(未履行施工合同且挪用保证金涉嫌合同诈骗罪，一审无罪)
观点提取：法院认为，被告人于某某，在签订合同后积极了履行了合同，其一直在为筹建博物馆做出努力，包括跑消防、跑资金等，因客观原因导致至今未建成博物馆，而其本人仍然坚信合同目的能够实现，且从李某2的证言可以看出于某某确实持有几十件文物，其价值应当超过100万元，其具有偿还能力，而其用的100万元保证金也是去购买文物，跟传统意义上的挥霍财物不同。且于某某辩解是与九建公司签订合同，因此认定于某某构成合同诈骗罪证据不充分。
辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2021）辽03刑终307号
上诉人（原审自诉人）郝某某，男，汉族，**年月日出生，系退休干部，户籍所在地鞍山市铁西区，现住鞍山市区。
诉讼代理人温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审被告人于某某，男，汉族，**年月日出生，系鞍山市人民代表大会常务委员会工作人员，住鞍山市区。
辩护人白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。
鞍山市区人民法院审理自诉人郝某某诉被告人于某某犯合同诈骗罪一案，于2020年5月19日作出（2020）辽0302刑初219号刑事裁定，对郝某某起诉不予受理。宣判后，郝某某不服提出上诉。2020年10月28日，本院作出（2020）辽03刑终251号刑事裁定，撤销原审裁定，由鞍山市区人民法院进行审理。2021年6月30日，鞍山市**区人民法院作出（2020）辽0302刑初460号刑事判决，宣判后，郝某某不服再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人、讯问原审被告人、听取诉讼代理人、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审经审理查明，2013年，自诉人郝某某从李某处得知鞍山市人大申告控诉委员会副主任被告人于某某准备筹建青花瓷博物馆，并通过李某介绍与于某某商谈承揽合同事宜。于某某向郝某某称其持有大量青花瓷器、具有大额资金来源等细节，与郝某某签订合同协议。双方约定，由于某某代表青花瓷艺术品有限公司提供施工场所及施工条件及工程资金，由郝某某代表九建公司承揽工程实施，交付保证金。2014年3月2日，于某某代表青花瓷艺术品有限公司与千山风景区管委会签订“成立中国千山青花瓷博物馆框架协议”，2014年3月5日郝某某个人支付于某某个人账户保证金100万元。3月15日，被告人于某某将工程保证金100万元转账至邱国平处用于购买瓷器，后郝某某要求于某某提供资金施工建设，被告人于某某以多种理由搪塞，且无法提供合法有效的抵押担保手续办理贷款。2015年郝某某发现工程保证金被于某某挪用，向于某某索要保证金100万元，于某某拒绝归还。
一审法院认为，被告人于某某，在签订合同后积极了履行合同，其一直在为筹建博物馆做出努力，包括跑消防、跑资金等，因客观原因导致至今未建成博物馆，而其本人仍然坚信合同目的能够实现，且从李辉柄的证言可以看出于某某确实持有几十件文物，其价值应当超过100万元，其具有偿还能力，而其用的100万元保证金也是去购买文物，跟传统意义上的挥霍财物不同。且于某某辩解是与九建公司签订合同，因此认定于某某构成合同诈骗罪证据不充分。本依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，认定被告人于某某无罪。
上诉人于某某上诉称，一审判决认定事实有误，于某某利用虚假合同骗取上诉人100万元的事实成立，请求改判于某某犯有合同诈骗罪并追究其刑事责任。其诉讼代理人提出，于某某没有履行合同能力，其将骗取上诉人的100万元用于个人消费，行为构成合同诈骗罪。
原审被告人于某某辩解称，其是与九建公司订立的合同，关于这100万保证金系其与九建公司的纠纷，与郝某某无关，其不构成合同诈骗罪。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出关于“于某某涉嫌合同诈骗犯罪案件”，鞍山市**区人民检察院因证据不足已经作出不起诉决定，并且鞍山市人民检察院已经驳回上诉人的申诉。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中，关于自诉人及其诉讼代理人提出的于某某在签订、履行合同中虚构事实一节，经查，根据千山国际文化旅游产业园区有限公司和鞍山于某某青花瓷艺术品有限公司签订的《关于建青花瓷博物馆的框架协议》、鞍山市千山风景区管委会和鞍山于某某青花瓷艺术品有限公司签订的《千山地宫青花瓷博物馆合作协议书》等相关材料能够证实，青花瓷博物馆建设项目系在约定之中，并非虚构；关于自诉人及其诉讼代理人提出的于某某没有履行能力一节，经查，在与自诉人以九建公司名义签订的合作协议中，虽然约定了工程总价款及工程款的具体给付进度，根据证人黄某、陈某1、陈某2等人的证言、贷款担保申请、证明、情况说明等证据能够证实，于某某公司系通过贷款途径进行融资，自诉人郝某某不仅对于某某的资金状况清楚，且积极帮助于某某进行贷款。综上，自诉人指控原审被告人于某某虚构事实、骗取其保证金，构成合同诈骗罪，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨学军
审 判 员 陈 姣
审 判 员 程继国
二〇二一年九月三十日
法 官 助 理 李发国
书记员（代） 栾嘉宁