(以电煤作质押借款1500万元涉合同诈骗罪案，二审改判无罪)
作者：张春律师 广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）：
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观点提取：1．关于张某某向薄某某转款1534.4万元能否认定为偿还清1500万元借款的事实。张某某向薄某某借款 1500 万元及还款 1534.4 万元事实明确且双方认可，但对还款性质（本金、利息、退股款）双方各执一词。因证据不足，证人李某 1 关于还款性质的证言难以采信，且二人经济关系复杂、账目混乱，无法准确界定。张某某向薄强转款1534.4万元不能认定已偿还清1500万元的借款，亦不能区分其中哪些是偿还的借款、哪些是退股款。原审判决认定张某某已还清薄某某借款属事实认定错误。
2.关于张某某是否具有非法占有借款的目的问题。借款用途虽有约定，但张某某用于还债，所还债务性质不明，又私自处置质押电煤。判断张某某是否有非法占有目的，需明确其清偿能力及与出借方经济纠纷情况，而其清偿能力不明，仅依据现有客观行为，难判定其行为是违约还是犯罪。现有证据不宜认定张某某具有非法占有借款的目的。
河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀刑终529号
抗诉机关河北省唐山市人民检察院。
原审被告人张某某（曾用名张某琪），男，**年月*日出生，汉族，中专文化，个体经营，户籍地唐山市路区，现住唐山市路*区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2017年7月7日被取保候审。2018年11月21日被本院取保候审。
辩护人李滨，河北鑫滨律师事务所律师。
河北省唐山市中级人民法院审理唐山市人民检察院指控原审被告人张某某犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2017年6月30日作出（2016）冀02刑初38号刑事判决，认定被告人张某某无罪。宣判后，唐山市人民检察院提出抗诉。河北省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员马东新、助理检察员冯韶辉出庭履行职务。原审被告人张某某及其辩护人李滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、2012年4月10日，被告人张某某以其经营的唐山乾元商贸有限公司流动资金为由，以该公司院内电煤作质押，向薄建强借款人民币1500万元。薄建强分别于同年4月10日、7月28日、7月30日向某琦转款共计人民币1500万元。同年7月30日，张某某与薄建强补签了《借款合同》和《动产质押合同》。后张某某在未通知薄建强的情况下，将质押的电煤处置。2012年4月20日至2013年7月1日，张某某向薄建强转款1534.4万元。
上述事实有下列证据证明：
1.报案人薄建强陈述：2012年3月，唐山乾元商贸有限公司的张某某以该公司院内的3万吨电煤做担保，向其借款1500万元，其未对电煤数量进行核实。同年4月10日及7月28日，其让王颖超向某琦转账共1000万元，7月30日其让李某1向某琦转账500万元。后其与张某某签订了《借款合同》、《动产质押合同》。2013年8月其联系不上张某某了，煤也不见了。
2.证人李某1证言与薄建强陈述基本相符。另证，其银行卡上与张某某、周某等人有关的交易都是代薄建强收支的。
3.证人谷某证言与薄建强陈述基本相符。另证，《动产质押合同》中有一些笔误。其与张某某之间无债权债务关系。
4.《借款合同》、《动产质押合同》、收条载明：张某某、周某（张某某之妻）与薄建强补签了相关借款合同，约定以唐山乾元商贸有限公司3万吨电煤向薄建强做质押，借款1500万元，借款用途为本公司流动资金，于2012年10月30日归还。
