(未履行合伙协议投资，隐瞒该事实转让13.6万元股份，二审无罪)
观点提取：法院经综合评判证据及二审查明事实认为，现有证据证实上诉人徐某某名下农行卡账户为 “今明公司” 使用，虽郭某否认知晓徐某某向李某 1 借款 29 万元，但认可该款为公司使用，且李某 1 也承认款项用于公司并收取过利息，之后双方还签订了入股、退股协议，能认定李某 1 认可是 “今明公司” 向其借款。
同时，经庭审质证的证据显示，李某 1 的陈述与证人证言、郭某及徐某某的供述存在矛盾，其关于受骗数额、用途的陈述在不同阶段不一致，真实性存疑。
综上，徐某某及其辩护人提出原审判决认定其构成合同诈骗罪事实不清、证据不足的理由成立。原审判决认定徐某某犯合同诈骗罪的证据不具唯一性和排他性，未形成完整证据链，未达法定证明标准和定罪要求，缺乏锁定徐某某以非法占有为目的实施诈骗行为的客观证据。
河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀02刑终383号
原公诉机关河北省迁西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，女，**年月**日出生于黑龙江省呼兰县，回族，高中文化，系潘家口水库管理局职工，户籍地：天津市南开区。现住迁西县。因本案于2015年8月24日被迁西县公安局刑事拘留，同年9月2日经迁西县人民检察院批准，次日被迁西县公安局执行逮捕，2016年11月23日被迁西县人民法院取保候审。2017年5月22日被迁西县人民法院取保候审，同年11月23日被迁西县人民法院取保候审。
辩护人窦敬，河北窦敬律师事务所律师。
河北省迁西县人民法院审理迁西县人民检察院指控原审被告人徐某某犯合同诈骗罪一案，河北省迁西县人民法院于2016年11月23日作出（2016）冀0227刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院于2017年8月1日作出（2017）冀02刑终50号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省迁西县人民法院于2018年3月6日作出（2017）冀0227刑初235号刑事判决，宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员XX出庭履行职务。控告人李某1及其委托代理人李宗满，原审被告人徐某某及其辩护人窦敬到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省迁西县人民法院认定，2012年3月13日，被告人徐某某丈夫王某驾驶车辆载徐某某、李某1到河北燕郊。李某1用自己所属楼房抵押给三河市燕郊金鼎典当行，贷款300000元，扣除当月利息5700元，剩余294300元。3月14日李某1将其中290000元转至徐某某名下账户，并由徐某某出具借条。3月16日徐某某又将此款转给郭某，用于郭某、徐某某、杨占军三人合伙筹建“今明公司”。2012年4月4日、4月9日、4月16日今明公司通过徐某某账户三次共转给李某1180500元，尚欠109500元。
2012年6月14日就剩余欠款及利息，今明公司作为甲方，与李某1作为乙方签订入股协议，内容是：乙方同意甲方从自己手中借款37万元转为乙方对甲方的投资入股款，享有5%股权，郭某、徐某某、李某1在协议上签字。2012年6月16日，徐某某、郭某、李某1三人在迁西县金厂峪镇经金厂峪法律服务所李某2见证又签订了一份《入股协议书》，内容为企业现有固定资产1200万元，李某1入股资金38万元，将徐某某所占30%股份转给李某15%。因郭某在李某1处还有其他借款，同日又将入股资金改为53万元。2012年9月27日，李某1发现今明公司经营不善，便要求退股还款，当日郭某与其签订了退股协议，《退股协议书》约定徐某某原借条生效，李某1遂持徐某某签署为2012年3月13日的38万元借条向徐某某索要欠款，但被告人徐某某以该款系今明公司所借并使用为由拒不还款。
今明公司是2012年3月29日由被告人徐某某与郭某、杨占军三人在辽宁省凌源市注册成立，注册资金50万元，法定代表人郭某，郭某占股40%，徐某某、杨占军各占股30%。2012年3月6日，今明公司与凌源市人民政府签订了《硅砂加工项目合同》，约定，合同签订之日起七个月内今明公司完成固定资产投资2100万元，三个月内完成固定资产总额的50%。直至2013年10月25日，今明公司固定资产投产经评估仅为1680900元。因今明公司未履行上述合同，经凌源市人民法院判决，合同解除。2014年9月29日，郭某因犯诈骗罪，被承德市中级人民法院判处有期徒刑14年。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的被告人徐某某供述，被害人李某1陈述，证人证言，物证、书证，辽宁省凌源市法院民事判决书，河北鹿泉市民事判决书，承德市双桥区人民法院刑事判决书，常住人口基本信息，迁西县公安局受、立案登记表等证据予以确认。
