(隐瞒真实收入，致使少分提成款750万涉合同诈骗罪，二审改判无罪)
作者：张春律师 广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）：
备注：本文原创，未经许可不能转载
观点提取：法院认为，在案证据无法证实华普公司、翟某某具有非法占有路桥公司款项的主观故意和实施骗取款项的行为，理由如下：
华普公司与路桥公司签订合同及补充协议，对停车收费结算有约定，履行中路桥公司未提异议，且事后发函确认，双方对结算存在争议。
不能认定华普公司占有路桥公司 2013 - 2015 年分成款，分成款数额及分配待协商或司法确认，款项挂在 “其他应付款” 科目，且相关鉴定数据不准确。
认定华普公司处置该笔款项证据不足，所转款项是否包含争议款项无法确定。
无证据表明华普公司做假账隐藏涉案款项，公司账户往来记录完整，上报账目真实。
华普公司按自身理解和习惯履行合同，以发票结算并报送收入统计表，不能认定其 “虚构事实，隐瞒真相”。
路桥公司知道或应知华普公司实际收入高于发票总额，且未处理相关情况，发函要求发票结算，不存在受骗情形。
停车费收入及分成比例一年一议，案发时合同未到期，双方未最终结算，到期后路桥公司会核对清算账目。
广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂刑终177号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）南宁华普正方泊车建设管理有限公司，组织机构代码914501007297650647，单位地址南宁市**区青山路18号青秀山庄F3栋4层302号房。
法定代表人李某某，该公司董事长。
诉讼代表人胡某某，男，**年月**日出生，系南宁华普正方泊车建设管理有限公司负责人。
辩护人黄映彬，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
上诉人（原审被告人）翟某某，男，**年月日生于北京市，汉族，大专文化，南宁华普正方泊车建设管理有限公司总经理，户籍所在地北京市丰台区，现住南宁市区。因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，于2015年12月9日被刑事拘留；因涉嫌合同诈骗，于2016年1月15日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人张树国、梁慕霞，均系广西欧亚嘉华律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告单位南宁华某正方泊车建设管理有限公司（以下简称华某公司）、原审被告人翟某某犯合同诈骗罪一案，于2018年4月13日作出（2017）桂01刑初16号刑事判决。华某公司及翟某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭审理本案。广西壮族自治区人民检察院检察员吴杰雄、代理检察员黄建磊出庭履行职务。上诉单位华某公司诉讼代表人胡某某及其辩护人黄映彬；上诉人翟某某及辩护人张树国、梁慕霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2012年7月，南宁市城市建设投资管理有限责任公司（以下简称城建公司）经南宁市政府授权，享有南宁市区机动车道两旁停车位经营权，后由该公司的全资子公司南宁市城市路桥投资管理有限公司（以下简称路桥公司）委托南宁中州投资管理有限公司（以下简称中州公司）负责车位的经营管理。
自2012年12月21日起，路桥公司与华某公司陆续签订多份承发包合同及补充协议，约定：路桥公司将南宁市城市道路部分机动车泊位发包给华某公司经营，华某公司除按约定向路桥公司上缴议定的承包金外，还要将超出承包金外的经营收入依约定的比例上缴给路桥公司。此外，合同还对其他事项进行了约定。
2013年5月至2015年10月间，时任华某公司总经理的翟某某明知华某公司停车泊位收费实际收入大于华某公司从路桥公司所申领的停车泊位收费发票总额，让时任财务总管秦某参照从中州公司申领发票额度，将停车泊位收费的实际收入中的一部分调列到华某公司“其他应付款”会计科目中记账，虚构实际停车收费收入，并将该虚构过的财务报表提交给路桥公司，华某公司及翟某某均未将调整行为告知路桥公司和中州公司。路桥公司在不知该财务报表已经过调整的情况下，将其作为历年结算停车收费收入的重要参考依据。华某公司“其他应付款”项下部分资金以往来款项的名义转至南宁兴海明远泊车技术服务有限公司（以下简称兴海明远公司）光大银行账户用于购买理财产品。南宁市公安局于2016年1月6日冻结兴海明远公司光大银行南宁分行的账户资金名下1200万元。
