(虚构进口销售电解铜事项，借款500万元，一审判决无罪)
观点提取：根据在案证据，李某某不具备运作进口智利电解铜的能力，也未将 500 万元用于约定事项，其虚构事实的行为成立，其辩解不被采纳。合同诈骗罪需以非法占有为目的，李某某虚构事实骗取伊某信任并占有 500 万元用于个人偿债或消费。但认定其非法占有目的需考量后续事实：伊某报案前，三方完成形式上债权转让，若协议生效伊某无经济损失；现有证据不能证明伊某已向王某 1 清偿 500 万元；王某 1 表示与李某某债权债务关系存续，李某某归案前有少量偿债行为。因证人证言、书证存矛盾，伊某是否归还债务事实不清，认定李某某非法占有目的证据不足，应遵循 “疑罪从无” 原则，其辩解及辩护人合理意见被采纳。
北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京02刑初22号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人李某某，男，**年月日出生于北京市，汉族，大学文化，捕前系北京中益康明投资有限公司实际控制人，住北京市区******，同年3月9日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人吴昊，北京元都律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉[2017]149号起诉书指控被告人李某某犯合同诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年1月25日、7月25日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员马迎辉出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人吴昊，证人王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：被告人李某某于2010年11月间，虚构进口及销售智利电解铜的事实，采取与被害人伊某签订《借款协议书》的方式，骗取被害人人民币500万元，非法占为己有。被告人李某某作案后于2017年2月22日被查获归案。
公诉机关就指控的事实当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述等证据，认为被告人李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究李某某的刑事责任。
被告人李某某辩称：其没有虚构事实，其撮合伊某与王某2开展电解铜生意，其与伊某之间是民事借贷关系，伊某转让债权后，再报案系欺骗司法机关，其行为无罪。
李某某辩护人的辩护意见是：李某某与伊某之间系民间借贷法律关系，且伊某在2013年4月已将债权转让给了王某1，王某1系涉案500万元实际提供者，也是实际的债权人。王某2以种种理由拒不到案，吴某的证言自相矛盾，现有证据无法还原当时的真实情况。综上，起诉书认定事实错误，证据不足，李某某不构成合同诈骗罪。
针对指控的事实，公诉机关向法庭出示了下列证据：
1.被害人伊某的陈述及辨认笔录：2010年10月，其通过朋友李小明认识了李某某，李某某说有一个电解铜的项目，如果其能出资金，就能以很低的价格卖给其一部分。同年11月10日，其在西城区成铭大厦A22L室，签署了一份借款协议，并于11月11日分两笔转给李某某500万元。此后李某某以各种理由推托，其又找到李某某，将之前的借款协议书有效期延至2013年6月。后其了解到自己给的500万元并未用于办理电解铜进港手续，遂报案。
伊某在12张不同男性正面免冠照片中，确认1号照片上的男子（即李某某）系与其签订借款协议书的李某某。