河北省迁西县人民法院认为，被告人徐某某作为股东之一，明知今明公司没有按与凌源市人民政府所签合同投资，其本人也没有按合伙协议投资，与郭某一起虚构事实，隐瞒真相，与李某1签订入股转股协议，致使李某1钱财被骗，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人罪名成立，但应以诈骗数额136125.98元为依据。关于被害人李某1及委托代理人认为20万元应该计算在被告人徐某某诈骗数额之内的意见，经查，被害人李某1关于受骗数额、用途，在刑事、民事诉讼各阶段陈述不一，被告人徐某某名下的卡系为公司使用，现有证据显示被告人徐某某先转给被害人20万元，被害人又转给徐某某20万元，被告人徐某某否认自己向被害人借款20万元，转账受郭某指使，又无其他证据证实此款的时间、用途，认定此款为被告人犯罪数额证据不足，且有证据证实2012年4月16日前，被告人已经转给被害人180500元作为290000元借款的部分偿还款，故该意见不予采纳。关于被告人徐某某及辩护人认为29万元系为郭某借款，其只是经手人，无占有被害人财物的主观故意，应当属于民事法律关系，不构成犯罪的意见，经查，本案的焦点不是谁向李某1借款，而是今明公司还了李某1180500元，尚欠109500元，今明公司已无偿还能力，在此情况下，徐某某与郭某编造今明公司已投入固定资产1200万元的事实，骗取李某1信任后，与其签订多份入股转股协议，完成合同诈骗，致使李某1经济受损，故其不构成犯罪的意见，不予采纳。因被告人的犯罪行为给被害人造成的损失，责令退赔。为保护合同行为的管理制度及他人财物的所有权不受侵害，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币贰万元。给被害人李某1造成的经济损失136125.98元责令退赔。
宣判后，原审被告人徐某某以原审判决认定其行为构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，应依法改判其无罪为主要理由提出上诉；其辩护人提出卷中现有证据材料不能认定原审被告人徐某某犯有合同诈骗罪，应根据“疑罪从无”原则，给原审被告人徐某某一个公正裁决的辩护意见。
在二审开庭审理过程中，河北省唐山市人民检察院出庭履行职务对原审被告人徐某某犯合同诈骗罪的定罪、量刑发表如下意见：
郭某及上诉人徐某某与李某1签订入股协议过程中是否有隐瞒事实的行为卷中现有证据是有矛盾的，郭某和上诉人徐某某供述、李某1的陈述不一致，签订入股协议时今明矿产品开发有限公司状况没有查清，请法庭根据卷内证据依法认定上诉人徐某某是否具有虚构事实，隐瞒真相的行为，主观上是否有非法占有的目的后依法判决。
经二审审理查明：2012年3月29日，凌源市今明矿产品开发有限公司（以下简称“今明公司”）在辽宁省凌源市工商行政管理局注册成立，注册资金人民币50万元，法定代表人郭某。该公司有股东郭某（占股40%）、杨占军（占股30%，没有实际投资）及上诉人徐某某（占股30%）三人。2012年3月6日，辽宁省凌源市人民政府与“今明公司”法人代表郭某签订了硅砂加工项目合同书，辽宁省凌源市人民政府出让项目建设用地60亩，出让期限为50年，由凌源市今明矿产品开发有限公司投资人民币2100万元在凌源市建材园区内建设实施年产30万吨硅砂加工项目。
2012年3月13日，上诉人徐某某丈夫王某驾驶车辆载上诉人徐某某、李某1到河北省三河市燕郊开发区。李某1用其在此所属楼房抵押给三河金鼎典当有限责任公司，借款人民币30万元，扣除当月利息人民币0.57万元，剩余人民币29.43万元。3月14日李某1将其中人民币29万元转至上诉人徐某某名下为×××的农行卡账户，并约定月息为5分。3月16日上诉人徐某某将此款及其他款项共人民币41万元转给郭某。3月17日，郭某又转账给上诉人徐某某人民币48万元。3月25日，按郭某要求，上诉人徐某某在该银行卡上用银行转账方式付给北票市兴盛机械制造有限公司的付某人民币23万元，作为“今明公司”购买设备的预付款。2012年4月4日、4月9日、4月16日“今明公司”通过上诉人徐某某名下×××农行卡账户及其他账户三次共转给李某1人民币18.05万元，尚欠李某1人民币10.95万元。
2012年6月14日因剩余欠款及利息事宜，“今明公司”作为甲方，李某1作为乙方，双方签订《入股协议书》，内容是：乙方同意甲方从自己手中借款人民币37万元转为乙方对甲方的投资入股款，享有5%股权，郭某、上诉人徐某某、李某1在该协议上签字。2012年6月16日，上诉人徐某某、郭某、李某1三人在迁西县金厂峪镇经金厂峪法律服务所李某2见证下又签订了一份《入股协议书》，内容为企业现有固定资产人民币1200万元，李某1入股资金人民币38万元，将上诉人徐某某所占30%股份转给李某15%。因郭某在李某1处还有其他借款，同日又将入股资金改为人民币53万元。2012年9月27日，李某1发现“今明公司”经营不善，便要求退股还款，当日，在上诉人徐某某不在场的情况下，郭某与李某1签订了退股协议，《退股协议书》约定上诉人徐某某原借条生效，后郭某在上诉人徐某某所写人民币38万借条上写明“注：退股后由郭某（今明矿产品开发有限公司）负责退款”。（书写时间为2012年9月27日）。2012年12月21日李某1持上诉人徐某某签署时间为2012年3月13日的人民币38万元借条到迁西县公安局报案称被上诉人徐某某诈骗。2013年6月13日，迁西县公安局不予立案。2013年7月1日，李某1向迁西县人民法院民事起诉上诉人徐某某，要求偿还人民币38万元欠款，2013年8月2日经迁西县人民法院诉前调解终结（未达成调解协议），后李某1提出撤诉申请，迁西县人民法院于2013年10月11日，出具民事裁定书，准许李某1撤诉。2014年10月27日，迁西县人民检察院要求迁西县公安局说明不立案理由；2014年11月3日，迁西县公安局说明不立案理由，同日，迁西县人民检察院向迁西县公安局送达通知立案书。2014年11月4日，迁西县公安局对此案立案侦查。
2013年10月25日，经朝阳方正资产评估有限公司对“今明公司”被查封设备、房屋等固定资产评估为人民币168.09万元。因“今明公司”未履行与辽宁省凌源市政府所签订的“合同签订之日起七个月内“今明公司”完成固定资产投资2100万元，三个月内完成固定资产总额的50%的目标。”，经辽宁省凌源市人民法院判决，双方合同解除。2014年9月29日，郭某因犯合同诈骗罪，被河北省承德市中级人民法院二审终审判处有期徒刑十四年。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被告人徐某某供述：
