(土石方工程施工合同违约未开工，返还80万保证金改判无罪)
观点提取：一、嵇某某应当系通过洪某承包了袁某 1 公司的工程，为实际上合同当事人，有合同原件、袁某 1 证言、计长武证明及相关人员行动予以证实。
二、现有证据认定嵇某某明知工程虚假无法履行的证据不足，不排除其为承包工程给袁某 1 买车并还贷款的可能，虽有部分人否认，但有其他人证及账户明细等证据支持。
三、法院认为公安机关立案前，嵇某某已将 80 万保证金全部归还，虽双方对 2014 年 9 月 15 日的 9 万元有分歧，但从转款时间、李某陈述变化等因素判断，该 9 万元应认定为归还的保证金。
四、目前认定嵇某某拒不退还保证金、主观上有非法占有的目的证据不足，因为报案前已还 17 万，报案时能联系上嵇某某，签订还款协议后有还款行为，立案前一直在还款直至付清。
河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫07刑终449号
原公诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）嵇某某，男，**年月**日出生，汉族，高中文化，个体经商者，住卫滨区。因涉嫌诈骗罪，于2015年10月16日由延津县公安局决定拘留（在逃），2015年10月25日在广东省珠海市拱北出入境边防检查站被抓获，羁押于珠海市第一看守所；2015年10月29日被延津县公安局执行拘留，2015年11月13日被逮捕；经延津县人民检察院决定，2016年2月4日被取保候审；经延津县人民法院决定，2016年2月26日被取保候审，2018年6月25日被监视居住。
辩护人秦鹏，河南卫宪律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人嵇某某犯合同诈骗罪一案，于2016年12月7日作出（2016）豫0726刑初52号刑事判决书，以被告人嵇某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。宣判后，原审被告人嵇某某不服，提出上诉。本院经审理后认为原判认定事实不清，于2017年10月8日作出（2017）豫07刑终30号刑事裁定，撤销原判，发回重审。延津县人民法院依法另行组成合议庭，于2018年9月6日作出（2017）豫0726刑初364号刑事判决，宣判后，原审被告人嵇某某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月3日在新乡市中级人民法院公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员陈顺峰、翟红燕出庭履行职务，上诉人嵇某某，被害人李某的诉讼代理人张娟娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2012年9月28日，被告人嵇某某和被害人刘某3签订一份“平基土石方工程施工合同”。合同约定的工程地点在珠海市金湾区红旗镇八一矿区，工程内容为土石方挖装运，工程量5000万立方，单价每立方9.50元。嵇某某保证2012年10月30日（5日内）准时开工。该工程实际由刘某3、李某、席某、程某共同承包。自2012年9月30日至2012年10月8日，被害人刘某3、李某等人按照被告人嵇某某的要求通过李某账户分三笔给嵇某某转工程保证金共计80万元，被告人嵇某某于2012年10月15日出具了收到条。被告人嵇某某收到保证金后即于2012年10月2日至2012年10月9日分多次将保证金转出79万余元用于偿还其个人欠款、购房及其它支出。在工程迟迟不能开工的情况下，被告人嵇某某曾带被害人刘某3、李某等人到北京、内蒙古等地介绍其他工程，但均未能干成。后被害人向嵇某某索要保证金。2013年11月12日、2014年2月17日、6月14日刘某3分别出具收条显示收到保证金70000元、20000元、60000元。