(以办理贷款为名，行偿还债务之实，借款2100万二审无罪)

观点提取：1、关于沈某某是否隐瞒其资不抵债的事实。现有证据尚不能证实沈某某隐瞒其资不抵债的事实，在卷证据显示沈某某相关房产多次抵押、解押、再抵押的情况，但不显示沈某某及其公司整体资产价值数额和欠债数额，现原判决认定沈某某隐瞒资不抵债事实的证据尚不确实、充分，

2、关于沈某某是否具有非法占有的故意，证据显示沈某某借款后部分用于解押房产、偿还债务，且一直认可欠款并与被害方联络商议还款，认定其逃匿、挥霍财产的证据不足，故现有证据尚不足以证实沈某某在借款、还款过程中主观上具有非法占有的故意

河北省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）冀刑终431号

　　原公诉机关河北省石家庄市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）沈某某，男，**年月日出生，汉族，大学文化，户籍所在地及住址北京市区。因涉嫌犯票据诈骗罪于2014年4月14日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年5月19日被逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。

　　辩护人徐士杰，河北北方国立律师事务所律师。

　　河北省石家庄市中级人民法院审理石家庄市人民检察院指控原审被告人沈某某犯合同诈骗罪一案，于2018年5月28日作出（2015）石刑初字第00010号刑事判决。原审被告人沈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年12月20日公开开庭审理了本案，河北省人民检察院检察员李英波、张宏亮出庭履行职务，上诉人沈某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判决认定：2011年6月，被告人沈某某称其周转资金、办理贷款为由，骗取被害人何某1及其母亲刘某1信任，向其借款2100万元。沈某某收到2100万元后，分多笔多次将该2100万元转入沈某2、刘某2、刘某3、高某、王某、沈忱等人的个人账户，并在该几人账户中循环转款，最终用于偿还其个人债务，致使被害人1449万元不能偿还。

　　原审法院经庭审举证、质证的下列证据：

　　1、石家庄市公安局经济犯罪侦查支队受案登记表、立案决定书证明：2013年9月29日被害人何某1来该队报案称，2011年初，被告人沈某某以其公司需周转资金为名，用“宇然文化”一张支票做抵押向何某1借款50万元。2011年6月沈某某以拥有4亿元资产为由向何某1融资1500万元，并承诺每月给其近100万元分红（财务费）。后何某1母子多次催促沈某某还款，但沈某某以拥有3亿元资产不会不偿还为由，于2011年10月再次向何某1提出借款600万元，并称如不能帮助其度过难关，之前借给沈某某的资金就无法偿还。为收回借款，2011年10月18日，何某1将600万元转给沈某某融资，沈某某在得到600万元后又多次提出借款，何某1因沈某某未偿还前款未同意，并多次找沈某某追要借款，但沈某某均未偿还，沈某某在向何某1母子支付651万元“财务费”后于2013年3月逃匿至今。该局于2014年4月8日立案。

　　2、北京市公安局通州分局到案经过证明：2014年4月12日8时许，侦查人员在通州区潞邑西路16号门前将沈某某抓获。

　　3、北京市宇然文化发展有限公司企业设立登记审核表、公司章程、验资报告、企业法人营业执照、增值税纳税申报表证明：法定代表人沈某某，注册资本200万元，股东沈某某140万元、刘某240万元、刘某320万元；经营范围，组织文化艺术交流、展览、讲座，文化信息咨询，零售文化用品、工艺美术品、贺卡、文具、纸张、印刷材料，提供劳务服务。

　　4、北京市康某来文化有限责任公司企业法人营业执照、企业变更登记申请书证明：法定代表人刘某2，注册资本50万元；经营范围，组织文化艺术交流，承办展览展示，销售纸张、印刷装帧材料。

　　5、何某1、刘某1控告材料，证明其报案情况。

　　6、石家庄市公安局接受证据清单证明：接受何某1提交沈某某与刘某1签订2100万元借款协议一张，协议日期2012年1月14日；北京银行转账支票，出票日期2011年12月16日，出票金额1500万元，票号GE/0230674454。

　　7、报案人何某1出具的借条证明：2012年1月14日，沈某某从刘某1、何某1处借款合计2100万元，2011年12月已付清财务费用4%，余2.5%财务费用未付，待上述本金还清后另行结算。2011年12月之前的财务费用已结清，2012年元月始付财务费用3%，按月结清，余3.5%费用待本金结清后另行结算，沈某某及名下公司的资产及产品为此借款行为承担无限连带责任。之前沈某某与刘某1、何某1签署的一切借据作废，以此据为准。沈某某签名。