经鉴定，2013年5月至2015年10月间，华某公司应补缴停车泊位经营收益金及路桥公司运营费用共计7，519，559.53元。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人秦某等人的证言、鉴定意见、电子数据、被告人翟某某的供述和辩解。
原判认为，被告单位华某公司在履行合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，隐瞒其历年真实收入，使路桥公司少分得分成款共计7，519，559.53元，其行为构成合同诈骗罪。被告人翟某某作为华某公司主要负责人，应当承担刑事责任。翟某某虽对行为性质有不同辩解，但是能如实供述，可以酌情从轻处罚。决定对华某公司、翟某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、五十三条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条第一款、三百六十九条第一款之规定，判决：一、被告单位南宁华某正方泊车建设管理有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元。二、被告人翟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。三、南宁市公安局冻结的兴海明远公司的光大银行南宁分行的79×××85账户中的1200万元，其中7，519，559.53元依法予以追缴并退赔被害单位南宁市城市路桥投资管理有限公司，剩余部分由南宁市公安局依法处理。
上诉单位华某公司上诉称：华某公司及翟某某主观上没有非法占有路桥公司财物的目的，客观上也没有实施诈骗路桥公司的行为，也没有实际骗取路桥公司的财物，路桥公司对双方以使用发票额来核算停车收费收入以及华某公司上交的停车费与实际收入不一致，始终是明知且同意的。华某公司及翟某某不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
上诉人翟某某上诉称：其主观上没有非法占有路桥公司财物的目的，客观上也没有实施诈骗路桥公司的行为，也没有实际骗取路桥公司的财物，路桥公司对双方以使用发票额来核算停车收费收入以及华某公司上交的停车费与实际收入不一致，始终是明知且同意的。不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见与上诉理由相同，同时强调华某公司以使用票据作为收入依据符合合同约定；强调其将现金收入部分记录于公司正规账下的“其他应付款”科目，不能视为华某公司已经占有该项资金。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员的意见：上诉单位华某公司、上诉人翟某某在履行合同过程中，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取路桥公司分成款共计7，519，559.53元，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性、适用法律、量刑有事实和法律依据，但本案并非纯粹民事合同关系，系行政权力的寻租模式。且造成该损失的原因，有行政不作为的原因在内，故请二审法院根据本案的事实，依法公正裁判。
经审理查明，2012年7月，城建公司经南宁市人民政府授权，享有南宁市区车道两旁停车位经营权，并由该公司的子公司路桥公司委托中州公司负责车位的经营管理。
2012年12月21日及2013年1月23日，路桥公司与华某公司签订《道路停车收费承发包合同书》、《<道路停车收费承发包合同书>补充协议》，约定：路桥公司将南宁市城市道路全部机动车泊位发包给华某公司经营，期限为2013年1月1日至2013年6月30日。华某公司依据双方确定的承包指标按时缴纳营业收入给路桥公司，路桥公司从华某公司上缴的营业收入中扣除双方共同确定的承包金额后将剩余部分返还给华某公司作为运营费用。路桥公司运行泊位在不少于3000个泊位的数量下，华某公司每年上交路桥公司停车收费收入不少于900万元，停车收费收入以使用发票额确定，少于900万元的，按实际使用发票额上缴。