2014年6月15日嵇某某与刘某3签订一份协议书，协议约定：甲方（嵇某某）以后所接工程优先交乙方（刘某3）施工；甲方将乙方所交的保证金分期分次退还乙方，分五次归还，从柒月开始。因嵇某某未还款，刘某3于2014年9月2日向延津县公安局报案。后李某于2014年10月14日、12月15日、2015年3月2日分别出具收条显示收到保证金150000元、60000元、350000元。至2015年10月16日公安机关立案前，被害人出具收条共计710000元。2016年1月13日，李某出具谅解书显示嵇某某之弟稽鹏威支付工程保证金120000元，李某对嵇某某表示谅解。
另查明，被告人嵇某某于2014年9月15日给刘某3转款90000元，被害人李某称该款系嵇某某给付去北京、内蒙古等地找工程花费的损失，未出具收条。案发时，珠海市国土资源局金湾分局未受理过“珠海市金湾区红旗镇八一矿区平基土石方工程”的项目申请，亦未审批过该项目；珠海市金湾区红旗镇辖区内无“珠海市金湾区红旗镇八一矿区”这一地名。
认定上述事实的证据有：
1.书证（1）嵇某某的户籍信息、前科情况查询证明、到案经过证实嵇某某出生于**年月**日，无前科，2015年10月16日被上网追逃，2015年10月25日在珠海市拱北出入境边防检查站被抓获归案。
（2）刘某3、李某报案材料证实二人控告嵇某某诈骗。
（3）延津县公安局受案、立案材料证实接报时间为2014年9月2日，2015年2月11日告知刘某3受理案件，2015年10月16日决定立案。
（4）2014年9月2日被害人刘某3向公安机关提供的土石方工程施工合同、收到条、银行转账凭单证实甲方嵇某某、乙方刘某3于2012年9月28日签订合同，工程名称：平基土石方工程，工程地点：珠海市金湾区红旗镇八一矿区，工程内容：土石方挖装运，工程量：5000万立方，工期：五年，开工日期：2012年10月30日，单价：土石方以虚方为准即车辆实际测量方每立方9.50元。甲方保证2012年10月30日（5日内）准时开工。2012年9月30日、10月6日、10月8日，由李某账户分别转嵇某某账户19万元、31万元、30万元，2012年10月15日嵇某某出具80万元收到条，注明“进场后退还”。
2016年4月13日李某提供的借条证实：2015年3月10日嵇某某借李某现金80万元。
（5）被告人嵇某某提交的收到条、转账凭证、协议书证实：
2013年11月12日，刘某3收到嵇某某退还保证金7万元；
2014年2月17日刘某3收到嵇某某现金2万元；
2014年6月14日刘某3收到嵇某某退还保证金6万元；
2014年6月15日协议书一份，显示甲方（嵇某某）以后所接工程优先交乙方（刘某3）施工；甲方将乙方所交的保证金分期分次退还乙方，分五次归还，从七月开始。
2014年9月15日嵇某某通过银行转给刘某39万元；
2014年10月14日李某收到嵇某某退还保证金15万元；
2014年12月15日，李某收到嵇某某现金6万元；
2015年3月2日，李某收到嵇某某退还保证金35万元。
2015年3月10日，李某出具谅解书显示嵇某某已经退还李某在珠海八一矿区的工程保证金80万元，经双方协商，同意撤销对嵇某某所追究的相关法律责任，特此向公安机关申请谅解。
（6）嵇某某的银行卡明细显示：2012年9月30日转入19万，10月2日银行扣款13386.43元，10月6日转入30万，10月6日转出给刘某230万，10月8日转入31万，10月9日转出张某127万，转出尚某21万。转出给吴晓娜3000元。
邮政储蓄银行证明10月2日13386.43元银行扣款是嵇某某在2011年10月2日在邮政的36万商务贷款的扣款。
（7）珠海市国土资源局金湾分局出具的证明证实该局2012年至今从未受理过“珠海市金湾区红旗镇八一矿区平基土石方工程”的项目申请，亦未审批过该项目。
（8）珠海市公安局小林派出所和珠海市金湾区红旗镇社会建设办公室出具的证明其辖区隶属珠海市金湾区红旗镇，经查实辖区内没有“珠海市金湾区红旗镇八一矿区”的地名和地点。