　　8、报案人何某1出具的北京银行八里庄支行转账支票证明：出票日期2011年12月16日，转账金额一千五百万元整，票号GE/0230674454，签章为北京市宇然文化发展公司财务专用章及沈某某手章。

　　9、证人张某1、曹某1出具的书面证明：何某1于2011年6月24日下午3时许，在泽龙大厦701房间用张某1电脑转账两笔500万元，共计1000万元整，在场人有何某1、曹某1、张某1。

　　10、北京鼎盛典当有限责任公司当票证明：2011年9月28日，北京鼎盛典当有限责任公司接收典当人沈某1北京市朝阳区西大望路3号1-C207室房产，实付金额215.6万元。

　　11、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴文字[2014]42号鉴定书证明：北京银行转账支票（30674454）上的手写体字迹与沈某某书写材料四页不是同一人书写。

　　12、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴文字[2014]93号鉴定书证明：北京银行转账支票（30674454）上的手写体字迹与何某1书写材料2页、刘某1书写材料1页上的字迹均不是同一人书写。

　　13、北京市西城区民政局婚姻档案室结婚登记审查处理表、离婚协议书证明：沈某某与刘某2于2012年3月30日离婚，2012年4月19日结婚，又于2012年5月16日离婚。

　　14、北京银行宇然公司账号对账单（01******************84）、北京银行八里庄支行营业部北京康某来文化有限责任公司账号对账单（01*****************76）、沈某某银行交易明细，证明其资金往来情况。

　　15、沈某某、刘某2名下房产告知单、房屋买卖合同、房屋抵押合同、房屋登记表载明：刘某2，北京市朝阳区大望路3号1-C209室，该房产已出卖并过户；沈某某、刘某2，朝阳区京通苑18-1-105室，该房产已抵押；刘某2，朝阳区大望路3号1-C206室，该房产已出卖并过户；刘某2，朝阳区京通苑7-1707室，该房产已出卖并过户；刘某2，朝阳区京通苑15-1-107室，该房产已抵押；沈某某，西城区陶然亭路2号9-6-601室，该房产已出卖并过户；沈某某，西城区陶然亭路2号1-4-407室，该房产已抵押；沈某某，西城区陶然亭路2号1-4-406室，该房产已抵押。

　　16、报案人何某1陈述：2010年，沈某某陆续向其家借过几次钱，都是一二百万，每次都能按约偿还。2011年6月15日，沈某某来其岳父曹某2公司泽龙大厦7楼见其和母亲刘某1、父亲何某2，说他在北京有12套房产，并给其看了房产产权证明，他说房产在北京招商银行做抵押，因房产升值，想向其母亲借款1500万元将上述12套房产解押，然后再以这12套房产做抵押，以他名下的“北京宇然文化发展公司”名义做企业经营贷款，从北京市民生银行贷款5000万元，半年左右审批下来，新贷下来后偿还其1500万元借款，一部分用来经营他的公司。沈某某所说12套房产不全在沈某某名下，有他妻子刘某2，有他哥哥沈某1。沈某某说可以给其一张北京宇然文化发展公司转账支票，贷款审批下来后直接到北京宇然文化发展公司账户上，其可拿着转账支票直接兑付，并承诺每月支付6.5%利息。因之前沈某某借钱都能按时还款，其就答应借款给他。当天，沈某某给其出具一张以北京宇然文化发展有限公司名义开具的1500万元转账支票，兑付日期为2011年12月16日。当时其朋友袁某1及其司机孙某在场。当日，其用父亲何某2名下工商银行卡（卡号62×××95）通过网银给沈某某招商银行卡（41×××77）转款400万元，6月16日，其又让李小伟通过其工行卡（62×××32）给沈某某招商银行卡（41×××77）转款100万元。6月24日，其通过其工商银行卡（62×××43）分两笔以网银给沈某某招商银行卡（41×××77）转款1000万元，每笔500万元。其和家人共给沈某某转款1500万元。其和父亲转的1400万是其在公司（石家庄市泽龙大厦）通过网银转的。双方没签订1500万元借款协议，其认为有1500万支票做保证就不用签协议。2011年11月，沈某某又提出向其和父母借600万元，他说5000万贷款遇到些问题，还需600万解决，5000万元贷款审批下来后连同之前1500万元一起偿还，并说如不帮他度过难关之前的1500万元借款也无法偿还，其怕5000万元不能贷下来，1500万借款无法兑现，就同意再借给沈某某600万。11月23日，其用农业银行卡（62×××14）以网银转款方式转给沈某某招商银行卡（41×××77）400万元，11月24日，其用农业银行卡（62×××14）以网银转账方式转给沈某某招商银行卡（41×××77）200万元，两次共转600万元。这600万元借款沈某某和其母亲刘某1签订一份借款协议，约定每月支付6.5%利息。2011年12月16日，1500万元借款到期后其让石家庄泽龙房地产开发有限公司会计刘敬梅拿着沈某某给其的转账支票去石家庄泽龙房地产开发有限公司开户银行兑付，银行说该支票账户没钱，且支票过期无法兑付。其问沈某某是怎么回事，沈某某说贷款没审批下来，可以给其签个借款协议。2012年1月14日，沈某某来石家庄在泽龙大厦7楼与其母亲刘某1签订一份2100万元借款协议，把之前签订的600万借款协议收回。2100万元借款协议具体内容是沈某某向其和母亲借款数额、起始时间及结算方式。协议中所载“财务费用”实际是利息。沈某某没按协议约定偿还本金及利息。其母亲和沈某某签订完协议后沈某某再也没支付利息或本金。后其多次找沈某某，沈某某以种种理由推脱，拒不偿还，现已联系不上沈某某。2011年6月至签订该协议时沈某某陆续支付利息共计651万元人民币，签协议后就没利息了。651万元财务费是沈某某以其个人名下招商银行卡（41×××77）和北京万象画林文化传播有限公司账户分多笔转到其招商银行卡（41×××66）及其母亲招商银行卡（62×××88），还转到其兄王建隆北京好运顺福商贸中心公司账户上和其朋友袁某1北京尚某商贸有限公司、北京海尉蓝天国际贸易有限公司、北京大泽正元科技有限公司账户上。其实际损失是1449万元。

