在《协议书》上加盖了伪造的天罡公司公章及其法定代表人印章，其行为看似符合冒用他人名义签订合同的情形，但因鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订了《联合开发协议》，约定天罡公司、木森公司只收取固定收益，鑫盛公司负责开发资金并独立实施联合开发项目建设开发经营活动，天罡公司、木森公司不得干预但有义务协助办理联合开发项目的相关手续。又因土地所有权登记在天罡公司和木森公司名下，故对外签订合同等经营活动均应以天罡公司、木森公司名义进行。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，鑫盛公司与天罡公司、木森公司之间名义上是联合开发，实际上为土地使用权转让。根据上述《解释》的规定和《协议》的约定，鑫盛公司可以以天罡公司、木森公司名义从事合作范围内的对外招投标和发包工程项目，不需要天罡公司、木森公司另外授权。而事实上，鑫盛公司已经将天罡公司项目中的1-8号楼和木森公司项目中的1-3号楼对外发包承建，大部分房屋已经建成，且天罡公司项目中的3-8号楼已取得政府部门颁发的《商品房预售许可证》，并以天罡公司的名义对外销售。且天罡公司、木森公司对鑫盛公司以其名义在合作开发范围内已从事的建设及销售行为均予以认可。木森公司项目中的4号楼和天罡公司项目中的9号楼与前期建设项目为一体，同时取得了相应的规划手续，鑫盛公司同样有权以天罡公司、木森公司的名义与施工单位签订施工合同。鑫盛公司与三星公司签订《协议书》虽未经天罡公司同意，但有《联合开发协议》授权，其内容也是经过双方协商后作出的真实意思表示，鑫盛公司并未否认上述协议内容的真实性，也愿意承担相应的民事责任，因协议不能履行产生的纠纷可以通过民事途径解决。故鑫盛公司虽然实施了冒用他人名义签订合同的行为，但基于上述事实及相关规定，并不能证明其主观上具有非法占有之故意，其行为尚不构成刑事诈骗行为。
二、鑫盛公司在与三星公司签订合同过程中隐瞒部分事实，不当然阻碍《协议书》的履行经查，4号楼、9号楼均已取得了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，也在政府相关部门办理了《湖北省企业投资项目备案证》，该建设项目真实存在。鑫盛公司虽然于2013年11月22日、12月20日与荣城公司签订了两份《建设工程施工合同》，将上述4号楼、9号楼的建设工程发包给荣城公司承建，但该两份合同中约定施工项目均未在相关部门备案，也未依法办理《建设工程施工许可证》，且该合同约定的开工日期分别为2013年11月28日和2014年2月6日。而截至2014年9月，上述两份合同均未实际履行，亦无证据证明双方存在继续履行的意愿，且荣城公司至今亦未主张上述两份合同的权利。鑫盛公司在与三星公司签订《协议书》时，虽未主动向三星公司告知上述事实，但其项目真实存在，并未虚构事实，其隐瞒的上述事实并不影响三星公司的权利义务，也不必然导致该协议不能履行。
三、认定鑫盛公司主观上具有非法占有三星公司履约保证金的故意证据不足1、天罡公司和木森公司的两个项目已取得相应的建设、规划及备案手续，天罡公司1-8号楼已建成并对外销售，且取得了政府部门颁发的《商品房预售许可证》，木森公司的1-3号楼也在建设过程中，涉案的4号楼、9号楼亦具备对外发包建设条件。根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，与施工方签订施工合同后，向建设管理单位申请领取施工许可证即可施工。在案证据既不能证明鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》自始不能履行，也不能证明鑫盛公司签订该协议时不准备履行。
2、根据鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订的联合开发协议约定，鑫盛公司享有除交付给天罡公司、木森公司一定面积的房屋外剩余的全部收益。鑫盛公司用于担保的31套房屋不属于应交付给天罡公司的房屋，该房屋属于鑫盛公司所有，且在2014年9月26日之前未对外销售，鑫盛公司有权用上述房屋予以担保。鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》中对履约保证金的退还作出了明确约定，即天罡公司于2014年11月30日前向三星公司退还保证金人民币300万元，于2015年1月20日前退还人民币200万元。鑫盛公司同时以其已建成的约1175.58平方米、总价约人民币7053540元在售房源作为担保与三星公司项目经理王某签订了《武汉市商品房买卖合同》。经本院核实，该合同中涉及的31套房屋均真实存在，且均在房地部门办理了备案登记。鑫盛公司有权与三星公司王某以签订《武汉市商品房买卖合同》的形式提供担保，该担保可视为买卖型担保，系双方协商后真实意思表示，是附条件生效的担保合同，即鑫盛公司如果超过最后退还日期仍不能退还保证金，三星公司可以通过《武汉市商品房买卖合同》来实现担保物权予以救济，其保证金在当时的情况下不必然受到损失。