（9）珠海市金湾区红旗镇八一社区居民委员会、矿山社区居民委员会分别出具的证明证实其辖区内自2010年1月至今没有平基土石方工程施工项目及工地，也没有与任何单位或个人签订过相关合同。
（10）延津县公安局情况说明证实嵇某某涉嫌合同诈骗一案，被害人报案后，侦查人员经多次联系并赴珠海查找嵇某某，嵇某某以各种理由躲避不见，后经被害人以见面谈生意为名调取到嵇某某的笔录材料。
（11）侦查人员常建民、任金明出具的情况说明证实被害人报案后，多次与嵇某某手机号139××××**进行联系，要求其到延津县公安局经侦大队接受相关调查询问。初期电话接通嵇某某均说其人在珠海，需要把珠海的一些事情处理一下再到延津县公安局配合调查，之后，再与其139××××**电话进行联系，电话处于无人接听或正在通话中无法接通。直至2015年1月，嵇某某本人亦不到案配合调查，期间被害人又多次到我单位询问案件进展情况，考虑到嵇某某不配合公安机关接受调查的事实，到2015年1月就由被害人李某以与嵇某某见面继续谈生意的名义与嵇某某联系，侦查员才得已在珠海见到嵇某某并对其进行了相关询问取证。
（12）嵇某某2016年2月2日悔过书记载：我将保证金用于还个人借款、日常消费，自己花完了，没有钱退还刘某3。他们有时和我联系我推脱不见。李某报案。公安机关找我，因为没有钱，我没有见，打电话以各种理由躲避不见。我现在意识到犯罪了，现在真心改过，希望司法机关从轻处理。
（13）姚某1的民生银行卡银行明细显示2014年6月19日转款李某2万元。
（14）李某的银行卡明细显示：2015年1月30日，盛隆华成打给李某5万元。
（15）田丰公司的情况说明显示：2015年2月5日，收到盛隆华成的10万元转款。
（16）朱某、嵇某某的银行账户明细证实2015年3月3日嵇某某给朱某转款16.4万元，现金存入1.6万元。
（17）收到条、谅解书：2016年1月27日李某收到嵇某某工程保证金12万元。2016年1月13日，李某对嵇某某表示谅解，上面写截止目前嵇某某还欠保证金12万元，其弟同意替嵇某某偿还，其对嵇某某表示谅解。
2、视听资料记载2015年1月29日嵇某某带领侦查人员指认工程现场及到所属社区走访时的录像。
3、被害人陈述（1）被害人刘某3陈述：我来报案，我被人骗了。2012年9月份，我通过一个叫黄某的朋友介绍认识了新乡市区的嵇某某。当时嵇某某给我说他在广东省珠海市有一个工程，是他从郑州一个叫河南盛隆华成国际路桥工程有限公司转包过来的，问我想不想投资。按照他说的价钱我觉得有利。后来我又和朋友程某、席某一块商量了一下，都觉得可以干。程某、席某联系了他们的朋友李某。李某也同意投资。又过了几天，嵇某某让我们几个去珠海工地看一下。于是我们三个人就去了。到那后我们住在了一个叫黄琴的地方。第二天，嵇某某开车领着我们到离横琴不远的一个地方。到了一座山前，他指着那座山对我们说就是在这个地方挖土石方，然后运到海边装上船就可以了。我们觉得这工程比较简单，就决定承包这个工程。2012年9月28日，由我作代表与嵇某某签订了一份土石方工程施工合同。合同签订后，嵇某某要求我们先给他支付一笔80万元的工程保证金。付过款后，我们按照合同规定于2012年10月30日去施工。到那后，嵇某某又对我们说这是个国防工程，审批手续还没办全，让我们等等。我们几个人在那一直等了几个月。他还是一直说没审批下来。我们觉得有点不对劲，就向他要那80万元的保证金。他说他手里没钱，一直拖着不给。中间又给我们说这个工程不行，可以给我们介绍其他工程，领着我们又跑了很多地方，都是到那看一下就没了消息。这中间来回的费用都是我们出的。后来我们一直向他要钱，到现在都没给我们。我觉得他是利用假合同骗我们，就来报案了。中间我们一直找他要，他陆陆续续给了我们17万元，但从今年6月份以后就不再给我们了，理由就是他手里没钱。现在能和他联系上。
（2）被害人李某的陈述：打给嵇某某80万保证金后，嵇某某说是国防工程，审批手续没办好，不能开工，等了几个月，觉得不对劲，就要保证金。嵇某某说他没钱，又联系其他工程，花了不少钱，也没联系上。刘某3收到嵇某某保证金都有收条，打有收条的是保证金，转账的9万没有收条，不是工程保证金。