　　17、刘某1所证情节与何某1所证基本一致，证明自2012年1月14日其与沈某某在石家庄万元借款协议后就再没支付利息，亦联系不上。

　　18、证人袁某1（何某1朋友）证明：2011年6月，其和司机孙亮来石家庄市泽龙大厦7楼找何某1父母刘某1、何某3谈借款事宜，刘某1、何某3说有个北京的朋友也想从他们那借钱，让其帮着把把关。当天21时，其在泽龙大厦7楼见到沈某某，沈某某说他在北京有12套房产，并出示12套房产的产权证明原件，房产证上都有银行抵押登记章，其中有几套房产登记在沈某某母亲名下，其余是沈某某名下。沈某某说12套房产在北京招商银行有抵押，因房产升值想向何某1父母借款1500万元到2000万元，先将房产解押，再以公司经营贷款名义从北京民生银行贷款5000万元，一部分偿还何某1父母借款本息，一部分用来经营自己的公司。何某1父母觉得还行，就与沈某某签订借款协议，并让何某1将借款转给沈某某招商银行卡。是何某1母亲刘某1与沈某某签订的借款协议，约定借款金额1500万元左右，利息4%-5%，利息按月支付，借款期限2011年底。（公安机关出示何某1提供的2012年1月14日刘某1与沈某某签订的2100万元借款协议）协议内容差不多，但不是这份协议，因双方签订的时间与其在场时间不一致。双方商谈借款事宜和签订该借款协议时有其、孙某、何某1、刘某1和何某3在场。何某1将约定款项通过网银支付给沈某某，其看过何某1网银流水，沈某某也支付过部分利息。后来何某1家人说沈某某从2012年3月之后再没支付过利息也未偿还本金。

　　19、证人曹某1（何某1同事）证明：2011年6月24日，其和张某1正在泽龙大厦701室用张某1的电脑上网，何某1进来说用电脑转款，他拿着U盾操作两次，共转款1000万元，其、张某1、何某1三人在场。

　　20、证人张某1所证情节与证人曹某1所证基本一致。

　　21、证人张某2（北京鼎盛典当有限责任公司经理）证明：沈某某拿房产做抵押在北京鼎盛典当有限责任公司陆续借过1000多万，都还了。2011年7月1日，沈某某将300万元汇入其工商银行账户（02×××40）还其公司借款，汇入个人账户能即时到账，钱到账后其再交给公司。2011年6月17日，北京康某来文化有限责任公司汇入北京鼎盛典当有限责任公司工商银行账户370万元，这笔钱也是沈某某还其公司借款。

　　22、证人张某3（北京鼎盛典当有限责任公司董事长）证明：沈某某用房产做抵押在其公司做借款。2011年6月25日，沈某某汇入其招商银行账户（账号52×××21）225万元还其公司借款。