2013年7月10日，路桥公司和华某公司续签《道路停车收费承发包合同书》，双方约定：华某公司通过自行投资兴建停车收费管理系统（含设备及人员），自主投资经营，自负盈亏。承包经营年限：2013年01月01日—2017年12月31日，期限5年。华某公司年上缴承包金900万元，其中，208万元为上缴市财政的道路停车泊位经营收益金，65万元为路桥公司运营费用，627万元为华某公司运营费用。华某公司年上缴承包金按每年5%递增。年停车费收入由双方采取一年一议方式议定，2013年度为1100万元。华某公司当年停车收费实际数额或使用票据面值总额大于议定数额的（售卡、充值票据按实际客户消费来核算），按最大数额核算；小于议定数额的按议定数额核算。年停车收费收入大于当年上缴承包金的超过部分的分成比例，由双方采取一年一议方式议定，2013年度的分成比例为：超过部分小于或等于200万元的，双方五五分成；超过部分大于200万元的大于部分，路桥公司分成35%，华某公司分成65%。此外，合同还约定了违约处罚条款。
2013年9月17日，路桥公司和华某公司签订《<道路停车收费承发包合同书>补充协议》，约定：华某公司从2013年5月1日起使用路桥公司停车收费发票。
2014年1月21日及2015年，路桥公司和华某公司签订《<道路停车收费承发包合同书>补充协议》约定：2014年华某公司上缴承包金1200万元，其中450万元为路桥公司运营费用，750万元为华某公司运营费用。
合同签订后，华某公司均按从路桥公司领用的停车发票为结算依据，按时向路桥公司缴款，路桥公司亦依合同的约定，在扣除其收益后，按时向华某公司返还经营款项，双方未产生纠纷。
在履约期间，华某公司陆续将停车位收费实际收入与所申领的收费发票的差额部分款项沉淀在公司“其他应付款”会计科目中并进行记账，后将“其他应付款”项下部分资金1170万元以往来款项的名义转至兴海明远公司（与华某公司是一套人马，两块牌子）账户用于购买保本理财产品。
经广西同德会计师事务所有限责任公司鉴定，2013年1月1日-2015年12月31日，华某公司共缴付给路桥公司承包金及分成款共计13129560元。因路桥公司与华某公司未约定2014年、2015年的超收分成比例，故参照双方2013年约定的分成比例计算出华某公司尚欠路桥公司的分成款等共计7519559.53元。
南宁市公安局于2016年1月6日冻结兴海明远公司账户资金1200万元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证1.公司设立登记申请书、公司变更登记申请表、有关批复、电脑咨询单、营业执照。证实：城建集团的设立情况、股东情况，其持有路桥公司和城建公司100%的股权。路桥公司和城建公司是中州公司的股东，中州公司为国有独资公司。
2.华某公司的电脑咨询单、股东会、董事会决议。证实：自2008年7月18日起，华某公司的总经理为翟某某。
3.兴海明远公司的电脑咨询单、董事会决议。证实：2009年4月16日起兴海明远公司总经理为翟某某。
4.[2012]55号批复。证实：南宁市政府授权南宁城市建设投资集团有限责任公司享有南宁市区机动车道两旁停车位经营权。
5.《道路停车收费承发包合同书》、《<道路停车收费承发包合同书>补充协议》共七份。证实：2012年12月21日起，发包方路桥公司（黄某1）与承包方华某公司（翟某某）陆续签订了承发包合同，约定：路桥公司将南宁市城市道路全部机动车泊位发包给华某公司经营，承包经营年限：2013年01月01日—2017年12月31日，期限5年。华某公司年上缴承包金900万元，其中，208万元为上缴市财政的道路停车泊位经营收益金，65万元为路桥公司运营费用，627万元为华某公司运营费用。华某公司年上缴承包金按每年5%递增。年停车费收入由双方采取一年一议方式议定，2013年度为1100万元。华某公司当年停车收费实际数额或使用票据面值总额大于议定数额的（售卡、充值票据按实际客户消费来核算），按最大数额核算；小于议定数额的按议定数额核算。年停车收费收入大于当年上缴承包金的超过部分的分成比例，由双方采取一年一议方式议定，2013年度的分成比例为：超过部分小于或等于200万元的，双方五五分成；超过部分大于200万元的大于部分，路桥公司分成35%，华某公司分成65%。此外，合同还约定了违约处罚条款。华某公司从2013年5月1日起使用路桥公司停车收费发票。