35万元的收据不是2015年3月2日出的，是3月10日出的，3月10日和朱某一起到新乡说保证金和赔偿的事，最后与嵇某某达成协议，我给嵇某某出谅解书写明80万元保证金全部退还；给嵇某某出具35万元收条；嵇某某给我打一张80万元借条，给我写一份还款协议书。当时实际还了68万元，还差12万元，嵇某某也认可。嵇某某让补35万元收到条，往前提几天，怕时间和谅解书冲喽人家看出来。
4、证人证言（1）证人刘某1证言：大概在2012年9月份，我跟着田东新在辽宁干工程。田东新和嵇某某比较熟。当时嵇某某给田东新打电话，说他珠海有一个工程，合同都已经弄好了，让田东新去珠海给他干。我们一帮人就跟着田东新去了珠海。到那后嵇某某领着我们去了一个叫横琴的地方，指着几座山说那就是施工工地，具体活就是把那几座山炸开后，把土石方运到海边去填海。在那待了几天一直没开工。后来和嵇某某熟了，我就问他这个填海工程还有其他活了没有。嵇某某就给我说“这个工程大的很，还有很多施工段，如果你有朋友想干，可以介绍他们和我联系，但想干的话，要先交工程保证金”。当时我的一个老乡黄某在天津干活，和他通电话时说起珠海这边的事，我问他来不来珠海干。他说他没钱。过了几天，黄某说他有几个延津的朋友想到珠海干活。我就把这个情况和嵇某某说了说。嵇某某说你让他们来珠海看看吧。然后我给黄某打了电话。黄某和延津的刘某3他们几个人开车去了珠海。到那后我给嵇某某打了电话。嵇某某就开车过去领着我们一块又去了横琴，看了那几座山，又说了给我们当初介绍时同样的话。然后嵇某某就和延津的刘某3几个人去具体谈施工的事了，以后的情况我就不太清楚了。
（2）证人黄某证言：大概是2012年9月份，当时我在天津打工，一个老乡刘某1给我打电话说珠海有一个填海工程，是新乡市叫嵇某某的人在那揽的活，想往外转包，问我干不干。我说我没钱，干不了，我可以介绍一个朋友看看。然后，我就给延津的刘某3打电话说了。刘某3让我到延津去一块说说。我到刘某3家，还有他的两个朋友在那，我简单把刘某1给我说的情况给他们说了。第二天，刘某3给我打电话说他们几个人商量过了，想干那个工程。我就给刘某1打电话说了。刘某1让我们几个去珠海那边看看。刘某3和他那两个朋友还有我共四个人开车去了珠海。到那后，刘某1领着他们几个去看工地。第二天中午吃饭时，我见到了那个嵇某某。当时刘某1介绍了一下，其他也没咋说话。然后又在那待了两天就回来了，其他情况我就不清楚了。
（3）证人席某证言：关于合同上的开工日期及工程保证金的事是嵇某某提出并确定的。一共交了80万元，汇给嵇某某了。其中李某出了60万元，刘某3出了20万元，其他开支大概有30多万元，主要还是因珠海这个工程的事来回跑的各项费用。这个工程到现在都没有开工。嵇某某一直说快了快了，就是进不了场，具体啥原因我不知道。按照合同规定，到期开不了工嵇某某就得退保证金，但我们找他要时他光说给就是一直拖着不给。要了多次，嵇某某陆陆续续给了一少部分，到后来我们几个委托李某负责处理这个事，到底退没退完、退了多少得去问李某。2014年10月的一天，程某给我打电话说嵇某某准备还钱了，让我一块去新乡说事。当时我记得去的有李某、程某、我、朱某，好像还有一个人我不认识。我们和嵇某某是在新乡一个饭店说的事，嵇某某说先把保证金退还给我们。我现在记不清当时是因为啥朱某突然提出不同意见，又问到嵇某某工程的事能不能干，嵇某某说过一个月左右工程就可以开工。然后我记得是朱某提出要嵇某某先还给李某14万元工程保证金。中间我说了句让嵇某某给20万元。嵇某某不同意。最后经双方讨价还价同意转给了李某15万元。