3、鑫盛公司收到该500万元履约保证金后，全部用于支付公司所欠工程款、货款、塑钢窗工程款、报销、设计费、税款、社保费等，并未用于非法活动或个人支出，鑫盛公司使用该保证金的行为并不违反法律禁止性规定。鑫盛公司因已建成的房屋暂时不能办理备案登记导致资金链断裂后，已于2015年1月4日与天罡公司签订《合同解除及清算协议书》，鑫盛公司将未退还三星公司剩余保证金人民币300万元列入移交清单之中。此外，在武汉市江夏区人民法院审理民事案件期间，三星公司和鑫盛公司均申请庭外调解，鑫盛公司愿意退还上述保证金，并承担相应的违约责任。
4、鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》中约定，天罡公司于2014年11月30日前向三星公司退还保证金人民币300万元，于2015年1月20日前退还人民币200万元。鑫盛公司已于2014年11月19日和21日退还了三星公司共计人民币200万元。因约定退还保证金期限未到前三星公司已向公安机关报案，公安机关将该案作为刑案件立案侦查阻断了退款事宜，也导致民事案件中止审理。
四、鑫盛公司收取三星公司履约保证金后并没有逃匿上诉人李某作为鑫盛公司的实际负责人虽然离开武汉，与三星公司及王某失去联系，有躲避债务之嫌，该公司也搬离了原办公地址，但本案涉嫌单位犯罪，鑫盛公司的法定代表人李某某自李某离开公司后负责公司的日常经营和管理，且多次与三星公司商谈退还保证金事宜，并于2014年11月19日、21日向三星公司王某退还了履约保证金共计人民币200万元。证人曹某2、邬某、崔某的证言及李某的供述证明，鑫盛公司办公室工作人员吴平以木森公司与武汉市江夏区藏龙岛栗庙社区签订了房屋租赁合同，租赁该社区的房屋用作售楼部销售天罡公司项目中已建成的房屋，该售楼部于2015年3月后解散。结合鑫盛公司与天罡公司于2015年1月5日签订《合同解除及清算协议书》的事实，以及该协议书中关于“鑫盛公司在资料交接、处理遗留问题及后续的开发过程中应无条件予以配合”的约定，可以认定鑫盛公司虽然于2014年11月11日搬离了其位于武汉市汉阳区闽东国际城3A-2307号的办公地址，但其在天罡公司项目地的售楼部仍在继续处理销售房屋过程中的纠纷及与天罡公司之间的联合开发纠纷。此外，三星公司于2014年12月4日向武汉市江夏区人民法院起诉要求天罡公司、鑫盛公司退还履约保证金一案，该院于2015年1月14日受理后，鑫盛公司于2015年2月7日委托代理人参与了2015年2月13日、5月26日的庭审，并于2月14日与三星公司申请庭外调解。故李某与三星公司失去联系、鑫盛公司搬离原办公地址不能认定鑫盛公司去向不明，现有证据可以证明鑫盛公司及其法定代表人并未回避、失联，也不能以李某的失联来推定鑫盛公司逃匿。
综上，本案现有证据既不能证实鑫盛公司主观上具有非法占有三星公司人民币500万元履约保证金的故意，也不能认定鑫盛公司实质上冒用了天罡公司名义与三星公司签订施工合同，更不能证明鑫盛公司收受三星公司履约保证金后逃匿。且三星公司的损失可以通过双方签订的《武汉市商品房买卖合同》来救济，或在民事案件中解决。鑫盛公司在与三星公司签订《协议书》，收取保证金的过程中虽然有一定的民事欺骗行为，但达不到刑法意义上合同诈骗罪的法定构成要件。上诉人鑫盛公司、李某及其辩护人提出鑫盛公司不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上诉人鑫盛公司的辩护人提出鑫盛公司不构成伪造公司印章罪的辩护意见，因原公诉机关未起诉鑫盛公司犯此罪，故该辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院亦不予采纳。
本院认为，原审认定上诉人鑫盛公司、李某犯合同诈骗罪的主要依据是鑫盛公司冒用天罡公司与三星公司签订合同，以及收受三星公司履约保证金后逃匿，但综观全案，认定鑫盛公司以非法占有为目的、冒用他人名义与三星公司签订合同，骗取对方当事人履约保证金后逃匿的证据达不到确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。根据合同诈骗罪的法定构成要件、以及“对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”的要求，原审认定上诉人鑫盛公司、李某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，不能认定上诉人鑫盛公司、李某有罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117刑初124号刑事判决；
二、上诉人（原审被告单位）武汉鑫盛房地产开发有限公司无罪；
三、上诉人（原审被告人）李某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一八年六月四日
书记员 陈 晖