2.证人吴某（伊某之妻）的证言及辨认笔录：伊某在2015年12月14日因病去世。2010年11月10日，伊某在北京跟李某某签了借款协议，后其跟着伊某到北京核实，李某某迟迟解决不了电解铜。伊某认识李小明，李小明介绍李某某有电解铜的生意可做，伊某就相信了，并找了甘某一直跟着这件事。李某某承诺给伊某的价格是4.8万元每吨，这个价格很便宜，能够赚钱。李某某拿了伊某500万元后，没有还过钱。伊某是向王某1借钱后投给李某某。王某1多次逼债，其二人总共还给王某1近800万元，借给李某某的钱与王某1没有关系了。
吴某在12张不同男性正面免冠照片中，确认5号照片上的男子（即孔某）系介绍伊某和李某某认识、自称李小明的男子。
3.证人甘某出具的书面证词：其由伊某介绍认识李小明，后李小明介绍李某某有一批智利电解铜，因缺少靠港费用向伊某借款500万元，李小明承诺给伊某3000吨电解铜，以每吨4.8万元销售给伊某。后伊某与其商议，由其负责电解铜的销售。2010年11月10日下午，在成铭大厦签订借款协议书，在场的有李某某、李小明、伊某和其。之后李某某未兑现电解铜事项，500万元也未归还。
4.证人孔某（别名李小明）的证言：2010年下半年，伊某说有笔钱想投资，问有无合适的生意。后其听李某某和别人谈电解铜的生意，就告诉了伊某，伊某就去找李某某了。过了两三天，李某某说伊某已和他谈好合作电解铜的事宜，并签订了借款协议书，伊某转了500万元，其还问李某某电解铜生意靠谱吗，李某某说没有问题。2010年底，伊某让其帮忙问电解铜的事，其与伊某在李某某的办公室，李某某说没问题，正在弄电解铜的手续，让伊某放心。之后的事其就不清楚了。
5.证人王某2出具的书面证词：2010年，小伊、小吴两口子说李某某拿了几百万元给其，其和几个老乡包括毛某1、毛某2约李某某在公主坟兴新宾馆，李某某当着其等人说，小伊小吴是胡说。其与李某某没有经济往来，没有做过任何生意。2010年11月12日，李某某给其农行账户汇款36万元，是李某某想把他侄儿送到武汉去读书，其在武汉当着小孩父母的面把36万元交给了校方。其的北京中边国际贸易有限公司不经营有色金属，从2004年成立后未做生意，没发生对外经济往来。
6.证人毛某1的证言：其在2010年认识了李某某和王某2，当时王某2就没有再做生意了。2011年左右，伊某、吴某找到王某2，说李某某从伊某处拿了几百万元，李某某说全给了王某2，当时王某2听完很生气，让其把李某某约在公主坟的新兴宾馆见面，见面后王某2质问李某某，李某某说从没给过王某2钱，也没跟伊某两口子说过给王某2钱，是伊某他们胡说的，当时其在场。有一次李某某转给王某236万元，是李某某想把他侄子送到武汉读书，王某2和其、孩子家长及李某某的爱人一起，拿着钱去的学校，当面给了对方。
7.证人周某1（李某某之表弟兼司机）的证言：其在2013年夏天听李某某说过，伊某给了李某某500万元做生意，后来伊某向李某某要钱，准备还给一个叫王某1的人。2010年11月12日，李某某给其转存了100万元，李某某说帮其办张金卡，以后办转款业务时手续费都减半，这张卡办下来后一直是其本人使用。100万入账后，其分多次取现金给了李某某。2011年3月25日，李某某给其转了10万元，让帮忙取现金。
8.证人周某2、张某1的证言及张某1的辨认笔录证明：2010年11月11日，李某某向周某2农业银行卡转账8万元，该款系归还李某某此前对张某1的借款。
9.证人孙某（李某某之舅舅）的证言：李某某承包医院时其曾借给李某某40万元。2010年11月，李某某还了其20万元，是从李的农行卡打到其的农行卡上。
10.证人李某1（北京中益康明投资有限公司员工）的证言：2016年10月，李某某让其到中益康明公司帮忙，该公司没有业务，其就在公司待着，也不发工资。
11.证人郭某（李某某之妻）的证言：其从不参与李某某生意上的事。其名下有一辆黑色本田轿车，车牌号×××，是2010年11月14日购买，李某某刷卡付的车款18.98万元。
12.借款协议书、收条、银行账户明细等书证证明：2010年11月10日，李某某作为借款方，甘某、伊某作为出借方，双方签订借款协议，约定因操作进口智利电解铜资金周转借款500万元，借期30天，借款方承诺给出借方3000吨电解铜以4.8万元/吨的价格销售，借款方保证专款专用等。同年11月11日，李某某就收到伊某银行汇款500万元出具收条。2012年11月6日，伊某与李某某在上述借款协议书上补充，协议有效期至2013年6月30日止。