6.《关于要求履行<道路停车收费承发包合同书>相关条款的函》，证实：路桥公司于2016年9月2日发函给华某公司，该函载明“按照双方协议约定，收入结算以实际使用票据面额核算”等内容。
7.中州公司《关于了解员工人数及泊位收入的函》，证实中州公司于2015年6月10日发函华某公司要求了解华某公司实际员工人数及2013年至2015年实际停车泊位收入。
8.调取证据通知书、华某公司收入统计表证实：华某公司以申领发票数额结合承包合同的约定，以《收入统计表》的形式向发包方报送历年的停车费收入。
9.从秦某U盘中调取的文件夹证实：华某公司2013年5月至2015年10月的真实经营收入。2013年5月-12月华某公司实际经营收入为11，270，100元；2014年华某公司实际经营收入为18，807，765元；2015年1-10月华某公司实际经营收入为20，000，299元。
10.中州公司出具华某公司2013-2015年收支情况说明。证实：经核算，2013年华某公司全部收入是995.03万元，没有超出2013年承包协议1100万元，故没有分成；2014年原协议收入1200万元，实际为1170.27万元（其申请调整减少协议收入29.73万元），超出协议约定用票收入135.542万元，总收入1305.812万元。超出协议约定用票部分五五分成返还，即135.542万元扣除税金得出127.816万元，再五五分成，即应返还63.908，实际返还82.636万元（计算错误）；2015年协议收入1696万元。
11.华某公司尾号2525的定期账户、尾号4553的单位基本账户银行查询资料、兴海明远公司账户银行查询资料。证实：华某公司与兴海明远公司有大额资金往来，华某公司转给兴海明远公司1171万元用于购买光大银行理财产品。
12.路段服务协议书，证实2014年至2015年，华某公司将部分路段停车泊位承包给兴海明远公司。2014年的承包费为55万元，2015年的承包费为180万元。
13.扣押冻结通知书，证实南宁市公安局于2016年1月6日冻结兴海明远公司光大银行南宁分行的账户资金名下1200万元。
（二）证人证言14.秦某的证言，其系华某公司财务主管、兴海明远公司会计。证实：2013年、2014年度财务决算报告以及2013年12月、2015年10月的会计报表是由其、罗某、翟某某等人经手制作的，上面有签名或盖有个人私章。其提供给中州公司的报表主要是依据使用的中州公司的发票来制作。给中州公司的财务会计报告里面不真实的情况体现在财务人员将华某公司的实际收入长期挂在其他应付款科目里，根据每年与路桥公司的承包金额进行调整，只是对应按照每月需上缴给路桥公司的承包金数额结转为当月实际收入进行做帐，将真实发生的收入情况进行隐瞒。从帐面报表来看华某公司是少计收入了，致使路桥公司不能按照合同所定条款正常取得超过承包金部分所应得的分成。这是华某公司总经理翟某某以及天创公司高管人员授意其这么做帐的。虚假做账的原因是根据新合同其确实不知道该如何做账，当时其是按照使用中州公司的发票进行做账的，分成的部分中州公司和华某公司都没有最终进行结算。中州公司也没有问其要过华某公司员工代顾客刷卡收入的数据，中州公司就只是让我们按照所使用的发票来报，所以其把这部分未结转的停车收费收入记在其他应付科目，等领导说要计算分成的时候在进行调账将收入转出，把分成款转给中州公司。为了做好帐务对接，翟某某、其、周某（天创公司财务经理）、孙某（天创公司副总经理）四个人于2013年7月在南宁市华普公司办公室里讨论，确定了先将收入全部放入其他应付款科目里，根据每月的发票使用情况对停车收费收入进行每月记帐，将隐瞒的收入情况先搁置在其他应付款科目中等到年末再进行处理的方式，同时，周某、孙某也列出了一套报表让其来填报，按月报天创公司。认为隐瞒收入主要是不想让路桥公司知道华某公司的真实停车收费收入的情况。问翟某某要怎么将收入情况报给路桥公司，他就会给其一个数据让其按照这些数据通报给路桥公司。给路桥公司或中州公司的财务报表中只有销售停车IC卡这一项收入是真实的，其他代客刷卡收入、顾客刷卡收入等情况都不真实。路桥公司或中州公司的人没有详细问过报表里的数据，也不知道路桥公司或中州公司的人是否来过华某公司从服务器后台提取核对过刷卡数据。2013年到2015年12月以来，隐瞒的华某公司停车经营收入大概有1600万元，在其U盘里存放有制作的真实的收入的统计表。兴海明远公司和华某公司就是同一套人马两块牌子。兴海明远的总经理也是翟某某。隐瞒的收入没有对外投资。华某公司有一笔1200元的资金通过兴海明远公司在光大银行做理财，期限是三个月，到期应能赚将近10万元。理财的钱用于兴海明远公司的一些开支。