被告人徐某某2013年1月17日供述，2012年3月与郭某、杨占军一起在辽宁凌源市杨杖子村开办今明公司，郭某为法定代表人，占公司40%股份，我和杨占军分别占30%股份。
当时公司没建立会计账簿，也没专职会计，2012年5、6月份之前我管过一段时间账，后来就交给郭某了，也不是正规账，都是郭某转钱给我，告诉我付给谁，我就付了。因为我有农行网银。
李某1在我们投资公司前后借给过公司30多万，第一笔可能10来万，我不清楚借钱的经过，第二笔是29万，李某1把燕郊的房子抵押给典当行，把钱借给了公司，是她在洒河农行转账办理的。
2012年具体日期记不清了，李某1给我打电话让我第二天和他一起去燕郊把房子抵押出去，给公司使30万。我就约上了我爱人王某开车第二天去的燕郊，做抵押业务时我知道李某1的房是60多万买的，抵押了30万元。可能是一年或者半年，一个月付典当行7000多元的利息，办手续当天，典当行就把钱转给她了。回迁西我记不清是当天还是第二天，她把29万转到我账上了。我跟郭某说了一声是29万，他说知道了。我也没问咋回事，就这个经过。
后来公司曾经给过她一笔13万，是我转账给李某1的，当时她着急用钱，说就要13万，郭某给我打电话让我给她转，我就在外地用网银转给她了。其余的钱因为李某1借给公司的钱都是在放高利贷，每月5分的利息，后来公司欠她钱达到37、8万。郭某就给了一部分公司股份，股份是从我手中的30%里给了李某15%，我因为这跟李某1发生了争吵，也不愿管公司的事了。郭某、李某1去我家谈的，郭某说我在建厂中资金投的不到位，就从我股份里分给李某1的，还写了份入股协议书。第二天，他们又拉着我去金厂峪法律服务所找李某2律师做了见证。
会议纪要里写的企业1200万总金额这个会议我没参加，我理解是正常投产前所需的全部资金，现在并没投入这么多。这个会议纪要是郭某送达给我的，原件在我手里。
公司投入的资金2012年5月之后我不清楚，之前大概开支这样的：实付设备款49万，还差人家28万，安装设备人工费10几万，基建10几万，钢构付了30多万，从丰润买的，公司办手续花了20几万，楼房装修10万左右，其他小项开支记不清了。我本人投入50万。陆续投的，有我自己的，还有跟亲戚朋友借的，但肯定不包括李某1借给我的29万。我和她没经济往来。
2013年6月5日供述，2012年3月13日李某1让我和她一起去的燕郊把房子抵押了，说借给我们公司，月息5分，我给郭某打电话核实，他说有这个事，让我配合李某1去一趟，公司给我出600元的差旅费，我和我爱人一起陪李某1去的。第二天李某1转给了我29万，我给写的30万的借条，签的自己名字。她打到我的账号是：×××，这个是我公司用的账号。
2012年6月14日上午，李某1和郭某去了我家，说公司从李某1手的借款还不上了，转成公司股份，让我也在协议上签字。签协议时发现钱数是37万，琢磨着可能郭某和李某1之间也有借款行为，我就签字了。然后收回了那张打给李某1的30万的借条。6月16日，我们一起去金厂峪找律师写了一份正式的具有法律效力并由律师见证的入股协议，要求我在上面签字。这时李某1的入股资金成了38万。我直接签字的。
可能是6月23日郭某、李某1他们对我的股份做了变更，之后我去了凌源公司厂区，李某1去那找我和郭某说还是让我们打借条，郭某先坐出租车跑了，李某1胁迫我给她打了张38万的借条，日期写的2012年3月13日。38万的借条就这样产生了。上面注明的由郭某负责退款这事应该是后来郭某加上去的。
公司实际投入的，我只知道一部分，公司地坪基础建设花了50来万，从北票定设备花了50万左右，楼房装修20万，办理企业报批立项手续几十万，平整场地几十万，其他的我不清楚。杨占军没实际投资，我投入了100万左右，原来在汉儿庄石门子矿点我和郭某一起干我就投入了60万，这钱直接转成公司入股了，郭某也承认，还有2012年7月初，我和我爱人的10几万住房补贴也投入进去了，还有我从同事借了30万也投入进去了，加起来100万。
二、李某1陈述我来报案，我被郭某、徐某某骗走66万元。在2012年春节的时候，我们单位的同事徐某某找到我，跟我说她跟郭某在凌源开了个公司，缺资金，要求使用我在北京燕郊的房产证做抵押使贷款给她用，当时我对她不放心没答应。但徐某某经常到我家找我，说她们的公司如何如何的前景好，年收入能上亿，让我帮助她一下，用三、两个月注册公司以后就把款返还给我，把房产证赎回来。在她的一再要求下，在2012年3月13日的早上，徐某某和她的丈夫王某开车接着我去北京燕郊办的房产证抵押贷款，共贷款30万元，当天下午从北京回来到迁西县洒河镇农行转账给徐某某，又在家里给她了8万元现金，共计给她38万元。当时口头约定徐某某答应银行贷款的利息由她支付，但是她只支付了2个月的利息。到2012年的6月份，郭某和徐某某发生了矛盾，郭某6月14日找到我跟我签了一个《入股协议书》，作为借款的“双保险”，但我不明白是怎么回事，我就找人咨询了一下，郭某和徐某某的公司没有固定资产，没有固定的办公地点、公司也没建账。我于6月16日又找到郭某询问入股这个事，要求给我撤股维持我的原借款，当时他们两个人不同意我退股，并拿出公司注册时候的5台钩机的发票、工商营业执照的复印件，还说他们有奥迪A6和奥迪A8各一辆，说这两辆车不管哪辆车都够借我款的钱了。当天，我们又一起到太平寨司法所李某2律师处，重新签订了一份详细的入股协议书，协议书里约定固定资产1200万元，从徐某某的股份里转给我5%股份（徐某某占公司30%的股份，郭某40%，凌源的杨占军占30%）当时我就把这个协议给签了。事后我就开始到辽宁省凌源市郭某所开的公司的所在地调查公司的固定资产，到凌源我见到了郭某，在他公司我看到正在建厂房，没有看到5台钩机和奥迪A8、A6，其他的什么也没看见。回到家后我就找郭某和徐某某要求账上是否有1200万元的固定资产，但他们两个人一直找借口推脱，至今我也没有看到5台钩机和奥迪A8、A6两辆车在哪里。