13.郭某提供的借条、授权书照片，其中借条为伊某2013年4月30日向王某1出具，内容为2010年间伊某向王某1三笔借款共计1138.82万元，月息4分。授权书为2013年4月24日伊某写给李某某，内容为伊某同意500万元电解铜款转入王某1账户，由王某1开具收条为据。
14.北京博瑞祥悦汽车销售服务有限公司出具的交易明细表、刷卡记录、收据、付款通知单、扣押决定书、扣押清单等书证证明：李某某在2010年11月14日刷农业银行卡（尾数8618）消费18.98万元，以郭某名义购买汽车1辆。现该车已扣押在案。
15.吴某提交的居民死亡医学证明、火化证明等书证证明伊某于2015年12月14日因病去世。
16.工商登记资料证明北京中益康明投资有限公司的工商登记情况，李某某当庭表示其是该公司的实际控制人。
17.侦查人员调取的伊某、李某某名下农业银行账户交易明细等书证证明：2010年11月11日，伊某名下账户（账号尾数6115）分两笔转入李某某名下账户（尾数8618）人民币500万元（入账前账户余额3804余元）。当日，李某某新开账户（尾数4219）转入200万元，转给周某2账户8万元，转给蒋某账户50万元，转给叶某账户30万元，次日转给叶某账户50万元，次日转给周某1新开账户100万元。11月12日至13日，李某某账户（尾数8618）取现20余万元，14日消费18.89万元，11月18日取现18万元，至此账户余额1.8万余元。李某某名下账户（尾数4219）转入200万元后，次日转账36万元，转给孙某20万元，取现10万元；11月还转给李某2、李某3、张某2、周某1、叶某、赵某等人数万元至数十万元不等；12月8日，转给王某24万元；12月10日转给郭某50万元。
18.受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等法律手续及侦查人员出具的到案经过证明：2013年11月26日，伊某就李某某合同诈骗事宜向西城分局经侦支队报案。2014年1月25日，西城分局对该案立案侦查。2017年2月22日，西城分局侦查员在东城区看守所门前将李某某抓获归案。次日，对李某某采取刑事拘留措施。同年3月9日，李某某被逮捕。
19.被告人李某某的当庭供述：李小明介绍其和伊某认识，伊某提出要做电解铜生意。当时其是中边国际贸易公司的副总经理，中边公司在做电解铜生意，是王某2在做。伊某对其的医疗器械项目感兴趣，多次谈到转型项目，也商量过借款。当时王某2说有3000吨电解铜属于中边公司的自由贸易权，伊某提出后，其就把此情况跟王某2说了，王某2答应把3000吨电解铜给伊某。其个人做医疗要借钱，当时为了省事，由甘某把两个事改写到一个合同里。借款商量是借期2年，500万元，其承诺几十万元的额外支出由其支付。伊某把500万元打到其账上，支配权在其。其在第一时间安排伊某与王某2见面，促成此事，最终能否达成不是其需要做的事。第二天王某2就向其要了样品费40万元，该款有36万元转账，4万元现金。500万元中100万元给了中边公司，117万又借给了伊某，还有用于其之前的债务。2013年4月，其、王某1、伊某三方签订了债权转移协议，此后伊某没有向其追款。其被抓前，王某1经常到其的新公司交流，过年过节其也给王某1一些费用，其项目做成后是要给王某1还款的。
经辩护人申请，我院通知证人王某1出庭，王某1当庭证言为：其与伊某是朋友，从2008年开始，其陆续借给伊某5000余万元。其中有一笔借了500多万元，伊某说是在北京做生意，到期后没有还，其到北京，伊某说把钱转借给了李某某，伊说没钱还其，就把他的债权转了，当时给其写了转让债权授权书，三方协商后，伊某在授权书上签字盖手印，其把欠条还给了伊某。后来李某某从2013年4月开始分期还些小钱给其，大概共还了二三十万元。伊某目前还欠其1100余万元没有还。李某某欠其钱，与伊某无关，债权已经转移给其了，伊某没有权利报案，其的权益应该得到保护，其希望李某某继续还钱。