　　23、证人李某（北京中宏百业投资管理公司业务员）证明：沈某某以北京宇然文化传播公司股权进行质押于北京中宏百业投资管理有限公司陆续借过几百万，沈某某的借款已还清。2011年11月30日，沈某某将38万元汇入其银行账户（62×××85）是还其公司借款。

　　24、证人亓某（北京中宏百业投资管理公司业务员董事长）证明：至2012年上半年，其与沈某某一直有经济往来，有公司的也有其本人的。2011年7月1日，沈某某汇入其招商银行账户（62×××85）200万元，沈某某还2011年3月的借款。

　　25、证人高某（北京宇然文化传播有限公司员工）证明：2010年至2011年下半年，其在沈某某北京宇然文化传播公司上班，其与沈某某无经济往来。其在招商银行开办的62************25账号卡一直由沈某某使用，2011年6月至2012年2月，该银行卡曾多次与沈某某名下账户有资金往来，其不清楚转账这事。

　　26、被告人沈某某供述：北京宇然文化发展有限公司是其个人出资，他人是挂名股东，未参与经营。公司无专职会计，有过出纳，财务上其说了算。后其资金链发生困难，至今还在资产清算过程中。该公司出具的支票在公司开户行北京银行八里庄支行购买，由其负责签发。2011年6月30日其将公司在开户行北京银行八里庄支行的预留印鉴进行了变更。其公司开具的票号30674454、金额1500万元的北京银行转账支票，其给刘某1的是空白支票，具体日期记不清，支票上笔迹不是其亲笔签名，这张空白支票是为给对方诚信表示，不作为付款凭证，公司变更预留印鉴其忘记通知刘某1。其经介绍认识刘某1后陆续找她借过款，均已偿还。2011年6月中旬，其又给刘某1打电话说需资金周转借钱。2011年6月15日、16日，刘某1用她爱人老何和李晓伟的卡给其招商银行卡（41×××77）打款500万元；6月24日，何某1给其招商银行卡（41×××77）分两笔打款1000万元，每笔500万元；2011年11月下旬，其给刘某1打电话说需资金周转要借钱，11月23日、24日，何某1给其招商银行卡（41×××77）打款400万和200万，上述款项均用于资金周转，其中，2011年6月24日，何某1分两笔给其招商银行账号转款1000万元，用于偿还其债权人的本金和利息，还有用于艺术品投资，2011年6月15日和16日，何某1分两笔转款500万元，其在沈某2、刘某2、刘某3、高某、王某、张某4之间进行转款，有370万元转给鼎盛典当还债。2012年1月14日，其与刘某1、何某1签订2100万借款协议，之前的协议相应作废，约定其从刘某1、何某1处借款合计2100万元，每月支付刘某1、何某16.5%财务费用，由其及其名下公司资产和产品对此借款行为承担无限连带责任，之后其没还过刘某1、何某1这2100万元。其名下资产主要是房产，有其本人名下的，还有刘某2、沈某1、刘某3名下，这些房产均都是其出资购买，2012年末其对房产开始处理。其偿还借款赎回房产后又押给金融机构，名下资产抵押或变现后没有偿还给刘某1、何某1的借款，均偿还其他债权人了。

　　27、沈某某的户籍证明，证实沈某某的身份信息。

　　一审辩护人提供经庭审举证、质证并予以确认的证据：

　　1、沈某某、刘某1签署书面材料证明：今刘某1从其招商银行卡（62×××88）转给沈某某招商银行卡（41×××77）人民币贰佰万元整，并原路径返还上述金额。今刘某1从其招商银行卡（62×××88）转给沈某某招商银行卡（41×××77）人民币叁佰万元整，并让沈某某将此款汇给刘某1工商银行卡（62×××30）。对此操作双方认可并已办理。沈某某、刘某1签字，2012年3月28日。

　　2、沈某某与刘某1短信记录，证明2012年至2014年4月沈某某与刘某1短信联系情况。

　　原审法院认为，沈某某以还抵押款再向银行贷款为名向何某1、刘某1借款，证人张某2、李某等均证实沈某某确向相关金融机构还款解除房产抵押，但其解押房产后并未积极办理银行贷款以偿还被害人，其非法占有被害人财产的目的明显，已构成合同诈骗罪。被告人沈某某隐瞒其资不抵债的事实，以资金周转为由取得被害人刘某1、何某1信任，骗取被害人财产，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决认定被告人沈某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三十万元，违法所得继续予以追缴。