到2012年9月27日在凌源市见到郭某要求退股还款，郭某给我出具了退股协议书和欠条。2012年10月初，郭某和徐某某又找到我，说凌源市今明矿产品开发有限公司又有新股东注入资金，若以借款方式返还时间长，如以股份转让方式获得资金就快，我又重新与郭某签订了入股协议，签的日期还是2012年6月16日，借款的金额由原来的38万元加上银行利息和新注入资金改为53万元，等新股东进来就把我钱撤出来还给我，但至今也没还给我。到2012年8月30日，郭某找到我说公司购买设备差30万元，让我赶紧给凑点钱，等设备拿回来就投产了，我听信了郭某所说的购买设备，又从家里拿出13万元给了郭某，这13万元是我丈夫蔡某从天津转回来的住房公积金的钱，当时郭某给我打了一个13万元的借条。据我了解他借我的钱没有用于公司购买机器设备，从此我就找不到郭某了，找徐某某她就推脱说不管，在这种情况下我就到公安机关报案来了。我给徐某某了38万，给郭某13万。房贷的利息我是从6月份一直交到12月份，每个月交7200元，到现在一共交了50400元。徐某某、郭某和我约定给我5分的利息，交银行2分4，剩下的给我个人。
我上次来报案被郭某、徐某某诈骗时称2012年3月13日转给徐某某30万的事我回去到银行去查了一下当时的实际情况是这样的。3月13日徐某某和她丈夫王某在之前与三河金鼎典当有限责任公司说好的情况下带着我去了三河金鼎典当有限责任公司，用我的房子抵押了30万元贷款，当时三河金鼎典当有限责任公司扣了一些利息，实际转到我账上294300元。我们回来后，2012年3月14日在洒河镇农行转到徐某某的卡号为×××的账上29万元，当时徐某某给我打了一张借条38万元，借条上注明“其中30万元是用房本抵押的贷款”打这借条的日子写的是2012年3月13日。另外那8万元是徐某某之前借我的现金，有借又还的剩下这8万这次一并写在这张借条上了。当时只有借条没有合同。当时口头约定的徐某某按每月5分钱付给我利息，我再按2分4每月付给典当行利息。徐某某没有按我们的约定付五分利息，她说这钱是给郭某公司用了，我又找到郭某要，郭某说资金周转不过来让我先垫付上，这样我就更加的不放心了一直向他们催要。到了2012年6月14日郭某、徐某某就劝我说给我来个双保险，给我写了一份往凌源市今明矿产品开发有限公司入股的协议书。后来我拿着这份协议书找明白人咨询了一下，让我不要股份只要钱。随来我就又找到郭某和徐某某向他们说明我不要股份只要钱的意思后，到了2012年6月16日，郭某和我说，公司有1200万元的固定资产，有5台钩机，有奥迪A6、A8车各一台，往公司入股你还占便宜呢，于是我们之间又重新写了一份更加详细严密的入股协议，把6月14日的那份协议作废了。以后我还继续要求他们至少给我把典当行的利息付了，于是7月份郭某给了我2万现金，9月份给了我16000元现金。我报案时所说2012年8月30日借给郭某13万元这事在上次报案时我说得不清楚，回去查了一下实际是5月底借给郭某的，当时是由我丈夫蔡某的工行卡（×××）转到了郭某提供给我的卡号为×××员牛金的账上9万元，其中5月30日5万，5月31日4万元。是在洒河工行由我拿着我丈夫蔡某的卡办的，当时因我为徐某某他们付过典当行的利息所以给我打了11万元的借条，约定3个月之内还款。到了2012年8月30日经我催要她们不能还款，才又加上我付的典当行利息重新给我打了一张13万元的借条。我报案所说的2012年10月初所签订的日期为6月16日金额为53万协议书里包含这13万，这53万元是指贷款30万元，之前向我借的现金8万元，由我丈夫卡上转账的借款9万元，还有我为她们垫付的典当行利息6万元，加在一起的。
我一共被骗了三笔合计38万人民币，第一笔29万块钱，是2012年3月14号我转账给徐某某的，第二笔是5万块钱，第三笔是4万块钱，都是我用我丈夫蔡某的工行卡分别于2012年5月30日和2012年5月31日在洒河工行ATM机转账到一个叫员牛津银行卡上的转账当时郭某就在我跟前，还有一个我不认识的女人在他车上呆着。以前我报案说38万是把利息都算上了。2011年下半年，徐某某就不断找我说让我拿房本抵押出50万块钱来借给她，准备在辽宁的凌源开公司，当时说就借两三个月，说是给我每月5%的利息，但我一直考虑房子将来准备给孩子结婚用，就拖着没去抵押房借款给徐某某，然后到了2012年3月13号，徐某某和她的丈夫王某去我家，当时就我自己在家，徐某某去了后显得特别着急让我赶紧拿房本跟着去燕郊，说是抵押钱出来她急用，一个月付我些利息，我觉得这么多年姐们了，看她那急，就鬼使神差带上房本和他去了燕郊，但最后只抵出来30万块钱，典当行当场扣除了7500块钱的月利息，隔日，我把29万块钱转账给了徐某某，这就是被骗的第一笔29万块钱。郭某不知道徐某某从我手借款29万元的事，因为郭某在我借款给徐某某之前从未联系过我说要借钱办公司，再说郭某找我借钱我也不借，我和郭某之间没有深交。徐某某借款后曾给过我一次利息，是转账还是现金我不记得了。转账的几率大些，因为徐某某有网银，具体给了我多少钱我也没印象，时间应该是2012年4月底或5月初吧，再后来徐某某让我找郭某要利息，说是从我手借的29万块钱用于今明公司了，没办法我找郭某要钱，郭某说让我先垫付利息，后来他陆续还给了我垫付给典当行的利息36000块钱，这样郭某才牵扯到这笔29万块钱里。2012年5月30日的5万块钱和2012年5月31日的4万块钱都是郭某骗走的，跟徐某某没关系，转款的前两三天，郭某给我陆续打了几个电话，说他们公司再有20多万块钱买设备，买回来就投产了，投产马上就把钱还给我，就借3个月，我说我手里没钱，郭某就提到我前夫蔡某手里有钱，当时我一想就知道肯定是徐某某告诉郭某说蔡某手里有钱的，我跟蔡某是2001年离的婚，但没离家，郭某借钱时刚好是徐某某帮忙给蔡某支领住房公积金那些天，我看推脱不了，就说找蔡某借借，我找蔡某是说自己着急用钱，把住房公积金借我用3个月周转一下，蔡某一共就10万块钱公积金，就借给了我9万块钱，是直接给的我工行卡，然后，我打电话跟郭某说就找了9万块钱，郭某约我在洒河工行见面，说是直接打到一个工行账号里，我就跟他去了工行ATM机，他看自己手机念着卡号，我就转账过去了5万块钱，ATM机当日转账交易仅限5万块钱，剩下的4万块钱是第二天我俩又去洒河工行转走的，还是员牛津的卡号，起初我以为转进的卡号是卖设备的，后来才知道是一个叫员牛津人的卡号，他跟郭某之间有啥关系我现在也不知道，转完钱后，我让郭某给蔡某写了张借条，落款日期是3个月后的2012年8月30日，借款金额是13万，里面含了4万元利息。