(高额负债仍承接工程，收受450万元保证金后无法履约，二审改判无罪)
观点提取：一、从金堂县城乡房产局资料看，成阿新城项目一期已开发部分房屋封顶并预售，但因未审计无法确定盈亏，且二期未开发，房地产融资开发普遍，所以现有证据不足以证明中科盈公司严重资不抵债、无履约能力。
二、第一，中科盈公司是项目开发商，有发包资格，工程真实。其二，君羊公司指控重复发包不成立，因证人证实相关工程发包已征得华南公司同意。其三，中科盈公司虽在与君羊公司签约时隐瞒原施工单位可能阻挠进场问题，但有证据表明其有复工意愿，未履行合同是因未解决与原施工单位纠纷，仅隐瞒事实不能认定其不愿履行合同。
三、中科盈公司收取保证金后用于公司正常经营开支，且与君羊公司就保证金返还达成协议，以建筑物备案解决债务，未逃避隐匿，现有证据不足以证明其有非法占有主观故意。
四、中科盈公司与君羊公司合同未提及利息，禹某利用职务之便谎称支付利息占有公司资金，事后还款是退赃行为，不影响职务侵占罪的认定。
四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川01刑终846号
原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司，住所地四川省金堂县**号楼号，法定代表人阎某某。
诉讼代表人田某某，女，**年月**日出生，被告单某某。
辩护人江兴隆，四川思诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）禹某某，男，**年月日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地成都市区。2015年7月31日因涉嫌合同诈骗被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2019年6月27日经本院决定，对其取保候审。
辩护人施杰，四川鼎立律师事务所律师。
辩护人王雪，四川鼎立律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司犯合同诈骗罪，原审被告人禹某某犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年11月8日作出（2016）川0191刑初558号刑事判决。宣判后，原审被告人禹某某提出上诉，本院于2017年7月19日作出（2017）川01刑终303号刑事裁定，以原判审理程序不当，裁定撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初558号刑事判决，发回重审。成都高新技术产业开发区人民法院对本案重新开庭审理，并于2018年6月25日再次作出（2017）川0191刑初583号刑事判决。宣判后，原审被告人禹某某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。成都市人民检察院指派检察员蔡洁出庭履行职务，上诉人禹某某及其辩护人施杰、王雪，原审被告单位诉讼代表人田某某及其辩护人江兴隆到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年6月，被告人禹某某在担任被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司（以下简称：中科盈公司）总经理期间，明知中科盈公司位于四川省金堂县成阿工业园的成阿新城项目拖欠工程款、原施工单位人员阻拦，致工程总坪、内外装饰项目合同方四川仁寿华南建筑有限公司（以下简称：华南公司）无法施工的情况下，隐瞒真相，与他方四川君羊建设集团有限公司（以下简称：君羊公司）副总经理李某1商谈承包成阿新城7、8、9号楼内饰项目。经查，华南公司于2014年5月21日与中科盈公司签订《成阿新城总承包工程施工合同》，并按约定在2014年5月底及6月中旬支付了共计450万元保证金给中科盈公司，此后华南公司的合同签订人程某称，其经过催要在2014年8月左右获得了退还的100万元保证金。
双方商谈后，经中科盈公司实际控制人伍某的同意，于2014年7月25日，禹某某、李某1分别代表中科盈公司、君羊公司，在成都高新区环球中心中科盈公司的办公室签订了成阿新城7、8、9号楼内饰项目施工合同。2014年8月6日，中科盈公司收到君羊公司转来的200万元保证金，随即将该资金用于退还华南公司的部分保证金、支付员工工资、向伍某的关联公司支付利息等。中科盈公司在严重负债且禹某某无法安排君羊公司进场施工的情况下，将骗得的君羊公司保证金挪作他用。