15.罗某的证言，其系华某公司会计。证实：华某公司2013、2014及2015年10月《会计决算报告》、《会计报表》均系其所作。财务报表的内容基本属实。其对公司经营的收入没有如实做账。华某公司收入主要是经营停车泊位收取停车费和分包路段所收的承包金，又分为现金收入和刷卡收入。其中分包路段所收的承包金以代客刷卡记账属于现金收入，而现金收入记账是真实的。刷卡收入上，销售停车卡的收入其不列入公司收入中，而是放到其他应付款科目，当客户刷卡消费之后，才把消费金额列为收入。秦某曾告诉其，不要把所有的消费金额即刷卡收入都列入收入当中，要按照华某公司开出的发票去算公司的收入，而华某公司开出的发票金额都比华某公司实际取得的刷卡收入少。对于多出的部分先挂在其他应付款科目里面，过些时候在结转到收入去就可以了。其曾提醒秦某挂着的金额已经很大了，要不要转为收入，秦某答复在等翟某某决策，翟某某说可以转了就转。以这种方式做账造成的结果实际上就是跟着路桥公司和华某公司的合同走，而且不会超出合同约定的标的太多，超过的部分仅占实际收入2成左右。华某公司是秦某和中州、路桥公司对接财务工作，其工作以来没有见过中州、路桥公司的人来看过华某公司的财务资料。华某公司以借款名义借给兴海明远公司1170多万元做理财，目的就是不想在银行账户里显示出华某公司有很多钱。
16.梁某1的证言，其系中州公司财务主管。证实：其负责中州公司与华某公司之间的资金往来财务结算。黄某1分管财务工作。其主要是与华某公司的财务主管秦某对接财务工作。中州公司是根据华某公司使用中州公司发票数额来核算其停车收费收入的。在日常中，其本人也通过华某公司提供的相关财务报表来核算该公司的十几家刷卡消费收入情况，再通过中州公司技术部人员邓某、胡某等人调取华某公司停车刷卡消费的后台数据进行比对核查。华某公司每月报来《停车泊位智能卡销售统计表》，表里会列有本月用户刷卡消费数据；此外中州公司的技术员邓某等人也会联系华某公司技术人员调取服务器后台数据。邓某核对数据后向其反馈从华某公司调取的数据与该公司财务报表的数据有出入，具体表现为：从华某公司后台调取的停车刷卡消费数据比该公司财务报表的相应刷卡消费数据高，其将这个情况向黄某1汇报过。其也针对该情况和秦某沟通，秦某说并不清楚为什么会出现这种情况，要问华某公司技术人员。《道路停车收费承发包合同书》到期后，路桥公司与华某公司会对财务账目进行核对清算，通过帐务账目核对清算能够发现华某公司隐瞒收入的的事实。
17.邓某的证言，其系中州公司系统后台维护员。证实：其主要负责中州公司停车泊位管理工作，协调对接调取停车泊位经营公司的数据、系统的后台维护等工作。2015年9月份才实现华某公司的咪表消费数据实时传输到路桥公司的服务器中；2015年9月之前华某公司的咪表刷卡数据都没有实时传输的，需要与华某公司联系调取。其曾两次去调取华某公司的咪表数据，第一次华某公司给的数据是2013年12月1日至2014年12月31日这个时期，是在2015年年初上传给其的，第二次是2015年1月1日至2015年9月这个时期，华某公司是在2015年年底才上传过来的。其将咪表数据提供给了公司财务梁某1。其记得梁某1还拿了华某公司交财务部门的报表给其看过，其核对后发现华某公司所报来的数据与上传给其的数据有出入，其将这一情况告诉了梁某1。其发现报表数据与后台数据有出入后，与梁某1一起向黄某1汇报过，还专门写了一份书面报告给黄某1。最终也没有处理结果。
18.刘某1的证言，其系华某公司技术员。证实：主要负责咪表停车位内咪表的建设、管理及维护。咪表在刷停车卡后会保留有刷卡消费的数据，2015年9月前，因为老系统的兼容问题无法通过网络传输数据，故需要技术部门去到停车泊位现场采集数据，再汇总到主机服务器，2015年9月后，是通过CDMA无线网络传送到公司的后面主机服务器。财务部每个月都需要找其要停车位咪表收入的数据，其汇总后交给财务，他们要给华某公司每月各中营业收入做帐纳税，是主管会计秦某找其要数据的。其没有将2013年至今华某公司协管员代顾客刷卡的数据传送给中州公司，是因为协管员所使用的协管卡不是路桥公司销售的停车卡，因此咪表消费数据仅作华某公司自己财务记账使用，总经理翟某某也说过，协管员代顾客刷卡的数据是华某公司自行掌握，不用提供给中州公司。其每个月报给华某公司财务主管秦某的咪表数据主要是顾客自行刷卡的数据，因为协管员代顾客刷卡的数据是和财务出纳每天收到协管员上交现金的数据是吻合的。