郭某的这两笔钱借款一直没有还给我和蔡某。2012年4月16日徐某某曾转账给我13万是徐某某2011年下半年从我手借走的，共计借款两笔，每笔10万元，合计20万，当时有两张10万的借条。起初到2011年底还清了这20万块钱，随后隔了几天，徐某某说借款周转一下，好像说在石门子开矿紧等着给工人发工资，我就又借给了她20万，是转账到徐某某农行卡上的，改天我把我和徐某某的卡号提供给你们，徐某某借这笔20万块钱没再重新写借条，因为之前的两张10万借条我当时还没给徐某某，到了春节后，我一直催徐某某还款，因为她当时就说周转一下，可催她也不还款，到了我抵押房产借给她29万块钱时她还是没还我，2012年4月16日我多次催促徐某某还那笔20万块钱，她才转账还给了我13万块钱，这笔钱跟我被骗的38万块钱没关系。我手中没有徐某某给我写的两张10万元借条了，徐某某从我手借款29万元后，4月16日还了以前从我手借的13万块钱，她后来给我出具了一张38万元借条，其中就含她仍然欠我的7万块钱和1万块钱利息以及我用房本抵押借款给徐某某的29万元，这张借条复印件在你们手里，就是下面郭某签字“退股后郭某（今明矿产开发有限公司）负责退款”那张借条。徐某某在2011年底向我借款29万元没给过我利息，以前我借钱给她时，她会支付给我月息3%或5%的利息。
我与金鼎典当行签订的《最高额房地产借款抵押合同》日期准确。就是2012年3月13日在燕郊金鼎典当行业务大厅签订。在签订《最高额房地产借款抵押合同》之前我没有去过燕郊金鼎典当行，签合同时是我第一次去，而且是徐某某带我去的。2011年下半年，具体时间我想不起来了，因为徐某某我俩在一个单位上班，也都住在水库家属院，她就经常找我聊说她要在东北跟郭某一起开公司，钱不够用，让我借些钱给她，用于筹建今明公司，而且她出主意让我把燕郊我名下的楼房抵押出去办点贷款借钱给她，我就一直推脱说是孩子结婚用的房，她说就用两三个月，公司注册完了就还钱给我，还说就是用于注册周转资金，工商执照办下来就不用了，钱不白使，贷款利息她给我还，然后再给我些利息，这样到了2012年3月13日，徐某某两口子就带我去燕郊做了抵押贷款，我在第二天转账借款给徐某某29万元。徐某某多次找我要求我抵押贷款借钱给她的事没有别人知道，每次找我不是一块遛弯就是去我家里，都只有我俩人，没别人在场。平常我俩总在一起呆着，聊天时我跟她说过我燕郊有房产。燕郊的房产位于地中海风情汇福苑7号楼5单元1303号，共95.31平米。就这一套。徐某某没有去过。2012年3月13日早上8点多钟，徐某某跟她丈夫王某去我家急匆匆找我，当时我离婚了只有自己在家，徐某某说拿上房本跟我去燕郊，我都联系好了，到那就能办贷款，就使两月，执照下来就把钱还你。我就带上房产证跟徐某某去了燕郊，王某开着他自己的轿车，一路上都是徐某某领的路，走的高速还是国道我不记得了，徐某某领着我直接去的就是燕郊金鼎典当行，王某好像没有进屋，我和徐某某一起进了业务大厅，徐某某进屋后就找了一个女的主管经理说办贷款来了，那个女经理叫啥我不知道，就说让我坐到柜台窗口，让我把房产证、身份证递进去审核，里面的人就问过我一句要申请多少贷款，徐某某在我旁边说使50万，我就说太多了。随后，女经理安排典当行的一个小伙子跟我们一起去实地看房子，他咋去的我没印象了，反正我跟徐某某时坐的王某车去的我家房子，典当行的小伙子进屋转了一圈，看房门都能打开，核对了门牌号就没考察啥，再后来就去了房管局备案登记抵押手续，将房产证押在房管局，当时已经中午了，忘记是上午去的房管局还是下午去的房管局了，反正房产贷出来的30万块钱是下午到我农业银行卡上的，总共给了我294300块钱，扣除了当月利息5700块钱，上次我说错了，说成了7500块钱利息。我不记得《最高额房地产借款抵押合同》是2013年3月13日上午签的还是下午签的。签合同时，徐某某就在我跟前。王某在典当行外面车里等着。合同的签名都是我亲笔书写的名字。当天下午办完手续，他们说放款只能转账，办业务的人让我提供个银行卡号，说签完字让我先走，回头把钱打到我卡里，我就留了我的农行卡号×××，等我们从燕郊往迁西走到半道上时，我手机收到银行短信提示转存进了294300块钱，因为到迁西洒河后，银行下班了，第二天我从洒河农行柜台转给了徐某某29万借款。这张农行卡是我常用的银行卡，大额交易都在这张卡上，给金鼎典当行付利息转款都是用的这张卡。我跟徐某某之间的借款、还款都是用这张卡交易，她给我转款基本都是网银转给我，我这卡虽然有网银功能，但我不会操作，所以给徐某某转款都是柜台转账交易，她的账户也都是农行卡号。我每月实际支付金鼎典当行30万的2.4%，就是7200块钱。我以前说徐某某支付了些贷款利息，付给我多少我忘了，徐某某是网银转账给我的，时间应该是2012年4、5月间。郭某给我的36000元利息是分两次给我的现金，时间大概是2012年8、9月份吧。都是在凌源给我的，当时没别人在场，具体位置我没印象了。郭某没有说给我的36000元利息是我借给徐某某29万块钱利息还是借给他9万块钱的利息。郭某一次给我16000块钱，一次给我20000块钱，我不一定就及时存进去。