（4）证人程某证言：合同上的开工日期及工程保证金都是嵇某某提出确定的。当时是嵇某某开车领着我们围着一座山绕了一圈。嵇某某说这座山就是合同上的施工地点。我记得当时嵇某某说地点名字好像是叫八一矿区。这个工程到现在都没有开工。嵇某某说工程审批手续一直没有办下来，没法开工。后期我们几个委托李某负责处理这个事。因为珠海工程的事，我们除了80万元保证金之外，又花费了将近30万元，我们向嵇某某提出要他将保证金退还之外，还要把我们花费的那些费用一并补偿给我们。当时我们已经到延津县公安局反映过一次，就在2014年10月一天，李某给我打电话说嵇某某给他说准备还钱了，让我和他一块去新乡说事。当时我记得去的有李某、席某、我、朱某。我们和嵇某某是在新乡说的事，当时先把欠的工程保证金算了一下。嵇某某说光把保证金退还给我们。不知道什么原因，李某和朱某突然提出不同意，又问到嵇某某工程的事能不能干。嵇某某说过一个月左右，他另找一个工程，就可以开工。然后，我记得是朱某提出要嵇某某先还给李某13万元或14万元工程保证金。中间席某说了句能不能给20万元。嵇某某不同意，最后经双方计价还价，同意转给了李某15万元。具体嵇某某到底有没有把钱全部带过去我不知道。
（5）证人朱某证言：2014年10月份，在一块说过工程保证金的事，具体日期记不清了，当时是一天下午，李某给我说嵇某某给他打电话说是准备把欠他的工程保证金还了，让我和他一块去新乡找嵇某某说事。李某还喊了和他一块去珠海做工程的两个伙计，一个姓程，一个姓席。到新乡后是在一个饭店说的事。去到后，嵇某某提出他手头也比较紧，他想先还一部分保证金，然后再在珠海继续给李某他们找个工程干，过一个月左右工程就可以开工，这样大家都可以维持着往前走。我记得当时李某和他的两个伙计都不同意嵇某某这个方法。李某说今天来就是说还保证金的事的，先把工程保证金的事说清再说工程的事。嵇某某就说眼下给不完，只能给一部分。最后双方说好了先还李某15万元，当天就结束了。
2015年3月10日和李某一起去新乡与嵇某某谈保证金退还及赔偿问题，李某给嵇某某写谅解书内容是工程保证金已经还清，嵇某某再赔偿李某80万元，嵇某某给李某写了一张80万元的借条和赔偿协议。在新乡谈的是80万元保证金还差12万，嵇某某也认可。
（6）证人袁某1证言：2012年5月份左右，我跟珠海的一个叫“何某”签订联营施工协议，让我负责施工。洪灏经常与我公司来往，知道这个事以后，他提出想干这个工程。我跟洪灏签订了土石方工程。这份合同实际上就没有履行。这份合同跟嵇某某没有任何关系。我也没有给他说过具体开工日期。2014年夏天的时候，嵇某某给我打电话，让我给他出一份证明。当时嵇某某带着一份已打印好内容和日期的证言让我签字。我当时没看就签名了。证言内容不是我个人的真实表达，嵇某某不能把它作为法律证言。嵇某某没有给我和我家人买过丰田越野车。袁某2在郑州市车管所登记上牌一辆丰田车是洪灏的车，当时是用袁某2的身份证在郑州上的牌。
（7）洪灏证明材料：2012年8月份我和袁某1在一起吃饭的时候，袁某1告诉我说他在珠海有一个土石方工程，主要是挖山填海，问我想干不想。我说想干。袁某1说想干就得和他签份合同。我就通过朋友找了河南鑫盛泰公司的资质，在袁某1公司的办公室和袁某1签订了这份合同。我提出去珠海看工程。袁某1领着我和嵇某某一起去珠海看工程。袁某1带我们到了一个珠海靠海的山地，指着前面一座山和旁边的一片海说就是挖这座山填这个海。我一看就不像干工程那回事，什么施工迹象也没有，也没有见到与工程相关的审批文件。我个人判断这个工程真实性不大，这个合同一直就没有往下实际履行。我的合同一直在我办公室放着，后来我搬家后找不到了。我跟袁某1签订的合同跟嵇某某没有任何关系，我也没有把这份合同授权或转让给其他任何人。我听说过嵇某某给袁某1买过一辆丰田车，跟合同没关系。我没有用袁某1的儿子袁某2的身份信息买过车。
（8）证人袁某2证言：丰田车是洪灏的。洪灏是信阳人，无法在本地分期购买车，他用我的身份证做的分期买的车，后来又用我的身份信息上的牌照。我想着应该是洪灏自己交的首付。
（9）计长武证明材料：2008-2013年底我曾在河南盛隆华成国际路桥公司任工程部经理、工程师。2012年8月份袁和洪灏、嵇某某签订了珠海市全湾区红旗镇八一矿区平基土石方工程施工合同。当时洪、嵇二人和袁某1在办公室签好后，袁让洪把合同送一份给我。听说嵇某某为签此合同还给袁一台名车，公司人都坐过，我也坐过。袁某1将这个工程由嵇某某承担施工。当时嵇某某的部分施工人员经常找袁某1询问开工时间。不知何因，工地一直未开工。