2015年9月前因为老系统的兼容性问题无法通过网络传送数据，中州公司只能到华某公司来提取数据，但是中州公司也从未来提取过数据。2015年9月，其使用泊车管理软件系统传输过华某公司的相关咪表消费数据给路桥公司、中州公司，传输过去的数据只有用户卡咪表消费数据，不包括协管员刷卡消费的咪表数据，传输的数据和后台数据是吻合的。当时翟某某不让其提供协管卡刷卡消费的咪表数据给路桥公司、中州公司，路桥公司、中州公司的技术员也没有让其提供协管卡数据。其将每月的咪表数据制成电子表格在月初通过QQ文件发送给秦某，此外其还将顾客刷卡消费数据写在一张小纸条上交给秦金华，秦某掌握着协管员交回来的现金情况，这和后台协管卡数据是吻合的。
19.黄某1的证言，路桥公司原副总经理、中州公司原法定代表人、董事长及总经理。证实：路桥公司、中州公司都是国有公司，南宁市人民政府授权南宁市城市建设投资集团对南宁市城市道路两旁的机动车停车泊位进行经营，城建集团确定路桥公司负责开展泊位的经营管理工作。2013年至2016年3月期间路桥公司委托南宁中州投资公司具体落实相关工作。路桥公司与华某公司共同签订了泊位经营发包协议，由华某公司将停车泊位收费收入先全部上交给路桥公司指定账户，再由路桥公司按月返回华某公司运营管理费用作为其成本，路桥公司给华某公司定有每年上交的承包金数额，双方就上交停车收费收入约定一年一议，约定超出当年承包金的停车收费收入路桥公司与华某公司对超出部分进行分成。路桥公司与华某公司约定上交的承包金为：2013年900万元；2014年是1200万元；2015年是1696万元。合同还约定2013年的停车收费收入是1100万元，2013年还约定了停车收费收入大于当年上缴承包金的分成比例：超过部分小于或等于200万元，双方五五分成；超过部分大于200万元的大于部分，路桥公司分成35%，华某公司分成65%。停车收费收入和分成比例双方采取一年一议的方式议定。其派梁某1、胡某、邓某等人去调取过华某公司咪表后台数据，直到2015年9月才得到部分数据，邓某发现华某公司有一些旧卡充值的情况，其要求去核查，之后不了了之。梁某1等人反馈没有发现华某公司收入隐瞒情况。
20.黄某2的证言，其系路桥公司的法定代表人、董事长兼总经理。证实：路桥公司是国有公司，南宁市人民政府授权南宁市城市建设投资集团对南宁市城市道路两旁的机动车停车泊位进行经营，城建集团确定路桥公司负责开展泊位的经营管理工作。2013年至2016年3月期间路桥公司委托南宁中州投资公司具体落实相关工作。路桥公司将泊位经营权承包给华某公司，由华某公司负责相关泊位的经营管理，由华某公司将停车泊位收费收入先全部上交给路桥公司指定账户，再由路桥公司按月返回华某公司运营管理费用作为其成本，路桥公司给华某公司定有每年上交的承办金数额，双方就上交停车收费收入约定一年一议，约定超出当年承包金的停车收费收入路桥公司与华某公司对超出部分进行分成。
21.李某的证言，其系中州公司原副总经理。证实：中州公司具有南宁市机动车道路两旁停车泊位的经营权，按照规定，本应通过招投标确定泊位经营，但华某公司没有进行任何公开招标却获得经营权。华某公司上交的停车收费收入2013年是734.3万元；2014年是1393.82万元；2015年是1432.552万元，2013年-2015年各年度华某公司上交的停车收费收入都大于当年上交的承包金。2013年的承包金是900万元（2013年1-4月华某公司实际上交的承包金为99.33万元）；2014年是1200万元；2015年是1696万元。中州公司是通过华某公司每个月提供的会计报表来核算的停车收费收入。
22.招伟杰的证言，其系华某公司司机兼停车泊位统计员。证实路面停车泊位经营的程序。
23.苏某的证言，其系华某公司现场经理。证实：承包费是交给会计罗某。兴海明远公司是华某公司成立的，华某公司与兴海明远公司是一套工作人员，公司发1600元的补贴，是从兴海明远发的。2013年到2015年的奖金大概是5000-50000元。
24.刘某2、孙某、周某的证言，刘某2系华某公司出纳，孙某系北京天创公司副总经理，周某系北京天创公司财务主管。证实：华某公司纳税申报主要是罗某负责公司方面的报税工作，其负责个人所得税申报。对华某公司隐瞒泊车停车费收入的事情不知情，兴海明远公司是当初集团公司要求成立的，为了给集团公司上市用的。兴海公司实际没有什么业务和工作，是由翟某某具体管理。