徐某某于2012年4月4日转账给我40000元，2012年4月9日转账给我10500元，2012年4月16日转账给我130000元，都是网银转到我卡上的，这些钱都是利息钱，13万那笔是还我2012年初从我手借走的20万那笔钱。2012年初借款给徐某某20万元没有借条，也没有证明人，我在2014年12月24日提交给你们一份我农行卡的账户历史明细查询，上面显示2012年1月13日转给徐某某20万就是借给她的。2012年1月9日她转给我的20万是2011年下半年从我手借走的钱。我没证据证实2011年下半年徐某某从我手中借走过20万块，我查查自己别的银行卡有没有交易记录吧。
对于我们个人之间的借贷产生的利息以及案发前的借款行为，我们认为可以通过民法进行调整，我知道可以通过民法进行调整，但即使把2012年4月份以后徐某某给我的钱算做还我的本金，也不够骗我的29万块钱啊。燕郊的房子我在2012年12月份借款赎回来了，随后我就转手卖掉了。金鼎典当行没有询问过我抵押房产进行贷款的用途。签订《最高额房地产借款抵押合同》之前我肯定没有去过金鼎典当行咨询过业务。带的房产证、身份证都是徐某某告诉我要带的。我于2014年12月24日提供给你们的账户历史明细查询第一页上2012年2月12日转支-29000元交易被我标注称“房本抵压款借给徐某某的有借条”，这笔交易的标注被我写错了，应该是2012年3月14日转支29万才是借给徐某某的，今天我特别更正一下。
徐某某欠我实际是37万，其中30万元是我从金鼎典当行用房本抵押出来的贷款扣除当月1万元利息后借给了徐某某29万元，但我认为应该计算给了徐某某30万元，她当时答应替我支付利息给金鼎典当行着，还有7万元是2011年我曾分两笔借给徐某某各10万元，然后在2012年4月份左右她归还了我13万元，欠的7万元我就让徐某某一起写在了那张借条上，加1万元利息刚好是欠我38万元。2011年徐某某从我手中借款20万给我写了两张借条，都是借款10万元的，2012年2、3月份，徐某某把借的20万元钱还给过我一次，然后我就把借条给了她，但没几天徐某某又把还给我的20万借回去了，这次就没给我写借条，所以我手里没有当时她给我打的20万元借条了。我报案被骗66万元在以前的笔录里已经更正过了，66万元含利息、含这38万、还有郭某从我丈夫蔡某手里借的13万。徐某某给我写的38万元借条大概是2012年4月份左右，就是她还我13万元以后，我去她家里找她，就我们俩在场，算了一下她欠我多少钱，因为我用房本抵押贷款出来的钱借给徐某某时她就没给我写借条，然后，我让她把仍欠我的7万元跟用房抵押贷款借给她的30万块钱加上1万元利息总共写成了一张借条，落款日期不是当天，而是写成了2012年3月13日。到了2012年9月27日，我要求退股，就带着借条去凌源找徐某某、郭某，但没找到徐某某，在一家宾馆找到了郭某，他当时口述，由我写了退股协议书，随后他签了字还让我把徐某某给我写的38万元借条交给他，我说不还给我钱，我不能把借条交给你，随后想了想，我为了有把握能把钱要回来，就让郭某在借条上面写了“注：退股后由郭某（今明矿产品开发有限公司）负责退款”的字迹并让郭某签名写了日期。我不知道当时郭某知道不知道我去抵押房产的事，反正我没跟郭某商量过抵押房产进行贷款的事。
三、证人证言（1）证人郭某证实：徐某某和李某1借了29万，借款过程我不知道。因为徐某某借钱之后用于公司了，所以后来我还了不少李某1的利息。公司成立后，徐某某和我说她从李某1手借了29万，说是李某1抵押房产使出来的贷款给我们公司了。徐某某还说李某1每月要还典当行将近8000元的利息。公司得给掏，然后给李某1借款利息，但按多少给也没细说。我同意了徐某某的说法。过了两三个月，徐某某说李某1要抵押房产的利息呢，她手里没钱了，让我付给李某116000元，我给了李某1两个月利息16000元。后来又给了李某15、6个月的抵押房产利息，有转账也有现金，但都没有收条，最后一笔是2012年11月份左右，在凌源市里我给了李某110000块钱，当时有张国晶在场。
这钱怎么给的徐某某我不知道，徐某某有张农行卡，是她身份证办理的，那张卡上的交易都是公司的收支情况，如果是转到账上，交易清单应该有显示。这钱我们大部分买了设备。花了应该23万，付给北票市兴盛机械制造有限公司了，今明公司也收到了相关设备。给李某1转过13万，是我通知徐某某给的，当时李某1找我跟徐某某说急用钱，也不说是本金还是利息，我看她着急，就同意给了她13万。她也没出具收条。
到去年6月，还不上李某1的钱，我、徐某某就和李某1商量把借款转成入股款，因为徐某某经手借的钱，就从徐某某股份转出5%给李某1，大家都同意就签了入股协议，而且先后签过三次。在2012年6月14日、6月16日签了三次。因为李某1认为6月14日的入股协议不完善，就又签了两份，以后来入股款53万为最终协议。入股款53万的协议不是6月16日当天签的，也没有徐某某签字，另两份协议都是签署日期当天签订的，我印象里好像是后来有人想购买徐某某手里的股份，李某1想把5%股份一同卖出去，就找我要求增加入股款金额，所以出来了53万块钱的数目。李某1入股协议签订后一分钱没投入过今明公司。
我没有见过李某1提供的53万入股款的收条，因为不是我的笔迹，今明公司的章肯定是真的，杨占军给李某1盖这53万收条的章这事我知道，啥时给她盖的章我想不起来了，肯定不是落款日期当天盖的。2012年9月27日，李某1要求退股，因为她觉得徐某某股份没转出去，就跑到凌源要求我退股，我随后和她签了退股协议。李某1想让我写53万，我不同意，因为没收到她的钱，连38万我都不想写，她非让写的。还让我写了没退款钱仍然支付38万的银行利息的协议书，就是你们给我看的退股协议复印件边上的协议复印件。
签订退股协议时李某1还让我拿了张徐某某打给她的一张借条，借款金额38万，下面写着30万用房本抵押，我当时问她不是29万吗，李某1说剩下的是利息钱。这张借条下面我写了退股由我（今明矿产品开发有限公司）负责退款。