2015年4月16日，中科盈公司与君羊公司签订《债务偿还协议书》，双方主要约定：为解决上述纠纷，中科盈公司将仍处于停工状态的成阿新城11号楼2层全部建筑物，以商品房销售方式备案至君羊公司的指定人员；如5月15日前，中科盈公司未归还君羊公司主张的债权293万元（包括本金、损失等），则备案房屋由中科盈公司处置。至今，上述备案房仍无法实现销售并办理产权登记；双方未就该《债务偿还协议书》的解除达成一致。
另外，被告人禹某某在中科盈公司于2014年8月6日收到上述200万元保证金后，禹某某向中科盈公司谎称要支付君羊公司利息，利用自己担任总经理的职务便利，安排财务人员向既不是中科盈公司员工，也不是君羊公司员工的梁某转账20万元，并指使梁某将钱款转给禹某某的女友刘某个人使用。君羊公司副总经理李某1得知此情况后，要求禹某某退还。2015年4月12日，禹某某被迫向李某1转账20万元。
李某1向公安机关报案后，2015年7月31日，禹某某在广州白云机场被警察挡获。
一审认定以上事实的证据有：1、中科盈公司、君羊公司的工商登记资料；2、被告人禹某某的身份信息资料；3、中科盈公司实际控制人伍某的证言；4、中科盈公司姚某（出纳）、陈加伟（会计）、李某2（常务副总）、徐志钢（副总）、尹某（行政专员）、范正银（项目介绍人）等相关证人的证言；5、华南公司与中科盈公司签订的《成阿新城总承包工程施工合同》、代表华南公司签订总承包合同的程某的证言；6、中科盈公司与君羊公司签订的成阿新城内饰工程合同、君羊公司的负责人李某1的陈述；7、保证金收据及银行转账凭证；8、中科盈公司在建成阿新城项目长期停工的承诺书、民事调解书以及该公司因负债被冻结银行账户资料；9、2015年4月16日中科盈公司与君羊公司签订《债务偿还协议书》；10、相关银行交易凭证，证人梁某、刘某的证言，李某1的陈述、伍某的证言、被告人禹某某的供述等。
原判认为，被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人200万元保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人禹某某作为被告单位中科盈公司的总经理，在中科盈公司合同诈骗犯罪中具体实施犯罪行为，起较大作用，属单位犯罪中的直接责任人员，也应追究合同诈骗罪的刑事责任。被告人禹某某利用职务便利，将本单位20万元的款项非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：1、被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三十万元；2、被告人禹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；3、责令被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司向被害单位四川君羊建设集团有限公司退赔人民币一百八十万元（注：因成阿新城11号楼2层已作商品房销售备案登记的房产尚未办理产权过户登记，故不应重复退赔）。
上诉人禹某某提出：1、其接受公司安排签订合同，且无占有对方财产的主观故意，不构成合同诈骗罪。2、涉及职务侵占的相关事实系主动交代，应当认定为自首。
上诉人禹某某的辩护人提出：1、现有证据不能证明华南公司和君羊公司进场受阻；2、成阿新城项目一期工程量共计1.5亿元，已实际支付1.2亿元，工程款支付比例达80%，形成一期资产8.1亿元，并非严重资不抵债；3、中科盈公司征得华南公司同意后将涉案工程承包给君羊公司，并未重复发包；4、中科盈公司将君羊公司保证金用于退还华南公司和工程建设，事后也以自有资产解决与君羊公司的债务纠纷，中科盈公司具有合同履行能力，没有非法占有他人财物的主观故意；5、职务侵占中的20万元系中科盈公司向君羊公司支付的利息，禹某某并未占有该款，事后也向君羊公司李某1归还，无占有该20万元的主观故意。辩护人认为原判认定禹某某构成合同诈骗罪、职务侵占罪事实认定及适用法律错误，将经济纠纷错误认定为犯罪行为，请求二审予以改判。
原审被告单位中科盈公司诉讼代表人提出，中科盈公司与华南公司、君羊公司签订的合同均真实有效，合同诈骗罪不成立。