5.唐山乾元商贸有限公司营业执照等载明了该公司的法定代表人为周某，以及经营范围、地址等信息。
6.银行卡凭条载明：⑴薄建强尾号2218账户及李某1尾号2318账户分别于2012年4月10日、7月28日、7月30日向某琦尾号9719账户共转账人民币1500万元。⑵2012年4月20日至2013年7月1日，周某、张某某向薄建强及李某1银行卡共转账人民币1534.4万元。
7.被告人张某某侦查阶段及庭审阶段主要供述：2012年初，因其实际经营的唐山乾元商贸公司（工商登记法人为周某）缺少资金，其用该公司的3万吨电煤做抵押向薄建强借款人民币1500万元，签订了《借款合同》、《动产抵押合同》，并写了收条。后薄建强打入其账户人民币1500万元。其将大约一千余万元用于归还以前的借款，其余款项分月支付薄建强的利息。2012年9月，其将质押给薄建强的三万吨电煤处置，未告知薄建强。银行转账流水可以证实其已还清向薄建强的借款。
二、2010年10月，被告人张某某从张某处购得河北省平泉县小寺沟镇国峰灰石矿（以下简称国峰灰石矿）。后张某某与薄建强、李某2签订股权转让协议书，约定张某某继续任该矿法定代表人，薄建强、李某2出资入股，三人共同经营。三方实际投入资金情况不明。后三人曾商议薄建强、李某2退股之事。2013年6月8日，张某某将国峰灰石矿部分矿区永久性承包给承德静华矿业有限公司，获得承包费人民币150万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人薄建强证言：2010年张某某称他在承德市平泉县有一个国峰灰石矿，他有该矿100%的股份，但缺少流动资金，想让其投资。其便与李某2、张某某签订《股权转让协议书》，其出资2700万元，李某2出资1000万元，三人共同经营，继续由张某某担任法定代表人。后其和李某2各向某琦支付股权转让金700万元、1000万元，剩下的2000万元用于购买设备及向矿山直接注入经营资金。截至2014年3月26日，其已陆续向矿山注入资金1000万元。其入股后该矿一直没有收益。2011年其听说张某某私自以该矿对外做担保借款，便多次找张某某要求解除担保并退还股金。其与李某2、张某某口头约定直至张某某全部付清其投资后，三方签订退股协议才算退出股份，不再享有股东权利。张某某于2012年5月至2013年6月用他自己及妻子周某的账户共退还其股金1102万元。
2.证人张某证言：2010年其将经营的国峰灰石矿以1200万元的价格转让给张某某，并办理了变更登记。后张某某依约定支付了700万元。并称已将该矿转让给别人，让新的受让方支付余下的500万元。大约在2010年底，其同张某某见到了薄建强，薄建强于当天支付了500万元。其听说他们之间有协议。
3.证人李某2证言：2010年11月18日，其与薄建强、张某某签订了《股权转让协议书》，约定由张某某继续担任该矿的法定代表人，其出资1000万元，薄建强出资2700万元，张某某出资1000万元。其便转账给张某某1000万元，并陆续投入资金430万元用于生产。后其付了100万元、薄建强、张某某各付了200万元给原矿主张某。到2012年夏，薄建强和张某某问其愿不愿退股，答应给其500万元利润。随后张某某给其共880万元，还给其写了欠款1200万元的欠条。总共欠其1750万元。其和薄建强未到工商机关进行股权变更登记。其在该矿经营期间未分过利润。当时口头约定张某某付清其全部股权转让款和利润，签订退股协议后才算退出经营，但未签订退股协议。该矿现金会计是康利杰（现已去世）。薄建强向该矿投资了一千六七百万元，也退了一部分股金，但没有退清。张某某将国峰灰石矿部分开采权以150万元承包的事没有告知其。
4.证人贾某（系证人李某2司机）证言：2012年下半年李某2说他从国峰灰石矿退股了，让其找张某某要退股的钱。张某某分三笔共给其890万元，其给李某2了。后张某某又给李某2打了一张1800万元的欠条，后该欠条磨损破碎就扔了。