我跟今明公司另一股东杨占军在7、8年前就认识，2011年夏天，听杨占军说他在凌源市刘杖子乡有硅石矿，矿是国泰矿产品开发有限公司的，法人孙国军，杨占军负责硅石矿的管理工作，然后约我一起去考察下，开办个加工硅石矿的公司，期间徐某某也听过杨占军跟我聊这事，我们都见了杨占军手中的采矿证手续，商量着一起干，2012年3月底就出资50万在凌源市工商局注册成立了今明矿产品开发有限公司。就想加工硅石粉和珍珠岩，挣点钱，成立公司后当地政府无偿给公司使用土地和办公用房，企业前景和效益应该都没问题，就去成立今明公司了。杨占军没出钱，他有矿山，我们白送他30%股份，他帮忙跑公司成立手续，注册资金50万是我和徐某某出的，我俩分别出的钱数我想不起来了，我占40%股份，徐某某占30%股份，注册公司时在凌源市农行设立了企业账户，我先把自己的钱给了徐某某，是转账还是现金我不记得了，然后徐某某一次性转进企业账户了50万块钱。成立今明公司时我有100万左右，今明公司成立至今我共投了800多万，这800多XX，我自己就100万左右，剩下都是我借的跟欠的钱，在迁西员牛津和方宝华手里借的，还有我们村里借了不少，欠的钱都是人家给公司搞建设没给人家结算的工钱、料钱啥的。跑硅石矿山手续和今明公司手续花了200多万，今明公司生产设备5、60万，厂房基建、办公楼装修200多万，钢结构200左右万，别的想不起来了。今明公司投产后我就能还了，现在我没能力还。
今明公司没会计，也没建账，票据啥的起初在徐某某手里，后来又到我手里了，但现在我想不起来哪去了。徐某某向今明公司投入不到100万，但我给徐某某出具的入股资金手续是150万，是我被刑拘后她来找我签的字，说是将来退股时退她150万。
（2）证人蔡某（李某1前夫）的证言证实：我家在天津有套房产，在北京燕郊也有一套，2012年3月李某1没经我同意就把房子抵押贷款把钱借给徐某某了，现在钱也没追回来呢。我都不知道这过程，是在2012年底或者2013年初，李某1还不上典当行贷款，操持买房才告诉我的。
（3）证人杜某的证言证实：徐某某、郭某诈骗我的事，2012年我报案过，后来案件移送到承德公安局了，去年下半年，郭某因为诈骗我30万被判刑了，后来我认为徐某某也骗了我，就来反映了。提交给徐某某转账的10万的银行明细复印件。2012年4月在洒河农行附近，郭某说在凌源建了个硅石加工厂，营业执照等都有了，徐某某说一年能挣一个多亿，一吨利润2、300元，徐某某说看看去，郭某说有别的事去不了，我就开车带着李某1和徐某某一起去了凌源今明公司，徐某某说地方是政府白给用的，还给我看了郭某和凌源市长签合同的照片，我们就回迁西了。徐某某说公司前景非常好，每天生产一千多吨，一吨提成5元，一天就5000多元。一个月就15万以上，厂子快建完了，李某1也说让我去看看。隔了几天，我开车拉着李某1、徐某某就去了公司。郭某也在，厂子比第一次去是干了不少活，有人打地坪，有人干厂房，旁边还有台钩机，看后觉得利润大就同意投资30万给公司了。回来我就准备了10万，郭某让我联系徐某某，徐某某给了我她的卡号。我就去洒河银行给徐某某账号汇款10万。
（4）证人王某的证言证实：自己是徐某某的丈夫。认识李某1。她也是潘家口水库管理局的职工。跟我和徐某某都是同事。2012年我和徐某某、李某1一起去过燕郊。李某1去抵押房子，郭某给我打电话让我和徐某某一起陪着去的。吃饭时李某1还说是借给郭某，5分利息。郭某和徐某某在2012年注册今明公司，郭某是法人，徐某某占30%股份。徐某某说是资金入股，她说入了100来万。
（5）证人李某2（金厂峪法律服务法律工作者）的证言证实：李某1的入股协议是我代为书写打印的。2012年6月16日上午，郭某给我电话说找我写份协议，他们到我家找的我，郭某、李某1、徐某某还有个男的一起去的。然后他们各自说了情况，我听那意思是郭某、徐某某、李某1之间有38万的借贷行为。这份协议就是把借款变成股份。李某1应该是得了5%的股份。股份是从徐某某的30%股份中转的。也就是李某1是出借人，借款人是谁我不清楚。我就给草拟了协议，他们同意后我打出来他们签字按手印，我又打印了见证书。我对郭某的公司不了解。当天他们签协议时盖得印章是今明公司的，印章是郭某随身携带的。我不知道为什么是从徐某某的股份中给李某1。其他的我都不清楚了。
（6）证人闵某证言证实：
我印象里李某1为抵押她燕郊这套房子办贷款来过两次公司，第一次就是在签这份合同的前3、4天，她来公司咨询过办理房产抵押贷款的程序，具体是她一个人来的还是两个人来的我记不得了，但不管来几个人，我们只针对房主开展贷款咨询和办理业务，当时她说她儿子在北京开商务会馆，急需资金，要把燕郊地中海风情汇福苑7-5-1303号房产抵押给我们公司，随后我们向她介绍了需要什么手续办理抵押贷款，她就走了，过了3、4天，李某1又来了公司，还带了一个女的，说是她朋友，我不知道叫啥，那女的来了以后就在业务大厅呆着，好像在保安椅子上坐着，李某1把办房产抵押贷款手续交给我们后，经审核符合放贷条件，李某1就领着我们一起去看房，看完房我们一起去燕郊房管局办理抵押登记手续，随后，当天下午，我们公司就借款30万给了李某1，同时扣了5700元钱当月利息，剩余294300元钱转到了李某1农行账号上，她农行卡号是×××，过程也就这样。李某1收到我公司放款时间与签订《最高额房地产借款抵押合同》的日期相符。与李某1同来办理房产抵押贷款手续的那位女朋友后来没有来过我们金鼎典当公司。李某1到我们这办理《最高额房地产借款抵押合同》之前，她的那位女朋友没有单独来过我们典当公司。到了2012年12月18日，李某1本息都付清了。
（7）证人员牛津的证言证实：大约2012年4月，郭某因矿山资金周转向我借款，我催他还款，他还了这两笔。据我所知他在凌源有个今明公司，也是欠钱太多停着没干。
（8）证人付某的证言证实：自己在兴盛机械有限公司任出纳。2012年3月25日徐某某打过来定金23万。5月7日我们给发过去一台破碎机，振动筛等设备。7月17日今明公司又给我们汇款25万，7月20日我公司给发了颚破设备一台。和徐某某等联系后徐中华签收的。之后今明公司未打过款，我们也未发过别的设备。
