欺骗客户进行非法对赌外汇交易并抽取佣金的行为定性——符某某、岳某某合同诈骗案

2007 年 2 月，被告人符某某、岳某某经商量决定筹建一家公司从事非法外汇保证金交易牟利 。 同年 3 月27 日，符某某提供开办费用并出资租赁泰达商务 大厦27D 房 ， 找中介公司在海南省工商局注册成立海南 中盈投资管理有限公司（ 以下简称中盈公司），注册 资金为人民币 200 万元，股东为“蔡海 ”（符某某找人伪造该身份证）、岳 某 某，各 占 50%股份，法 定 代表人 为“蔡海” ，公司经营范围为投资咨询、投资管理中介服务等。公司由符某某负责资金管理 ， 岳某某负责外汇交易技术管理。公司成立后，符某某出资购买了电脑、 空调、办公桌椅等办公设备 。硬件准备就绪后，符某某、岳某某决定以私购外汇保证金交易软件作为交易平台 ， 收取客户的交易保证金后，不将资金汇给境外交易商， 由公司 与客 户“对赌 ”，利 用客 户交 易知识、心 态 方 面 的缺陷， 以及收取佣金（每手 50 美元）和 点差（即买入价 与沽盘价之差，每手约 50 美元）方式，赚取客户保证金。

具体流程为 ：符、岳设立公司并制作了大量的培训 和宣传资料，谎称交易系通过正规交易平台 ，公司只收取交易佣金→ 中盈公司通过虚假宣传和采取发放底薪和返佣方式招募经纪人，发展 了客户，双方签订《客户协议》 约定客户通过在 ODL 公司开户，ODL 公司提供交易平台 ，该内容为虚假， 实际为符某某或岳某某在租赁的“ 交 易平 台 ”进行后 台操作，将取得账户和密码提供给客户 ，谎称是由 ODL 公司提供的账户和密码→客户的交易实际没有进入市场 ，只是进入公司交易平台，客户如果盈利就不是从市场上获得 ， 而是需要公司自掏腰包填补，相反如果客户亏损， 实际款项也不是亏损到市场中 ， 而是进入公司腰包→ 中盈公司收取的保证金均由符某某实际控制 ， 并未按宣传和协议约定交ODL 公司→ 符某某将大部分款项用于公司开支、 退还保证金、发放工资及佣金→2007 年 7 月底，除用一辆猎豹车抵押工资外， 中盈公司无法退还保证金 ，符某某、岳某某无法找到，被害人报案。

［审判结果］

海口市人民检察院于 2009 年 6 月 23 日对被告人符某某、 岳某某以合同诈骗罪提起公诉 ，被告人符某某、岳某某及其辩护人辩称 ：符某某、岳某某的行为不构成诈骗罪 。海南省海 口市中级人民法院于 2009 年12月 21 日一审以合同诈骗罪，判处被告人符某某有期徒刑 12 年，剥夺政治权利 3 年，并处罚金人 民 币 2 万元 。被告人岳某某有期徒刑 10 年，并处罚金人民币 1万元。被告人不服提出上诉 ，海南省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

本案的争议点在于被告人符某某、 岳某某的行为构成合同诈骗罪，还是构成非法经营罪。

第一，从本质上看，被告人符某某、岳某某的行为不是非法经营行为 。 非法经营在本质上仍然是一种经营行为 ， 行为人所谋取的是通过经营法律法规特许经营的商品或提供服务 ，获得经营收入和成本的差额（即利润）。 但本案中，二犯罪嫌疑人的行为实际上是欺骗了客户 ，根本没有提供真实交易服务 ，他们所取得的直接就是客户的保证金本身 ， 因此这根本不是一个经营行为，不能认定为非法经营罪。

第二，被告人符某某、岳某某主观上具有非法占有的故意 ，客观上实施了在签订或履行合同的过程中， 隐瞒真相骗取对方当事人财物的行为。

1． 在客观方面 ，二犯罪嫌疑人谎称交易系通过正规交 易平 台， 由 ODL 公司提供的账户和密码，资金交ODL 公司，公司只收取交易佣金。但实际上，客户的交易并没有进入市场 ， 只是进入公司自己交易平台，“亏损 ”实际全部归公司所有， 资金均由符某某实际控制。即犯罪嫌疑人隐瞒了实为对赌的事实真相 ， 也根本没有履行合同的行为 ， 可以认定行为人实施了在签订或履行合同的过程中，虚构事实、 隐瞒真相，骗取对方 当事人财物的行为。