5.证人李某3证言：其通过银行分四笔转账给张某某共500万元，都是薄建强购买承德平泉县国峰灰石矿的股权转让款。
6.证人蔡某证言：其是承德市静华矿业有限公司法定代表人。2013年其公司以150万元的价格从张某某处承包了国峰灰石矿的部分矿区。其委托副总马力与张某某签订《矿山承包合同》。其公司依张某某的要求将150万元承包费转入张宝珍账户。张某某未向其介绍国峰灰石矿还有其他股东。
7.股权转让协议书载明：甲方张某某，乙方薄建强，丙方李某2。甲方为平泉县小寺沟镇国峰灰石矿私营独资股东，甲方自愿将合法持有的国峰石矿部分股权及国峰石矿所属合法财产有偿转让给乙、丙两方，共同经营。转让总价款为人民币4700万元，转让后甲方仍为国峰灰石矿的法人代表，并持有该矿山总价款中的1000万元股份。乙方注入现金2700万元。丙方注入现金1000万元。注入后均为矿山合法股东。
8.矿山承包合同载明：2013年6月8日，张某某代表平泉小寺沟国峰灰石矿与马力代表承德静华矿业有限公司签订承包合同，总承包金额150万元。承包期限为2013年6月1日至承包范围内矿山灰石矿资源开采完为止。
9.个人独资企业设立（变更）登记审核表、设立登记申请书、采矿许可证、转让协议书、个人独资企业营业执照等载明：平泉县小寺沟镇国峰灰石矿属私营独资企业，2010年11月法定代表人变更为张某某。
10.由蔡某提供的收据及银行业务回单载明：2013年6月3日、8日，金浩然账户向张宝珍账户共转账150万元；张某某收到承德市静华矿业有限公司承包费150万元。
11.被告人张某某侦查阶段及庭审阶段主要供述：2010年8月其以1200万元价格从张某处将国峰灰石矿买下，办理了过户手续。同年10月薄建强提出要参与经营，支付给其600万现金。之后薄建强找来李某2出资1000万入股该矿。李某2向其转账后，薄建强说他享有该矿一半股份，要其将这1000万元转给他500万元，其同意并照做了，余下的100万元约定从经营中退给他。后三人签订了《股权转让协议书》，其持有1000万元对应的股份，薄建强持有2700万元对应的股份，李某2持有1000万元对应的股份。后其与薄建强各出200万元，李某2出100万给了张某。李某2按约定支付了1000万元入股金，薄建强没再出资。在经营过程中其与薄建强产生矛盾。薄建强只有100万元的股金，并且通过经营也早就赚回去了，因为没谈好所以未签订退股协议，但其跟薄建强已无股份关系。李某2入股的1000万元已全部退清。2013年6月，其将国峰灰石矿的一部分矿区承包给承德静华矿业公司。
还有以下证据证实：1.唐山华信司法会计鉴定中心司法会计鉴定意见书鉴定意见载明：（一）薄建强借给张某某1500万元资金去向。根据现有资料，薄建强在2012年4月-7月间，分3笔向某琦借出资金1500万元。其中2012年7月30日薄建强是通过李某1尾号2318的银行卡，向某琦借出500万元。2012年4月11日-8月22日将上述借款1500万元全部转出，其中：提取现金36.2万元，转账1463.8万元。（二）薄建强收到与1500万元借款相关利息情况。根据现有资料，通过李某1笔录指认，2012年4月20日-2013年7月1日，薄建强通过本人及李某1银行卡共收到周某、张某某转款1534.4万元，根据李某1笔录反映：其中薄建强1500万元借款的利息241.875万元，张某某向薄建强退股金（国峰灰石矿）1292.525万元。根据现有银行资料我们无法区分前述1534.4万元中利息金额与退股金额。（三）国峰灰石矿的资产情况。根据现有资料，截止2012年12月28日止，国峰灰石矿账面反映资产总额602.729264万元。其中：货币资金49.946559万元，在建工程168.74285万元，其他应收款55万元，待摊费用96.189855万元，固定资产232.85万元。上述资产均未经实地盘点核实。（四）薄建强、李某2、张某某在该矿的投资、退股情况。根据现有资料，截止2012年12月28日止，账面反映国峰灰石矿实收资本516.79605万元。其中收到薄建强投资259.79605万元，收到李某2投资200万元，收到张某某投资57万元。经检查发现，与上述投资相关的会计凭证，后附原始凭证不完整。其中：薄建强、李某2投资均无原始凭证，张某某投资15万元无原始凭证。根据现有资料，账面未反映薄建强、李某2、张某某退股情况。