王某1庭后向法庭提交了伊某出具的1138余万元借条、2013年4月24日授权书原件等书证，其中授权书经我院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行检验，结论为授权书字迹与样本（卷宗报案材料、笔录）中伊某的字迹是同一人书写。
公诉机关针对本案经补充侦查后，向法庭出示了下列证据：
1.证人吴某的证言：关于伊某写的授权书，其开始不知道，是在伊某住院期间，其去找李某某要钱时，李某某的妻子说有债权转让书，其又去问伊某，伊某说是王某1追债，李某某不还，并说要给伊某弄个军衔之类的，伊某不好意思再催，就告诉王某1有500万借给李某某了，写了授权书。这500万元还是其和伊某来还的，一是2011年10月从范某处借200万元，打到朱某、林某2账上162万，还有一些现金，还有就是2013年10月向林某1借款350万元，打到黄某、汤某账上，还有是用加油站抵了225万，所以这500万陆续都还了。在没还清前，伊某给李某某写了授权，可还完以后，伊某向李某某、王某1要回授权书，他们不给。关于1138万的借条，实际上只有1040万，是王某1与伊某共同投资，伊某只有520万。
2.吴某书写的补充证词：2010年至2011年间，王某1和伊某在北京一起做石油生意，王某1有个担保公司，王某1是法人，故不方便出面借款，由伊某出面向王某1公司借1040万元，王某1和伊某各520万元，由伊某写借条，加上4分利息，共计1138万元，所以伊某向王某1写了1138万元的借条，后该款被骗。被骗后伊某经人介绍认识李某某，伊某借给李某某500万元。
3.银行账户交易明细证明：朱某名下账户在2011年10月10日收到范某转来92万元，当日转给王某150.1万元，同月12日，王某1又转回50万元；汤某名下账户在2013年10月23日收到林某1转来110万元，当日又转回林某1账户；黄某名下账户在2013年10月23日收到林某1转来40万元、100万元、106万元，当日转回林某1账户140万元，转给王某1106万元。
4.福建省松溪县人民法院民事判决书证明林某1诉伊某、吴某民间借贷350万元的情况。
5.民事起诉状、借条复印件、银行凭证、民事裁定书等证明范某起诉伊某、吴某归还2011年10月7日借款200万元及利息，后范某申请对伊某、吴某财产进行保全。
6.北京康美眼科医疗器械有限责任公司工商档案资料证明李某某曾系该公司法定代表人，2010年10月该公司因未年检被吊销营业执照。
7.北京名岛餐饮有限公司工商档案资料证明：该公司的投资人、股东在2011年5月变更为吴某、郭某等人，吴某担任执行董事、法定代表人，郭某任经理。2012年11月，该公司因未年检被吊销营业执照。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院经审查后做如下认证：
（一）在案证据可以证明李某某从伊某处取得500万元。
被害人伊某的陈述、证人甘某、孔某的证言、吴某在侦查阶段的证言与500万元借款协议书、收条、银行账户明细等相互印证，可以证明在2010年11月间，李某某以运作进口智利电解铜为由，并承诺一定价格销售给伊某3000吨为名，与伊某签订借款协议，从伊某处取得人民币500万元的事实。对该部分证据，本院予以确认。
（二）在案证据可以证明李某某虚构了运作及销售电解铜事宜。
证人王某2的书面证词、证人毛某1的证言以及李某某名下银行账户交易明细可以证明，李某某所辩称的“王某2从事电解铜生意，其只是安排伊某与王某2见面、促成此事”“其给了王某2样品费40万元，100万元给了中边公司，117万借给伊某”均不能成立。对李某某的此部分供述，本院不予采信；对王某2、毛某1的证言及相关书证，本院予以确认。
（三）在案证据可以证明涉案的500万元未用于运作进口或销售电解铜。
证人周某1、周某2、张某1、孙某、李某1、郭某等人的证言以及李某某名下账户交易明细、购车相关书证可以证明涉案500万元中的部分钱款的去向，同时证明并无钱款用于运作进口电解铜事宜。对该部分证据，本院予以确认。
（四）在案证据尚不能证明伊某、吴某报案前因李某某的行为存在500万元经济损失。