（10）证人尚某、张某1、刘某2、吴某、姚某1、姚某2的证言、房某被告人嵇某某将刘某3、李某等所交的工程保证金于2012年10月2日用于还其个人贷款13386.43元、于2012年10月6日用于偿还其购房款300000元、于2012年10月9日支付其母亲生活费3000元、于2012年10月9日用于偿还其个人欠李文祥款210000元、偿还其个人欠张某1款270000元。2014年6月19日姚某1转给李邵峰2万元是客户要求的。
5、被告人嵇某某供述和辩解：2012年袁某1与洪灏所签合同实际是自己与袁某1所签。为承包工程给袁某1买了一辆丰田车，洪灏是中间人。后来把工程转包给刘某3，并收取保证金80万元，收保证金是为了约束他们按照合同要求及时到场施工。将其中33万用于偿还给袁某1买车时的借款了，其它的用于在珠海的日常开支了。因为工程一直没开工，还给李某等人介绍过其他工程，但都没有干成。后来刘某3报案，陆续还了47万。因为还要和李某等合作其他工程，剩余的钱没给。到2015年3月2日，已全部退还80万保证金。没有虚构工程、没有诈骗的目的。
嵇某某及其辩护人还提供了以下证据：
1、平基土方工程施工合同证实甲方河南盛隆华成国际路桥工程有限公司（袁某1）与乙方河南鑫盛泰建筑工程有限公司（洪灏）于2012年8月27日签订合同。工程名称：平基土石方工程，工程地点：珠海市金湾区红旗镇八一矿区，工程内容：土石方挖装运（装船）平基，工程量：1亿（万）立方，工期：五年，单价：17元/m。
加盖河南盛隆华成国际路桥工程有限公司印章的证明，证明嵇某某为实际合同人，时间是2014年6月10日。
袁某1书面证言一份，时间2014年10月8日，证明2012年8月我公司和嵇某某签订平基土方工程施工合同，由介绍人洪灏代签，该工程我已和珠海市的何某签订了合同，在珠海市立了工程账号，加盖河南盛隆华成国际路桥有限公司6号印章。以上证据用以证明嵇某某发包给刘某3等人的工程系其从袁某1处承包而来，其是袁某1与洪灏所签合同的实际当事人。
2、众义汽车销售公司的收据显示2012年8月19日收到嵇某某168050元购车首付款，该证据用以证明嵇某某为了从袁某1处承包合同，为袁某1购买汽车支付了首付款。
3、歌厅租赁合同一份、歌厅入股股金收据六张、土地租赁合同一份、房屋租赁合同一份、土地使用协议一份、新乡市欧亿石油机械有限公司、新乡市路威运输有限公司企业信用信息公示报告、新乡市欧亿石油机械有限公司2013年元月一号到2014年12月31日银行现金流水等证据用以证明嵇某某有归还保证金80万的实力。
根据以上事实和证据，延津县人民法院判决：被告人嵇某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
上诉人嵇某某上诉及其辩护人辩称其不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，理由如下：1、嵇某某并不明知该工程是虚假的，没有虚构事实；2、嵇某某并没有拒不退还被害人的保证金，且已经将80万保证金在公安机关立案前全部退还被害人。3、嵇某某并没有逃匿行为，主观上没有非法占有的目的。二审还提交了还款计划表、袁某2的银行卡明细、ATM机存款凭证复印件用以证明其一直在归还为袁某2买车的分期款。
二审检察员出庭意见认为本案认定上诉人嵇某某构成合同诈骗罪事实不清、证据不足，建议本院依法改判。同时补充了证人张某2、温某、何某的证言证明该工程的真假，并查询了嵇某某的资产情况。
李某的诉讼代理人认为嵇璐威犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分。
根据上述事实及相关证据，本院对一审判决的结果及控、辩双方所发表的意见综合评判如下：