2.户籍证明信载明了张某某的基本情况。
原审法院认为，对公诉机关指控张某某犯合同诈骗罪的事实，经查，银行转账记录载明张某某在向薄建强借款后，陆续向薄建强及其指定账户转款1534.4万元，已还清1500万元借款，无证据证明张某某对于向薄建强所借1500万元具有非法占有的故意，故指控张某某犯合同诈骗罪不能成立。对张某某所提其不构成犯罪，其与薄建强之间应该是普通的借贷纠纷，且借款已经偿还，以及辩护人所提张某某不具有非法占有薄建强借款的故意，客观方面不存在签订、履行借款合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取薄建强钱款的行为的辩解、辩护意见予以采纳。对于公诉机关指控张某某犯职务侵占罪的事实，经查，虽有股权转让协议证实张某某、薄建强、李某2三方约定共同投资经营国峰灰石矿及股权转让情况，但三人对于实际投入资金情况、如何分配利润等事项供证不一，对于三方何时约定退股以及具体退股情况亦供证不一，尚无充分证据证实张某某将该矿承包给他人时，该矿归张某某、薄建强、李某2三人共同所有。故指控张某某犯职务侵占罪不能成立，对于张某某的辩护人所提国峰灰石矿为张某某个人投资经营，因清退股份产生的纠纷属于退股金的民事纠纷，张某某将国峰灰石矿部分承包给他人的行为不符合职务侵占罪的构成要件。公诉机关的指控存在诸多矛盾和疑点，张某某无罪辩护意见予以采纳。公诉机关指控张某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决被告人张某某无罪。
唐山市人民检察院抗诉意见：1.现有证据证明，被告人张某某在与薄建强借款前欠有五六千万元债务，无力偿还。张某某以经营电煤为由，以电煤作质押，向薄建强借款1500万元，张某某借款当日及次日即将其中的1136.5万元归还个人债务。张某某擅自将质押的电煤售出后归还个人债务。2013年8、9月，张某某为躲避债务逃匿。其行为符合合同诈骗罪的构成要件。2.张某某借款后共向薄建强及其司机李某1转款1534.4万元，薄建强及李某1证其中偿还借款利息241.875万元，其余为灰石矿退股款，应当按客观证据及有利于被告人的原则认定张某某合同诈骗的犯罪数额为1136.5万元。3.现有证据能够认定薄建强至少向国峰灰石矿入股800万元，2013年6月，张某某在尚未向薄建强等人付清入股资金的情况下，擅自将部分石矿转包，所得150万元用于个人花销。张某某的行为符合职务侵占罪的构成要件。4.一审判决即认定张某某还清了薄建强的借款，又认定尚无充分证据证实张某某将该矿承包给他人时该矿归张某某、薄建强、李某2三人共有，明显属于认定事实错误。薄建强至少入股800万元，借给张某某1500万元，但张某某仅向薄建强回款1534.4万元，不存在张某某既还清了薄建强借款、又退清了薄建强灰石矿股份的可能性。
河北省人民检察院支持抗诉意见：原审被告人张某某的行为符合合同诈骗罪、职务侵占罪的构成要件，一审法院认定“张某某已还清1500万元借款；无充分证据证实张某某将国峰灰石矿承包给他人时，该矿归张某某、薄建强、李某2三人共同所有”的事实错误，唐山市人民检察院抗诉正确，应予支持。