原审被告单位的辩护人提出，华南公司同意7、8、9号楼再次发包，君羊公司在签订合同前也进行了现场考察，中科盈公司收到保证金是用于整个项目，工程半停滞后一直在努力复工，中科盈公司无非法占有君羊公司财物的主观故意，原判认定中科盈公司构成合同诈骗罪，证据不足。
出庭检察员提出：1、在案证据表明中科盈公司在与君羊公司签订合同收取保证金前大量负债，处于资金周转困难、经营项目无力为继的状态，且禹某某向君羊公司保证可以进场后双方才签订合同，收到保证金后，没有将保证金投入到成阿新城项目的工程推进中。中科盈公司在无履行能力的情况下，隐瞒不能进场施工的事实，欺骗君羊公司签订合同骗取保证金，中科盈公司及禹某某均已构成合同诈骗罪。2、禹某某利用作为中科盈公司总经理能够安排付款的职务便利，以及伍某名下有多家公司无法每笔账目都核实的便利条件，以支付利息为名转走20万元资金并占有使用，构成职务侵占罪。
二审审理查明，2010年5月，原审被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司登记设立，2012年2月中科盈公司取得位于四川省金堂县淮口镇的成阿新城项目，该项目计划总投资12亿元。该项目一期基本建成后，由于负债及未能全额支付施工方工程款，项目处于停工状态。2013年10月，伍某通过债务抵偿方式成为中科盈公司实际控制人，2014年4月，上诉人禹某某入职中科盈公司并担任总经理。为复工建设，经伍某同意，禹某某联系华南公司程某，并于2014年5月21日代表中科盈公司与华南公司程某签订《成阿新城总承包工程施工合同》，约定由华南公司承包成阿新城项目的整体总坪、内外装饰工程，华南公司在2014年6月15日前支付工程保证金450万元，如不能按期进场，中科盈公司应在7日内退还保证金并赔偿损失。合同签订后，华南公司向中科盈公司支付保证金450万元，后因原施工方阻止，华南公司未能进场施工，中科盈公司也未能按期退还保证金。
因该项目7、8、9号楼预售后未能按期交房，禹某某在征得华南公司代表程某的同意后，2014年7月25日代表中科盈公司与君羊公司李某1签订成阿新城7、8、9号楼内饰工程施工合同。约定在合同签订三日内君羊公司支付保证金200万元。君羊公司于2014年8月6日向中科盈公司支付保证金200万元，后因原施工单位工作人员阻止，未能进场施工。中科盈公司收取以上200万元保证金后，将其中100万元用于归还华南公司保证金。君羊公司李某1多次找禹某某及中科盈公司退还保证金，中科盈公司均未能退还。2015年1月19日，李某1以中科盈公司重复发包工程骗取保证金为由向成都市公安局高新技术产业开发区分局报案，该局于同年1月26日对本案立案侦查。
2015年4月16日，君羊公司与中科盈公司就保证金偿还事宜达成协议。协议确认中科盈公司欠君羊公司293万元，因中科盈公司无力现金支付，同意将成阿新城11号楼2层的全部建筑物以销售方式备案给君羊公司指定人员，并无条件配合完成备案手续。中科盈公司不得要求指定人员支付房屋价款。如中科盈公司在5月15日前以现金方式归还君羊公司债权，君羊公司应在收款后10日内配合解除房屋备案登记。若超过5月15日则所有备案房屋由君羊公司自行处置，中科盈公司无权干涉。2015年7月31日，公安机关在广州白云机场将上诉人禹某某抓获。
另查明，2014年8月6日，上诉人禹某某利用担任中科盈公司总经理的职务便利，虚构向君羊公司支付利息的事实，安排公司财务人员向梁某账户转款20万元。梁某收取该款后，于次日向禹某某女友刘某账户转款20万元，后刘某将该款使用。李某1向禹某某及中科盈公司追索保证金的过程中，得知禹某某虚构君羊公司收取利息的情况后，向禹某某索要。禹某某于2015年4月12日向李某1账户转款20万元。
以上事实，有经一、二审庭审举证质证的以下证据：
受案登记表及立案决定书。证实：2015年1月19日，李某1代表君羊公司向公安机关报案，称其于2014年7月与中科盈公司禹某某签订成阿新城项目施工合同，支付保证金200万元。后一直无法进场施工，并了解到禹某某又将项目承包给其他公司。公安机关于2015年1月26日对君羊公司被诈骗案立案侦查。
抓获经过。证实：2015年7月31日，广州公安机关在广州白云机场抓获禹某某；2015年9月16日，成都市公安局高新分局传唤伍某到案接受调查。
上诉人禹某某的户籍信息。证实：禹某某的身份情况。