四、其他物证、书证等。
（1）李某1提供的借条、入股协议书、抵押合同等。
（2）徐某某提供的郭某所写的借条，证实2011年4月5日11万，2011年7月1日13万、2012年4月26日26万，郭某给王某写的借条。证实这三笔款投入公司。
（3）资金往来信息查询表证实，2012年1月9日徐某某转给李某120万，2012年1月13日李某1转给徐某某20万，2012年1月9日徐某某转给李某11万，2012年1月13日徐某某转给李某12500元，2012年1月19日徐某某转给李某112500元，2012年3月13日李某1抵押房款294300元，2012年3月14日李某1转给徐某某29万，4月4日徐某某转给李某14万，4月9日徐某某转给李某110500元，4月16日徐某某转给李某113万。
（4）徐某某账户62***************60×××6228480651915421416×××的明细。
（5）徐某某提供的短信证实、2012年11月2日李某1给徐某某发的短信内容：兰子明天到交房贷的日子了，找不到郭。
（6）闵某提供三河金鼎典当的李某1抵押借款的相关手续单据。
（7）员牛津提供的郭某的硅砂加工合同书、合作协议、个体工商户住所证明书。
（8）徐某某卡号资金往来情况。其中包括杜某的10万。给北票付某的设备款等。
（9）李某1、徐某某民间借贷纠纷案卷复印件证实李某1曾提起民事诉讼，后撤诉。
（10）原告张焕瑞、盖恩华与被告今明公司承揽合同纠纷资产价值咨询项目评估报告（2013年12月31日）评估1680900元。
辽宁省凌源市法院民事判决书，2013年12月17日（原告凌源市政府；被告郭某；结果：解除硅砂加工项目合同，清除所有建筑物及构筑物。政府将地已经收回）
河北鹿泉市民事判决书，原告光大银行石家庄分行，被告郭某、徐某某、王某借款合同纠纷一案。郭某以购买小松挖掘机和原告签订个人借款合同，徐某某、王某签订了个人担保承诺。
承德市双桥区人民法院刑事判决书，郭某涉嫌诈骗、合同诈骗罪；张明山、马占元涉嫌非法拘禁、诈骗罪，郭某被判有期徒刑20年，承德市中级人民法院刑事判决书，郭某判处有期徒刑14年。
（11）郭某诈骗案卷，2013年3月25日，刘相周报案郭某用4台钩机合格证和发票（后经查是假的）抵押骗取其200万元投资款且拒不交代欠款去向；郭某、李某1、杨占军三人合伙成立今明公司，其中郭某多次骗取他人钱款的行为。
（12）郭某骗款统计表证实：关真武136万、徐斯国30万、程桂国42万、高景权26万、刘海阳30万、刘海军39万、宋恩宏4.5万、杜某32万、30万、刘相周200万、罗发平200万、张焕瑞、盖恩华104.3373万。
五、其它证明材料（1）常住人口基本信息，证实徐某某的身份情况。
（2）迁西县人民检察院要求说明不立案理由通知书、通知立案书，证实通知立案情况。
（3）迁西县公安局受、立案登记表、立案决定书，证实案件的受理情况。
本院认为，综合对以上证据的评判分析及二审审理查明事实，卷中现有证据能够证实上诉人徐某某名下×××的农行卡账户系为“今明公司”使用，虽然郭某否认知晓上诉人徐某某在2012年3月13日向李某1借款人民币29万元一事，但郭某认可此借款人民币29万元为“今明公司”使用，并为此向李某1支付过利息款项及归还过人民币13万元，李某1亦承认此29万元人民币用于“今明公司”，约定每月收取5分的利息，并实际收取过郭某人民币3.6万元的利息。在2012年6月14日、6月16日郭某、上诉人徐某某与李某1签订《入股协议书》，双方约定借款转化为入股款，李某1享有“今明公司”5%的股权，在2012年9月27日，郭某与李某1签订退股协议，后郭某在标注日期为2012年3月13日，上诉人徐某某所写人民币38万借条上写明“注：退股后由郭某（今明矿产品开发有限公司）负责退款”。能够认定李某1认可是“今明公司”向自己借款。
综合经庭审质证、认证的上诉人徐某某的供述与辩解，李某1陈述，郭某供述，证人证言，书证等证据，证实李某1的陈述与证人闵某的证人证言之间，与郭某、上诉人徐某某的供述之间存在矛盾，李某1关于受骗数额、用途在刑事、民事诉讼各阶段陈述不一，其陈述真实性、客观性、可靠性存疑。
综上，关于上诉人徐某某所提原审判决认定其行为构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，应依法改判其无罪的上诉理由及其辩护人所提卷中现有证据材料不能认定上诉人徐某某犯有合同诈骗罪，应根据“疑罪从无”原则，给上诉人徐某某一个公正裁决的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人徐某某犯合同诈骗罪的证据不具有唯一性和排他性，证据之间没有形成完整的证据锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求。本案缺乏能够锁定上诉人徐某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取李某1财物，数额较大行为的客观证据。原审法院认定上诉人徐某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。故上诉人徐某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（三）项，第二百二十五条第一款（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省迁西县人民法院（2017）冀0227刑初235号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 刘 健
审判员 孙国斌
审判员 孙霞琳
二〇一八年十月十八日
书记员 谢美琪