（三）上诉人的辩解25.翟某某的辩解。证实：其系华普公司总经理，秦金花是公司财务主管，罗丽佳是会计，刘丽琴是出纳。华普公司就南宁城市道路停车泊位的承包经营管理与路桥公司签订过几份《道路停车收费承包合同书》或补充协议，华普公司方面是由其签字的，路桥公司是黄敬翁和李玲。华普公司与路桥公司承包的南宁市道路停车经营权没有进行招标。2013年承包金900万元，并采用“先收后返”方式，向华普公司收取2013年停车泊位经营承包金900万。华普公司2013年度12月份、2015年10月份、2013年度、2014年度的财务决算报告、会计报告其都看过，上面有其本人的签字或盖有本人的私章。这些财务报表是华普公司平时上报给集团公司（北京天创道康电子科技有限公司）的，是真实的。报给天创公司的财务报表之中对当年年度收入有两种不同的数据，比如同一年的全年收入数据会出现几百万元的差额，这个情况是因为有一个数据是根据当年发票的使用情况、和路桥公司停车泊位承发包合同的情况经过华普公司财务人员调整后计算得出的；另一个数据是真实的未经华普公司财务人员调整过的数据。大概知道是财务人员对账目进行了调整，应该是财务人员将协管员代顾客刷卡收入、顾客实际刷卡收入、停车IC卡销售收入都全部先记入其他应付款科目中，根据发票情况和与路桥公司的合同情况进行调整，虚高了用户刷卡数据，导致华普公司实际代路桥公司销售卡形成的沉淀资金减少，路桥公司每年应该会从华普公司经营收入上得到分成，这样导致路桥公司会因此少得到分成。当时秦金花也说过和中州公司、路桥公司对接过，秦金花汇报说主要是以领取使用的中州公司发票核算。后来其也当面问过黄敬翁，黄敬翁答复是按照实际领用的发票来结算停车收费收入。华普公司在收入上如何记账其和集团公司领导商量过，集团领导也知道这事。因为华普公司不真实做帐导致路桥公司少分成的情况其代表华普公司愿意承担赔偿，包括在这个不真实做帐中造成的偷漏税情况其代表华普公司也愿意对少缴漏税进行补缴。路桥公司、中州公司的财务人员也没有就这个不真实的报表进行核查过。少分成的这些钱主要让华普公司财务挂在其他应付款科目，未分成给路桥公司的款项转到南宁兴海明远公司，转了1200万元，个人交通银行帐户也转有100万元。本人愿意将这些钱转回华普公司对造成路桥公司少分成的部分进行退赔。其在兴海明远公司担任总经理，秦金花担任公司的财务，该公司当时也是应集团公司安排来注册使用的，实际上兴海明远公司没有什么业务，这个公司也是由其掌控，其可以支配兴海明远公司的资金。
（四）鉴定意见及鉴定人张道传、梁绍明的说明26.广西同德会计师事务所有限责任公司同德快师审字【2017】第003号司法会计鉴定报告及鉴定人张道传、梁绍明的说明，证实鉴定报告作出的过程，且鉴定意见为（一）华普公司在2013年至2015年经营期间，合计收到的停车收费收入为60，709，494.00元；（二）按照《道路停车承发包合同书》以及补充协议，以停车收费收入计算得出的华普公司应缴付路桥公司的承包金及分成款为20，649，119.53元，减除已缴付路桥公司的承包金及分成款13，129，560.00元，华普公司应补缴路桥公司的承包金及分成款为7，519，559.53元。该报告特别注明：因路桥公司与华普公司未约定2014年、2015年的超收分成比例，故参照双方2013年约定的分成比例计算出华普公司尚欠路桥公司的分成款等共计7519559.53元。
（五）电子数据27.华普公司提取的泊车系统咪表刷卡后台数据，证实华普公司2013年至今的泊车收费情况。
上述证据来源合法，证明内容真实、客观，且能相互印证，并经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于辨、检双方的意见，即华普公司、翟某某是否构成合同诈骗罪，本院评析如下：
根据合同诈骗的犯罪构成，该罪主观上要求行为人在签订、履行合同过程中，具有非法占有他人财物的主观故意；客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。
在主、客观要件方面，在案证据不能证实华普公司、翟某某具有非法占有路桥公司款项的主观故意，并实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取路桥公司款项的行为。理由如下：