搜查证、扣押决定书及扣押清单。证实：公安机关于2015年9月9日对保利中心北塔801-809办公区域进行搜查，查获中科盈公司2014年度5月至11月财务凭证、公司章程、劳动合同、商品房预售许可证、收支明细、委托书、合同审批单等物品，依法予以扣押。
工商登记资料。证实：中科盈公司2010年5月5日登记设立，公司注册资金1000万元。2013年10月，该公司股东为成都市中金国信投资有限公司，占股80%；杨英能占股20%。成都市中金国信投资有限公司委派伍某、阎玉海参加该公司股东会议，行使股东权利，阎玉海担任中科盈公司执行董事，法定代表人。
商品房预售许可证、部分商品房买卖合同及备案登记。证实：2012年11月中科盈公司取得7、8、9号楼预售许可并对外销售；2015年2月取得1-6、10-13、66、77、88号楼预售许可。
从金堂县城乡房产管理局提取的成阿新城项目有关资料。证实：（1）中科盈公司开发成阿新城项目土地共计216亩，已开发一期100余亩，大部分主体已封顶，面积19万平方米，已销售280余户，13000平方米左右，但由于管理不善导致项目停工近两年。（2）中科盈公司2014年12月29日《关于成阿新城项目以房抵债实施方案》载明，截止2014年10月，成阿新城项目施工总价暂定1.7亿余元，已支付工程款1.09亿元，项目前期借款2.16亿元，实施以房抵债方案，尚需1.45亿元可使工程竣工，一期项目亏损金额5400万元，若以二期土地拍卖抵偿中科盈公司外债，项目可维持平衡或略有盈利。（3）中科盈公司2015年3月8日向金堂县县委及政府出具的《关于成阿新城项目的工作汇报》，载明成阿新城项目共计完成工程量1.5亿元，实际支付1.2亿元，工程款支付比例达到80%，公司股东实际投入开发资金2.85亿元，新城一期工程资产8.1亿元，二期土地市场价值0.9亿元，合计固定资产9亿元，公司负债3.8亿元。（3）中科盈公司与原施工单位签订的在建房产抵偿协议、承诺书、复工报告，显示中科盈公司与施工单位协商以在建房屋抵偿工程款。
《成阿新城总承包工程施工合同》。证实：2014年5月21日，华南公司与中科盈公司签订关于成阿新城项目的总坪、内外装饰工程承包合同。合同约定华南公司在2014年6月15日前支付工程保证金450万元，7月31日退还50%，9月30日退还50%。合同生效后6月30日前进场，如不能按期进场，中科盈公司应在7日内退还保证金并赔偿损失。
《建筑装饰工程施工合同》。证实：2014年7月25日，君羊公司与中科盈公司签订关于成阿新城7、8、9号楼内饰工程施工合同。约定在合同签订三日内君羊公司支付保证金200万元。缴纳保证金后20日内，如因中科盈公司原因不能进场，中科盈公司应在七日内退还保证金200万元。如工程顺利实施，2014年8月31日前退还100万元；2014年9月30日前退还50万元，工程竣工后退还剩余50万元。合同暂定价款5000万元。
中科盈公司账户流水及公司财务资料。证实：中科盈公司实际收到华南公司保证金450万元、君羊公司保证金200万元。
《债务偿还协议书》。证实：2015年4月16日，君羊公司与中科盈公司就保证金偿还事宜达成协议。协议确认中科盈公司欠君羊公司293万元，因中科盈公司无力现金支付，同意将成阿新城11号楼2层的全部建筑物以销售方式备案给君羊公司指定人员，并无条件配合完成备案手续。中科盈公司不得要求指定人员支付房屋价款。如中科盈公司在5月15日前以现金方式归还君羊公司债权，君羊公司应在收款后10日内配合解除房屋备案登记。若超过5月15日则所有备案房屋由君羊公司自行处置，中科盈公司无权干涉。
商品房买卖合同备案登记资料。证实：中科盈公司于2015年4月18日将其成阿新城一期11号楼二层1至5号商业用房，以买卖形式登记备案在王亮名下，登记备案房屋计价290余万元。
中科盈公司付款审批单及银行凭证。证实经禹某某审核签字，2014年8月6日，中科盈公司以向君羊公司支付利息的方式，向梁某账户转款20万元。
工商银行转账凭证。证实：2014年8月7日，梁某账户向刘某账户转款20万元；2015年4月12日，禹某某向李某1转款20万元。
中科盈公司涉诉相关资料。证实：中科盈公司在2014年至2015年期间涉及多起诉讼，部分账户被司法机关冻结，成阿新城项目土地被查封。