1、在嵇某某与被害人刘某3等人签订合同之前，其是否通过洪灏承包了袁某1公司土石方工程。
嵇某某提交的有袁某1和洪灏签订的合同原件及2014年6月10日证明、10月8日书面证言，欲证明他与袁某1签定有合同，因为其没有资质，让洪灏代签的，其是实际合同人。
经查，嵇某某应当系通过洪灏承包了袁某1公司的工程，为实际上合同当事人。首先，嵇某某持有的合同原件经袁某1辨认系其与洪灏签订的。其次，袁某1在2014年10月8日的证言中承认嵇某某系实际合同人，虽然其辩称没看内容直接签了字，但该辩解理由不合常理。再次，计长武在延津县人民法院的书面证明材料中陈述合同签订时是嵇某某、袁某1、洪灏在袁某1的办公室签订的。最后，根据嵇某某的供述、李某的陈述、席某的证言，在工程无法开工，嵇某某带李某找过袁某1，后来嵇某某、李某等人去北京、内蒙等地寻找其他工程时袁某1也去了。
2、嵇某某是否明知该工程是虚假无法履行的。
嵇某某辩称其不知道工程是虚假的，并提交了收据一份证明其为袁某1购买丰田车支付了16万余元的首付，提供分期还款的部分凭证复印件，证实其还一直在归还该车的分期贷款。
经查，现有证据认定嵇某某明知该工程系虚假无法履行的证据不足，不排除嵇某某为承包该工程为袁某1购买了一辆丰田车并一直在归还分期贷款的可能。虽然袁某1的证言、袁某2的证言均否认该车系嵇某某购买的，但首先洪灏、计长武均陈述嵇某某给袁某1买过车；其次嵇某某提供的账户明细、存款凭条，其一直在往袁某2的账户上存钱，而根据袁某1、袁某2的证言他们并未支付过购车的任何费用；最后在2015年初袁某1曾经借款给嵇某某20万归还李某的保证金，直到2016年9月份都没有归还，而袁某1称除了这20万借款外其与嵇某某没有其他经济往来。
3、80万保证金在2015年10月份公安机关立案之前是否全部退还。
对此，嵇某某提供相关书证证明已经全部归还。李某则称没有全部归还，立案前还有12万未归还。根据嵇某某提供的书证，在2015年3月其已经将80万保证金全部归还，现在双方有分歧的主要是2014年9月15日嵇某某转给刘某3的9万元，嵇某某供述是归还的保证金，李某则说是返还其去北京等地垫付的费用。本院认为这9万元应当认定为归还的保证金，首先这笔9万元转款发生在被害人2014年9月份刚刚报案，被告人嵇某某刚刚被公安机关通知之际，而他们去北京、赤峰发生在2013年八九月份。其次李某将此9万元陈述为归还的费用，发生在公安机关经调取相关证据发现李某之前陈述的还款数额与书证不符之际，李某为此作出的解释；最后，李某在第一次陈述该9万元为赔偿的费用表述的是其自认为这9万元就不是退还的保证金。
综上，鉴于李某的陈述与相关书证矛盾，且前后不一，本院认为在公安机关立案前，嵇某某已经将80万保证金全部归还李某等人。
4、嵇某某是否存在逃匿、拒不退还保证金的行为，主观上是否具有非法占有的目的。
经查，本院认为目前认定嵇某某拒不退还保证金、主观上有非法占有的目的证据不足，首先，在被害人报案前，嵇某某已经归还被害人保证金17万，且根据李某、刘某3后来的陈述这17万并不是如收据上分三次支付的，而是多次还款累计打的收据；其次，被害人报案之时还能联系上嵇某某，嵇某某没有逃匿；再次，根据嵇某某与被害人于2014年6月15日所签订的协议，保证金从七月份开始分五次归还，如果以后嵇某某有工程要优先考虑被害方，而在2014年6月19日嵇某某就向李某转款2万元；最后，被害人报案后公安机关立案前，嵇某某一直在给付被害人保证金直至全部付清。
本院认为，原判认定上诉人嵇某某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、第二百条之规定，判决如下：
一、撤销延津县人民法院（2017）豫0726刑初第364号刑事判决。
二、宣告上诉人嵇某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 张成英
审判员 韩涛海
审判员 张 怡
二〇一九年六月二十五日
书记员 王亚强