2 ．按刑法通说，非法占有是指永久性地非法掌握、控制他人财物的意图 ， 在司法实践中的具体判断需紧密结合案情，坚持主客观一致原则 ，主要从是否有实际履行能力、是否有积极履约行为、标的物处置情况、事后表现等方面进行综合分析判断。本案中，正确区分非法对赌交易与诈骗犯罪在主观方面的差异 ， 是准确认定二犯罪嫌疑人主观故意的关键 。 对赌交易是指客户的交易实际没有进入市场， 只是进入公司交易平台 ，在这种情况下，客户如果盈利就不是从市场上获得 ，而是需要公司自掏腰包填补 ，相反如果客户亏损， 实际款项也不是亏损到市场中，而是进入公司腰包 ，这实际类似于赌博活动。而诈骗犯罪是典型的目的犯罪 ，行为人追求的就是非法占有对方当事人财物。结合本案 ，要直接证明二犯罪嫌疑人具有非法占有的目的 ， 就必须进一步证明所谓交易只是幌子， 即使客户操作正确盈利了，也根本不能顺利拿到应得的利润 。 本案确在客观上发生了保证金无法退还的情况 ，但没有二犯罪嫌疑人关于不给客户出金进行共谋的证据 ， 符某某将大部分款项用于公司开办及经营、退还保证金及工资发放等 ，没有用于挥霍或偿还个人其他债务等的证据 。仅凭现有证据 ， 直接认定二犯罪嫌疑人主观上具有非法占有的目的尚存在一定问题 。但从以下事实可以推断出符某某、岳某某主观上具有非法占有的目的。

（1） 从犯罪嫌疑人、被害人的关系及履约情况上看，诈骗罪（含合同诈骗）作为侵犯财产犯罪，本质在于以骗取财 ，被害人被骗陷入认识错误而交付财产 ，行为人处于掌控的优势地位。而赌博、对赌属于妨害社会管理秩序行为 ， 虽然行为人主观上肯定也是要获取他人财物 ，客观上也会给他人财产造成损失 ，但从根本上讲双方的地位是平等的， 决定赢输的主要是偶然因素。 从本案的合同履行情况和交易方式上看， 符某某、岳某某明显处于掌控的优势地位。按合同约定，“ 交易”要通过正规交 易平 台， 由 ODL 公司提供的账户和密码， 资金交 ODL 公司 ，而实际上这些情况是虚构的 。 二人深知“交 易 ”实情，并收取佣金，符某某、岳某某根本没有实际履约能力， 也没有积极履约行为。

（2）从向客户收取高额佣金和点差方面看，按合同履行， 即通过正规交易平台， 由 ODL 公司提供的账户和密码， 资金交 ODL 公司 ，客户提出出金申请后三日内要退保证金给客户 ， 这是向客户收取高额佣金和点差（合占保证金的 10%）的前提。但实际上，该“交易”根本不存在 ，符某某、岳某某根本就不应该收取佣金和点差。对此，符某某、岳某某是心知肚明的，仍然欺骗客户及经纪人进行所谓“交易 ”，并收取佣金和点差，显然是为了非法占有客户保证金。

（3）从中盈公司注册和资金投入方面看，在正常情况下，抛掉佣金和点差因素，外汇按金交易（含对赌）会有赚有亏 ，符某某作为投资人应当投入一定自有资金以保证客户出金。从中盈公司注册和资金状况上看 ，实际上其以“蔡海”（身份证照片为符某某，系伪造）为名，找他人代办注册公司 ，没有实际投入资金。该利用假身份证和没有实际投入的行为说明 ，符某某从一开始就没有打算让客户盈利出金， 也根本没有进行出金的必要资金准备，该事实可间接证明符某某有非法占有的故意。

（4）从事后表现看，符某某、岳某某均有逃匿行为，该事实可间接证明符某某、岳某某有非法占有的故意。

综上，被告人符某某、岳某某的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件 ，构成合同诈骗罪 ，法院裁判是正确的。