证人李某1的证言。证实：（1）经人介绍，李某1认识了中科盈公司总经理禹某某，禹某某介绍中科盈公司在金堂淮口开发成阿新城项目。2014年7月25日，李某1所在君羊公司与中科盈签订施工合同，由君羊公司承担成阿新城7、8、9号楼内外装饰工程，并约定支付200万元工程履约保证金，20天内进场施工，如未能按期进场施工，全额退还保证金。2014年8月10日，中科盈公司向君羊公司发出进场通知书，8月12日，君羊公司组织施工人员进场时，受到原土建方阻止无法进场施工。联系禹某某后，禹某某表示过几天就和土建方结算，但之后一直没有答复，之后无法联系禹某某，到公司也无法找到禹某某和伍某。
后据了解，2014年5月中科盈公司已和华南公司签订成阿新城建筑装饰总承包合同，君羊公司的合同内容也涵盖其中，华南公司交了450万元保证金，因中科盈公司一直未与土建方结清款项，华南公司也无法进场施工。签订合同时，李某1也去现场看过，7、8、9号楼框架已修好，但土建方的设备，外墙架未拆除，不具备施工条件，由于禹某某承诺让土建方撤出，君羊公司便签订了合同。
通过中间人也找到了禹某某和伍某退还保证金，伍某表示公司无钱，收取保证金是给公司渡过难关，拿时间换空间，用施工单位保证金周转公司，也表示一直在贷款，愿意退还保证金。之后，君羊公司被迫同意以中科盈公司房屋预售权抵押，并与对方签订了《债务清偿协议书》，但协议书的“补充：本协议签订后原装饰装修合同作废”这句话不是李某1字迹，是事后添加的，不真实。
在向禹某某、伍某追要保证金的过程中，得知禹某某以向君羊公司支付资金利息的方式从中科盈公司拿了20万元，李某1要求禹某某支付该款，禹某某于2015年4月向李某1支付了20万元。
证人程某的证言。证实：（1）经禹某某推荐，程某挂靠的华南公司与中科盈公司于2014年5月21日签订了《成阿新城总承包施工合同》，并支付了450万元工程保证金。该合同包括7、8、9号楼的内外装饰工程，成阿新城项目除两栋楼外，其他都已封顶，具备施工条件。按照合同约定应在2014年6月30日进场，但中科盈公司一直未发进场通知书，禹某某表示中科盈公司与土建方还有资金未结算完毕，待结算后进场，后华南公司一直未进场。程某追债的过程中遇到君羊集团的李某1，得知禹某某将7、8、9号楼分包给了李某1。
合同签订后，禹某某给程某说其一个朋友想做7、8、9号楼的内外装饰，让程某让出来，程某答应了。之前未向公安机关说明7、8、9号楼已经同意禹某某承包给他人，是想通过李某1报案让中科盈公司退还保证金。
签订合同时伍某未参与，华南公司进场准备施工时，发现楼盘情况与禹某某所说不一致，程某便要求禹某某签订补充协议，协议的主要内容是在原总包合同的基础上每平方米再增加多少钱。缴纳保证金后一直未进场施工，主要因为原施工方以中科盈公司未支付工程款阻挠进场。后因为下雨，5号楼基桩露出地面，禹某某安排程某去抢修，抢修费用80万元未支付。中科盈公司目前退还保证金100万元。
证人伍某的证言。证实：（1）成阿新城项目2010年立项，属灾后重建项目，中科盈公司2010年成立，当时的负责人是杨英能，2012年拿第一期土地并动工，当年取得第一批预售，面积12000平方米。伍某所在晋通公司先后借款6000余万元给杨英能，因杨英能无法偿还，伍某实际控制中科盈公司股权，成为公司大股东。成阿新城项目因涉及诉讼，开发土地被法院查封，但建设可以正常进行。伍某不懂工程建设，杨英能推荐了禹某某，禹某某向其承诺可以找到6000万元解决查封，还可以融资3亿来进行建设，伍某便任命禹某某为中科盈公司总经理，伍某管理公司出纳和印章。之后禹某某介绍了程某所在的仁寿华南公司承建项目总坪、绿化，公司收取450万元保证金，华南公司进场对1、4、5号楼地基作了应急处理，土方回填等，由于后期主体、绿化工程公司无资金，加之原施工方阻挠不让进场，工程停工，华南公司、中科盈公司以及以前承包方都在谈判，金堂县政府也在想办法拿下预售权。因为没有钱，工程难以推动，也融资困难。中科盈公司要求华南公司把1号楼修到完工状态再给钱，但华南公司不进场。之后禹某某拟定了补充协议，根据补充协议，1号楼修完公司要增加1000万元的支出，伍某不同意，但禹某某抢了公章坚持签订了补充协议，但事后也未执行。
（2）2014年7月，禹某某又联系了君羊公司来做7、8、9号楼，因着急交房，伍某让禹某某把7、8、9号楼抢出来，伍某同意禹某某与君羊公司签订合同。与君羊公司签订合同时，中科盈公司与华南公司签订的合同未解除。