郭某提供的1138余万元借条、授权书、证人王某1的当庭证言、吴某的证言、李某某的供述、鉴定文书以及公诉机关补充侦查的证据可以证明：伊某借给李某某的500万元来源于王某1，2013年4月，伊某书写授权书，由王某1向李某某行使债权。上述借条、授权书的真实性亦得到吴某的认可及鉴定文书的确认，本院对此予以确认。
吴某所称“已归还王某1800余万元，故借给李某某的钱与王某1没有关系”，经查，如根据吴某的证言，涉案的500万元与伊某写给王某1的1138万元借条并无关系，侧面印证了伊某夫妇与王某1存在大量资金拆借；公诉机关补充侦查的证据中可见，朱某、黄某账户确有向王某1转款的事实，但无法证明与本案所涉500万元相关；王某1、吴某关于是否已归还王某1涉案500万元的证言说法不一。综上，现有证据仅能证明伊某、王某1、李某某之间存在形式上的债权转让，伊某与王某1之间有大量经济往来，但既不能证明伊某偿还了王某1涉案的500万元，也不能证否，无法证实伊某存在500万元经济损失。对于有关王某1与伊某、吴某之间是否偿还涉案500万元的证据，本院均不予确认。
（五）对于公诉机关出具的其他证据，来源合法有效，与案件事实具有关联性，本院均予以确认。
经对上述确认的证据综合判断后，本院确认查明以下基本事实：
2010年11月间，被告人李某某虚构能够运作进口及销售智利电解铜的事实，与伊某签订借款协议书，占有伊某人民币500万元。因伊某的债权人王某1催债，2013年4月，伊某以书面形式通知由李某某向王某1归还上述500万元。2013年11月26日，伊某向公安机关报案，2017年2月22日，李某某被抓获归案。在李某某归案前，李某某依据前述伊某的书面通知向王某1偿还少量债务。
针对控辩双方对于本案定罪量刑的意见，综合本案查明的事实及证据，本院综合评判如下：
1.根据在案证据，李某某并不具有运作进口智利电解铜的能力，亦未将涉案的500万元用于约定事项上，故李某某具有虚构事实的行为。李某某所提其没有虚构事实的辩解不能成立，本院不予采纳。
2.合同诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，这也是区分本罪与合同欺诈行为的界限。李某某虚构事实骗取伊某信任，并与之签订借款合同，占有伊某500万元，该款用于李某某个人偿债或消费等事项，但如认定李某某具有非法占有目的，还需评判本案后续的事实。首先，在伊某报案之前，伊某、王某1、李某某完成了形式上的债权转让，即由王某1向李某某行使500万元债权，如果该三方债权转让协议生效，伊某无需再向王某1归还涉案500万元，则伊某在案发前并无经济损失。其次，现有证据尚不能证明伊某已向王某1清偿了涉案的500万元，故目前不能得出伊某已实际遭受500万元经济损失的结论。第三，王某1在侦查阶段及当庭均表示与李某某的债权债务关系仍在存续，李某某在归案前向王某1少量偿债的行为亦一定程度上表明李某某对500万元不具有非法占有目的。综上，在王某1与伊某、吴某证言、各自出具的书证之间存在矛盾，伊某是否已归还王某1对应500万元债务的事实不清，尚无法得出唯一性结论的情况下，认定李某某具有非法占有目的的证据不足，应以“疑罪从无”的基本原则处理本案，对于李某某的辩解及辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。
本院认为：公诉机关指控李某某虚构事实，采用签订合同的方式，占有对方数额特别巨大财物的事实成立，但现有证据不能充分证实被害人在报案前实际存在经济损失，认定李某某具有非法占有为目的的证据不够确实、充分，指控李某某构成合同诈骗罪不能成立。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人李某某无罪。
二、扣押在北京市公安局西城分局的黑色轿车一辆（车牌号×××）、车钥匙一把由该局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 波
审 判 员 漆爱君
人民陪审员 赵 飞
二〇一八年八月三十一日
书 记 员 徐 婷