　　沈某某上诉及其辩护人辩护主要提出：1、沈某某没有虚构事实、隐瞒真相的行为，也没有隐瞒资不抵债，沈某某在借款时就将自己房产被抵押、借款用于资金周转等情况如实告知了出借方。2、沈某某没有非法占有的目的，沈某某与刘某1多年合作，信用良好，此次借款2100万元也已支付651万元，沈某某虽因资金链断裂难以还款，但多次与刘某1协商以资抵债，至案发前始终与刘某1短信联系。因此，沈某某不构成合同诈骗犯罪，应宣告无罪。

　　河北省人民检察院检察员出庭意见主要提出：该案有的事实尚不清楚，且影响对被告人沈某某的定罪，建议撤销原判，发还重审。1、一审判决认定沈某某隐瞒资不抵债的事实，但卷中认定隐瞒资不抵债的证据尚不充分。现有证据不能证实沈某某借款时的资产价值数额，也不能证明沈某某对外的欠债数额，一审判决认定沈某某隐瞒资不抵债的事实，证据不充分。2、一审判决认定沈某某在房产解押后，未积极办理银行贷款偿还被害人，故具有非法占有的目的。但本案认定非法占有目的的证据尚不充分。从沈某某的供述看，沈某某一直认可向刘某1借款2100万元的事实，但不承认有非法占有的目的。从沈某某的行为看，认定沈某某逃匿的证据、挥霍财产的证据不足，从行为难以推断出具有非法占有的目的。因此，建议发还重审。

　　经审理查明，2011年6月、11月，上诉人沈某某称其需周转资金、办理贷款，向何某1及其母亲刘某1两次借款共计2100万元，沈某某收到2100万元后用于解押房产、偿还个人债务，至2012年1月，沈某某共向何某1、刘某1支付651万元，尚有1449万元未能偿还。

　　认定上述事实的证据有沈某某与刘某1签订的借据、银行交易明细、鉴定意见、房产告知单、房屋抵押合同、何某1、刘某1、张某2、张某3、李某、亓某等人证言、上诉人沈某某供述等。

　　关于沈某某及其辩护人所提沈某某不构成合同诈骗犯罪的上诉理由和辩护意见，河北省人民检察院出庭检察员所提认定沈某某隐瞒资不抵债的证据不充分、认定沈某某非法占有目的的证据尚不充分、建议发还重审的出庭意见，本院评判如下：1、关于沈某某是否隐瞒其资不抵债的事实。刘某1、何某1证实沈某某借款时称自己实力雄厚，因资金周转需要借款来解押房产再贷款，并以公司和个人资产进行担保；沈某某供述其借款理由与刘某1证言相符，并供述其在借款时资产状况良好，能够偿还借款；在卷证据显示沈某某相关房产多次抵押、解押、再抵押的情况，但不显示沈某某及其公司整体资产价值数额和欠债数额，现有证据尚不能证实沈某某隐瞒其资不抵债的事实，原判决认定沈某某隐瞒资不抵债事实的证据尚不确实、充分，对出庭检察员该意见予以采纳。2、关于沈某某是否具有非法占有的故意。在卷证据证实，沈某某以解押房产进行资金周转为由，2011年6月、11月向刘某1、何某1借款共计2100万元，其将1000余万元用于解押房产，其余款项用于偿还个人债务，沈某某至2012年1月共偿还651万元，同年2月双方重新签订借据，沈某某认可还欠刘某1、何某1本金2100万元，同年3月刘某1再次出借给沈某某200、300万元，沈某某按照刘某1出借的银行原路径已返还刘某1，至2014年4月被拘留，沈某某对拖欠借款的事实一直认可，虽无力归还欠款，但保持与被害方联络并短信商议还款方案；出庭检察员亦认为认定沈某某逃匿的证据、挥霍财产的证据不足，从行为上难以推断出沈某某具有非法占有的目的。故，现有证据尚不足以证实沈某某在借款、还款过程中主观上具有非法占有的故意，对出庭检察员该意见、沈某某及其辩护人该理由予以采纳，对出庭检察员建议发还重审的意见不予采纳。

　　本院认为，原判认定沈某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：

　　一、撤销石家庄市中级人民法院（2015）石刑初字第00010号刑事判决。

　　二、上诉人（原审被告人）沈某某无罪。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 王 琪

　　审判员 石明辉

　　审判员 康立广

　　二〇一九年一月二十八日

　　书记员 崔佳伟

　　刘少芳