收取华南公司、君羊公司的保证金用于前面施工方的工程款，都是杨英能之前拖欠的工程款，前期工程款支付了很多，包括泸州宏鑫建筑公司、国泰仁和公司、东莞建工集团、泸州宏大建筑公司等。程某的450万元用于这些方面，李某1的200万元，还了程某100万元、支付员工工资、材料商退款等。
国泰仁和公司下面一个施工方李莲英收取中科盈公司80%的工程款1200万元后，因欠债太多跑了，该工程款对应7、8、9号楼土建。李的劳务队要求中科盈公司再次支付工程款，公司拒绝，导致后续施工方进场受阻。
2014年7月与君羊公司签订7、8、9号楼装饰合同，收取了200万元保证金，按照约定君羊公司应在3个月内进场施工，并退还保证金，由于公司紧张没有按期退保证金。禹某某称君羊公司要收取资金利息，2014年8月伍某同意支付资金利息20万元，后经证实君羊公司未收到该款，而是禹某某转到自己控制的账户。由于资金紧张未能退还保证金，中科盈公司于2015年4月与君羊公司李某1商议将成阿新城11号楼2层以销售备案方式抵押给李某1指定人员，并签署了债务清偿协议，同时终止合同履行。
接手中科盈公司时，公司对外债务大概有2亿元。成阿新城项目原来有六个施工方，原施工方完成产值1.5亿元，公司支付了1个亿，接手后又修了1.5万平方米，总产值1.8亿，支付工程款1.2亿元。
证人李某2的证言。证实：李某2于2014年4月底至10月20日在中科盈公司担任常务副总，禹某某是该公司总经理，伍某是公司大股东。中科盈公司成阿新城项目在入职前已经停工，欠了大量外债，禹某某称伍某正在筹集资金盘活项目。君羊公司与中科盈公司签订的装饰工程合同是禹某某、徐某和君羊公司李总谈的。君羊公司实地考察后认为不具备施工条件，禹某某向对方保证可以进场施工，君羊公司之后支付了200万元保证金。后君羊公司无法进场施工，中科盈公司也无法退还200万元保证金。华南公司也与中科盈公司签订了施工合同，交了450万元保证金，但无法进场施工。中科盈公司自2014年4月起，所有合同必须送给伍某审核盖章，公司公章由伍某派人管理，所有盖章的合同伍某都知道。
证人徐某的证言。证实：中科盈公司与华南公司、君羊公司签订的合同都是禹某某决定的。华南公司签订的总承包合同包括成阿新城项目整个13栋楼、20多万平方米的内外装饰。收取华南公司、君羊公司保证金650万元用于了公司日常开销和员工工资等。君羊公司签订合同中的7、8、9号楼包含在华南公司合同内，也是禹某某决定的。
证人王某的证言。证实：经伍某安排，王某负责保管中科盈公司公章。具体经办人先向公司领导提出申请，然后交给领导审批，领导审批同意后，王某加盖公章。审核合同领导是伍某。
证人范某的证言。证实：经其从中介绍，李某1与禹某某签订金堂工程的合同，合同约定李某1要支付200万元保证金。李某1于2014年8月5日向禹某某公司支付了200万元保证金，但禹某某公司之后未能按合同履约，事后才知道该工程无法施工。
证人尹某的证言。证实：其系中科盈公司行政专员，2014年8月至2015年7月期间代管公司公章。加盖公司公章需经过伍某同意。
证人姚某的证言。证实：其系中科盈公司出纳，公司付款程序是财务部提出申请，财务总监刘怡和工程部总监徐某签字，再禹某某签字后付款。支付金额超过10万元以上要请示伍某。2014年8月6日收到君羊公司200万元保证金，其中190万元转到晋通公司支付借款利息，晋通公司是伍某的，也就是伍某的利息。同年8月6日向梁某转账20万元是禹某某让支付的，禹某某说是给君羊公司的利息。但由于未直接支付给君羊公司，姚某让禹某某出具君羊公司委托，禹某某称先付款，事后补委托，但委托一直未补。
证人陈某的证言。证实：其系中科盈公司会计，该公司2014年8月收取君羊公司保证金200万元。
证人黄某的证言。证实：其系金堂县城乡房产局工作人员，中科盈公司开发位于金堂县的成阿新城项目，项目目前处于停工状态。该项目先由杨英能负责，后抵债转给伍某，伍某融资继续开发项目，但伍某也未融到资金。7、8、9号楼自停工后没有复工。在政府的协调下，开发商和债务人协商，由法院将查封土地解封，为成阿新城办理了预售许可证，将房屋备案在债务人名下。
证人梁某的证言。证实：其与中科盈公司无业务联系，2014年中科盈公司向其转款20万元是朋友刘某安排的，帮其接受转款，该款到帐后第二天转给了刘某。听说刘某和禹某某是夫妻关系。
证人刘某的证言。证实：2014年8月因经济困难，刘某向禹某某要钱。几天后禹某某要了刘某朋友梁某的工商银行卡，安排向该卡转款20万元。2014年8月7日，梁某将20万元转给刘某。2015年4月12日，刘某陪同禹某某，通过工商银行账户向李某1转款20万元，禹某某称公司给李某1的20万元先给刘某用了，现在必须还给李某1。