河北省人民检察院出庭意见：本案认定被告人张某某构成合同诈骗罪、职务侵占罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，一审认定无罪的判决有误。1.现有证据能够证实张某某在欠有巨额债务下向薄建强借款1500万元，将其中大部分用于归还个人债务，而非用于合同约定用途，私自处理质押的电煤，事后为躲避债务逃匿，其行为构成合同诈骗罪；2.张某某在未退清薄建强、李某2在灰石矿的入股款的情况下，擅自将灰石矿部分承包出去得款用于个人开支，其行为构成职务侵占罪。薄建强至少投资959.796万元。一审判决认定张某某还清薄建强借款和无证据证明三人共同所有灰石矿理由错误。建议二审法院依法改判。
被告人张某某主要辩解称：其不构成合同诈骗罪、职务侵占罪。其借薄建强1500万元已经还清。其与薄建强、李某2合伙开矿，薄建强的入股款以用现金和承兑汇票早已退清，其不欠薄建强钱。薄建强没有交清入股款，不是该矿的合法股东，无经营权。薄建强与李某2经营矿产两年，有利润。其没有给李某2打过1800万元的欠条。王颖超的账目都是薄建强的。除了薄建强外，其欠别人3000万元左右。
被告人张某某的辩护人辩护主要提出：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分。张某某向薄建强借款1500万元，后补签借款合同和动产质押合同，随后向薄建强陆续转款1534.4万元。现有证据不能认定1534.4万元中有薄建强的退股款，薄建强、李某2投资也无原始凭证。张某某未通知薄建强处分质押的电煤，但是具有还款情节，不具有非法占有薄建强借款的故意。公诉机关指控的证据不足，且以1136.5万元为合同诈骗的数额错误。薄建强并未根据三人股权转让协议完成矿山注资的义务，不是矿山股东，其前期注入资金已经退还，李某2亦退股，其对外承包矿山的行为属于经营自主权。薄建强如认为张某某仍欠退股款，则属于退股金的民事纠纷。薄建强与张某某之间还有其他资金往来，不应仅以本阶段计算，根据银行账目统计，张某某给薄建强转款3800余万元，远不止借款1500万元和800万元股金。张某某不构成合同诈骗罪和职务侵占罪。
经审理查明：
一、2012年4月10日，张某某以其经营的唐山乾元商贸有限公司需要流动资金为由，以该公司院内电煤作质押，向薄建强借款人民币1500万元。薄建强分别于同年4月10日、7月28日、7月30日向某琦转款共计人民币1500万元。同年7月30日，张某某与薄建强补签了《借款合同》和《动产质押合同》。后张某某在未通知薄建强的情况下，将质押的电煤处置。2012年4月20日至2013年7月1日，张某某向薄建强转款1534.4万元。
上述事实有薄建强、李某1、谷某等人关于张某某与薄建强签订借款合同的证言，借款合同、动产质押合同、收条、银行卡凭条等证据证实，张某某对借款经过等情节予以承认。
二、2010年10月，张某某从张某处购得河北省平泉县国峰灰石矿。后张某某与薄建强、李某2签订股权转让协议书，约定张某某继续任该矿法定代表人，薄建强、李某2出资入股，共同经营。三方实际投入资金情况不明。后三人曾商议薄建强、李某2退股之事。2013年6月8日，张某某将国峰灰石矿部分矿区永久性承包给承德静华矿业有限公司，获得承包费人民币150万元。
上述事实有薄建强、李某2、张某、蔡某等人关于张某某与薄建强、李某2合伙开矿、退股概况的证言，股权转让协议、矿产承包合同等证据证实，张某某对合伙开矿、退股以及转包部分矿区的部分事实予以承认。
上述证据均经第一审、第二审法庭庭审举证、质证，对能够证实上述事实情节的言词证据的相关部分、书证等，本院予以确认。
针对河北省人民检察院的支持抗诉及出庭意见、张某某及其辩护人的辩护意见和理由，本院评判如下：