1.华普公司与路桥公司于2013年7月10日签订了《道路停车收费承发包合同书》及相关补充协议，双方约定：华普公司当年停车收费实际数额或使用票据面值总额大于议定数额的（售卡、充值票据按实际客户消费来核算），按最大数额核算；小于议定数额的按议定数额核算。合同签订后，华普公司根据先前与路桥公司的交易习惯，按照其从发包方领取、使用专用发票的数额，按时、如数向路桥公司申报、缴款，在近三年合同履行过程中发包方路桥公司没有提出异议。同时，在案发后的2016年9月2日路桥公司给华普公司发出《关于要求履行<道路停车收费承发包合同书>相关条款的函》，该函载明“按照双方协议约定，收入结算以实际使用票据面额核算”内容。因此，路桥公司与华普公司对停车收费如何进行结算事实上存在争议。
2.在案证据不能认定华普公司占有了路桥公司2013年至2015年的分成款7，519，559.53元。分成款的具体数额及分配，涉及到对合同条款的理解问题，对此，有待合同的双方经过协商达成合意或通过民事诉讼予以司法确认。同时，华普公司将该款项挂在单位正规账的“其他应付款”科目而非挂在公司收入科目项下，且双方的合同并非到期终止，亦没有进行总结算，故华普公司挂账于“其他应付款”科目的资金，不能认定为华普公司已经占有该款项，且广西同德会计师事务所有限责任公司同德快师审字【2017】第003号司法会计鉴定意见系参照双方2013年约定的分成比例计算出华普公司尚欠路桥公司2013年至2015年的分成款等，该数据不准确。
3.认定华普公司已处置了该笔款项证据不足。早在2012年，华普公司便开始将“其他应付款”科目项下的资金陆续转入兴海明远公司进行保本理财，截止2015年10月，共转了1171万元，而截至2015年10月31日，华普公司“其他应付款”期末数为3343.776424万元，所转的款是否包含原判认定的751.955953万元，在案证据无法确定。
4.无证据证实华普公司做假账，将该涉案款项放入公司收入项目或纳入“小金库”等公司正规账以外予以隐藏。华普公司只有一个基本账户，承包经营该项目期间，所有经营往来资金通过公司唯一的基本户如实往来，记录完整，痕迹清楚，上报给其上级北京集团公司的账目亦是真实、准确的。路桥公司如果提出审核，完全可以核算清楚。
5.在案证据不能证实华普公司实施了“虚构事实，隐瞒真相”的行为。华普公司按己方理解和交易习惯履行合同，按约定以领取的发票与路桥公司进行结算，按时向路桥公司报送发票收入统计表而非财务报表，案发后路桥公司于2016年9月2日还发函进行确认，因此，不能认定华普公司实施了“虚构事实，隐瞒真相”的行为。
6.在案证据不能证实路桥公司“被华普公司欺骗而陷入错误的认识”。从本案情况看，停车收费客观上存在不要票据现金交付的事实，路桥公司知道或应当知道华普公司的实际收入比领取、使用的发票总额高。发包方的工作人员邓海等证实，其曾将华普公司的实际收入比发票收入高的情况报告给公司经理，但公司没有处理，且案发后路桥公司发函给华普公司要求以发票结算，不存在路桥公司受骗的情形。
7.年停车费收入及分成比例由双方采取一年一议方式议定，案发时合同未到期，双方未最终结算。路桥公司财务负责人梁坤雄、财务人员崔樱樱的证言证实：承发包合同到期后，路桥公司会对华普的财务账目进行核对清算。
综上，本院认为，因在案证据不能认定华普公司具有非法占有的目的，并实施了虚构事实、隐瞒真相、占有路桥公司款项的行为，不具备合同诈骗罪的主、客观要件，不构成合同诈骗罪；同理，作为华普公司直接负责的主管人员翟某某，亦不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见成立，本院依法采纳。广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为上诉单位华普公司、上诉人翟某某在履行合同过程中，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取路桥公司分成款共计7，519，559.53元，其行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，理由不充分，不予采纳。经本院审判委员会2018年第31次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01刑初16号刑事判决。
二、上诉单位南宁华普正方泊车建设管理有限公司无罪。
三、上诉人翟某某无罪。
四、南宁市公安局冻结的南宁兴海明远泊车技术服务有限公司名下光大银行南宁分行的账户79×××85账户资金1200万元，由南宁市公安局依法解除冻结。
本判决为终审判决。
审判长 陆洪鸣
审判员 雷振霞
审判员 黎兆丰
二〇一八年十二月二十七日
书记员 陈 霜