证人禹某的证言。证实：其系禹某某的父亲，禹某某在2015年4月向家人借款50万元，禹某某称是用于向他人归还工程款。
上诉人禹某某的供述。供认：其于2014年4月入职中科盈公司，公司有两个老板，一个是杨英能，一个是伍某。中科盈公司在金堂开发的成阿新城项目位于金堂县淮口镇，处于瘫痪状态。由于杨英能和伍某意见不统一，导致资金链断裂。经股东协商，杨英能退出。公司面临两大问题，一是业主交房问题，项目7、8、9号楼应在2014年5月31日交房，但一直未交，二是工程停工。伍某上任后鼓励重新启动项目，成阿新城项目共有6家施工单位，伍某让禹某某等对工程公司进行清退、结算。禹某某根据伍某要求，先后找了包括程某所在华南公司在内的四、五家来总包项目。伍某决定由华南公司总包，并签订合同。7、8、9号楼原承建方是四川国泰仁和建筑公司，伍某决定重新找一家施工单位完善后续工作，原施工单位的解除工作由伍某去办。禹某某通过范某认识了君羊公司李总，商谈时，伍某给了一个大概的施工合同内容。第二次协商时，在场人有伍某、禹某某、范某等，对方提出要看与原施工方的解除协议，伍某承诺解除协议没有问题，资金也没有问题，让君羊公司抓紧进场施工。后禹某某代表中科盈公司与君羊公司签订合同，并经伍某审核同意后盖章。之后君羊公司支付了200万元保证金。200万元保证金支付了华南公司100万元施工费、拖欠的职工工资及向业主支付了违约金。其中20万元禹某某本人借用，后以归还君羊公司利息的方式，直接还给了李某1。君羊公司的保证金未能归还，后来用成阿新城项目的房子抵给了君羊公司。
（2）2014年8月6日公司转给梁某的20万元是伍某安排转账，为什么转款不清楚。认识梁某、与梁某是朋友关系，禹某某曾在2014年8月向梁某借款20万元，还钱时梁某称借了中科盈公司20万元，让禹某某将款直接还给中科盈公司。后经伍某指示，该款以支付君羊公司利息的方式支付给了李某1。
以上证据经当庭质证，控辩双方对证据真实性、合法性均无异议，本院予以采信。结合控辩双方的争议焦点，本院综合评议如下：
一、关于合同诈骗罪1、原审被告单位中科盈公司是否具有履约能力的问题。出庭检察员认为，中科盈公司在成阿新城项目一期建设过程中已经资不抵债，拖欠原建设单位工程款，导致项目停工。在华南公司已受到阻挠，无法进场施工的情况下，又再次向君羊公司发包工程，导致君羊公司也无法进场施工，证明中科盈公司已无履约能力。辩护人则提出，根据中科盈公司提供的资料，显示该项目一期工程完成工程量1.5亿元，实际支付1.2亿元，工程款支付比例达到80%。公司股东实际投入开发资金2.85亿元，形成一期在建工程资产8.1亿元。以上表明中科盈公司具备合同履约能力。对此争议，本院认为，根据从金堂县城乡房产局提取的成阿新城项目资料，显示成阿新城项目占地216亩，目前已开发一期100余亩，面积19余万平方，且大部分房屋已封顶，并已办理预售，虽发生资金链断裂出现停工的客观事实，但该工程未经审计，无法确定其盈亏情况。同时，该项目二期工程尚未开发，房地产项目也存在融资开发的普遍现象，是否亏损或者盈利存在不确定性，故现有指控证据证实中科盈公司已经严重资不抵债，无履约能力的证据不充分。
2、原审被告单位中科盈公司及上诉人禹某某是否存在欺骗行为及履约意愿的问题。出庭检察员认为，中科盈公司及禹某某等人隐瞒无法入场施工的事实，欺骗君羊公司签订合同。辩护人提出，中科盈公司7、8、9号楼装饰工程真实存在，中科盈公司也有发包资格，虽在华南公司签订的合同中已经涵盖与君羊公司签订的工程内容，但在事前已经征得华南公司程某同意，现有证据也不能证明君羊公司进场受到阻挠，故中科盈公司及禹某某未隐瞒真相欺骗君羊公司。对此争议，本院认为，首先，中科盈公司确系成阿新城项目的开发商，涉案工程真实存在，中科盈公司具有对外发包涉案工程的资格。其次，君羊公司以中科盈公司重复发包工程骗取保证金为由报案，但根据查实情况，证人程某证实涉案7、8、9号楼装饰工程对外发包已征得华南公司同意，中科盈公司及禹某某并未对外重复发包。第三、中科盈公司明知华南公司进场受阻后，在与君羊公司签订合同时，对可能出现的原施工单位会阻挠进场施工，君羊公司难以进场的情况有一定隐瞒，但根据上诉人禹某某的供述及伍某的证言、中科盈公司在建房抵押方案、协议、承诺书等证据，证明禹某某入职中科盈公司主要着手公司的复工建设，中科盈公司也在解决与原施工单位资金结算，表明中科盈公司确有复工建设停工楼盘的主观意愿。虽最终发生原施工单位阻挠进场，导致不能履行合同的情况出现，系中科盈公司未能有效解决与原施工单位纠纷的客观原因所致。在项目真实，中科盈公司也具有发包资格且未重复发包的情况下，仅以其隐瞒不能及时进场施工的事实，尚不足以判断中科盈公司有不愿意履行合同的主观意愿。