1.关于张某某向薄建强转款1534.4万元能否认定为偿还清1500万元借款的事实。张某某向薄建强借1500万元，后分多笔共计还款1534.4的事实有证据证实，且双方认可。但是对该合计1534.4万元还款的性质各执一词。张某某一方的银行转账凭证并未载明每笔还款的性质，司法会计鉴定意见亦不能区分出哪些还款属于偿还本金和利息，哪些还款属于合伙矿山的退股款。证人李某1证言虽然称张某某该还款数额中有240余万元系借款利息，其余为退股款。但因该证人系报案人薄建强公司的员工，与报案一方有利害关系，其关于还款性质的证言又没有其他证据印证，故不足以采信。银行转账凭证等证据载明张某某与薄建强及其员工之间长期存在资金往来关系，且薄建强与张某某合伙开矿入股、退股资金账目混乱、缺失。二人之间的经济关系无法得到准确界定。综上，张某某向薄强转款1534.4万元不能认定已偿还清1500万元的借款，亦不能区分其中哪些是偿还的借款、哪些是退股款。原审判决认定张某某已还清薄建强借款属事实认定错误。河北省人民检察院支持抗诉所提原判决认定张某某已还清借款错误的意见，本院予以采纳。张某某及其辩护人所提“借款已还清，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分”的理由和意见，理据不足，本院不予采纳。
2.关于张某某是否具有非法占有借款的目的问题。薄建强证当时该笔借款约定用途为购置电煤。张某某与薄建强之间补签的借款合同载明，借款用途为张某某所经营公司的流动资金。张某某用借款还债，可以认定为“拆东墙补西墙”的情形，但这些债务是否是经营之债尚不清楚。张某某未通知薄建强即将质押的电煤私自处置，但其是否具有清偿能力也尚不清楚。这两个行为作为判断张某某是否具有非法占有目的的重要依据，前提为在合同的签订、履行过程中，其是否没有清偿能力、是否与出借方存在其他经济纠纷。根据查明的事实，张某某与薄建强之间既存在合伙开矿的经济纠纷，又存在长期资金往来关系。侦查机关查证了张某某的债务情况，但是并未对张某某承包的灰石矿价值进行评估鉴定，其清偿能力尚不清楚。其借款后还债且处置质押财物的行为，是一种违约行为，还是恶意占有他人财物的犯罪行为，难以仅凭客观行为表现去判断。现有证据不宜认定张某某具有非法占有借款的目的。故河北省人民检察院抗诉所提“张某某在欠有巨额债务下向薄建强借款1500万元，将其中大部分用于归还个人债务，而非用于合同约定用途，私自处理质押的电煤，事后为躲避债务逃匿，其行为应当构成合同诈骗罪”的意见，缺乏充分的证据支持，本院不予采纳。
3.关于张某某、薄建强、李某2三人之间合伙开矿纠纷的事实。薄建强、李某2与张某某之间签订合伙协议属实，但是各股东投入了多少入股款，合伙期间矿山经营是否赢利，发生退股后薄建强从矿山上拉走多少机器设备，张某某清退给薄建强多少入股款，均不清楚。张某某、薄建强、李某2及相关证人对入股、退股情况均有多次证言，但在一些具体情节上前后矛盾。现有证据无法认定入股与退股的实际具体情况。综上，河北省人民检察院抗诉所提“张某某在未退清薄建强、李某2在灰石矿的入股款的情况下，擅自将灰石矿部分承包出去得款用于个人开支，其行为构成职务侵占罪”的意见，证据不足，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定张某某借薄建强1500万元已还清的事实，缺乏证据支持，以有利于被告人的原则认定已还清不妥，应当予以纠正。张某某向薄建强借款与二人因合伙入股经营灰石矿入股、退股纠纷交织在一起，双方各执一词，双方亦不能提供确实、充分的书证、物证证明，部分相关证人证言的证明力不足，张某某在签订、履行合同过程中的履行能力亦没有查清。综上，现有证据不足以形成张某某犯合同诈骗罪、职务侵占罪的证据链条。指控合同诈骗罪和职务侵占罪均事实不清，证据不足。原判决对张某某宣告无罪并无不当。审判程序合法。对河北省人民检察院抗诉意见、张某某及其辩护人辩护理由和意见中的合理部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（三）条、第二百四十四条之规定，裁定如下：
一、驳回对张某某定罪量刑的抗诉；
二、维持原判对张某某的无罪判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈庆瑞
审判员 董 武
审判员 赵成燕
二〇一八年十二月二十日
书记员 冯勃豪