3、关于原审被告单位中科盈公司是否具有非法占有君羊公司财物主观故意的问题。本院认为，中科盈公司收取君羊公司保证金后，确将该款用于公司的日常经营开支，包括归还资金拆借款、人工工资和退还华南公司保证金等，款项使用均属于公司正常经营范畴。中科盈公司与君羊公司于2015年4月就保证金返还事宜达成协议，以其在2015年2月取得预售许可的成阿新城11号楼2层的全部建筑物，以销售方式备案给君羊公司指定人员，证明事发后中科盈公司也在解决与君羊公司的债务问题，并未逃避或者隐匿，现有指控证据不足以证实中科盈公司有非法占有他人财物的主观故意。
二、关于职务侵占罪辩护人提出，涉案20万元系中科盈公司向君羊公司支付的利息，禹某某虽占用该款但已向李某1归还，无占有该款的主观故意，其行为不构成职务侵占罪。本院认为，中科盈公司与君羊公司签订履行合同过程中，并未提及中科盈公司需向君羊公司支付资金利息。禹某某利用其职务便利，谎称向君羊公司支付利息，从而占有公司资金20万元。在李某1追索保证金的过程中，中科盈公司及伍某等人才发现其虚构支出事由侵占公司财物，该犯罪行为被发现。禹某某利用职务便利侵占公司财物的行为符合职务侵占罪的构成要件，其事后向李某1支付20万元的行为系犯罪既遂后的退赃行为，不影响对其构成犯罪的认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人禹某某利用担任原审被告单位中科盈公司总经理的职务便利，虚构支出事由非法占有公司资金20万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当依法予以处罚。对出庭检察员所提禹某某构成职务侵占罪的意见，本院予以支持。
基于前述证据分析，原判认定原审被告单位中科盈公司及上诉人禹某某构成合同诈骗罪事实认定不清，证据不足，原公诉机关指控中科盈公司、上诉人禹某某构成合同诈骗罪不能成立。对出庭检察员所提中科盈公司及禹某某构成合同诈骗罪的意见，本院不予支持。对禹某某及其辩护人所提禹某某不构成合同诈骗罪，中科盈公司诉讼代表人及其辩护人所提中科盈公司不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
对上诉人禹某某所提其主动交代占有单位20万元的犯罪事实，具有自首情节的上诉理由，本院认为，禹某某在归案后虽供述了通过梁某账户取得单位20万元，但辩称该款系向单位的借款，后归还李某1以冲抵君羊公司保证金，之后供述称向梁某账户转款是伍某安排。以上供述内容，与查明的禹某某虚构支付君羊公司保证金利息，通过欺骗方式占有公司资金20万元的事实不符。禹某某在归案后并未如实向公安机关供述其犯罪事实，故不构成自首。禹某某所提其具有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，但认定原审被告单位中科盈公司及上诉人禹某某构成合同诈骗罪事实不清、证据不足，依法应予改判。本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，第二百条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191刑初583号刑事判决；
二、原审被告单位四川中科盈文化旅游开发有限公司无罪；
三、上诉人（原审被告人）禹某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
本判决为终审判决。
审判长 邓 夏
审判员 傅 超
审判员 欧阳楠
二〇一九年六月二十八日
书记员 陈 曦
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提起上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百条在被告人最后陈述，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。