“非法占有目的 ”之误解与纠正

摘 要 ：长期以来，刑法学界认为，“非法占有为 目的 ”是财产犯罪构成要件的主观要素，刑法上的占有和所有不同于民法上的占有和所有。在民法典时代，该论点缺乏理论基础和法律依据。在比较分析各个国家和地区关于“非法占有目的 ”的学说后，基于刑法谦抑原则和法秩序统一性原理， “非法占有目的 ”实质上就是“非法所有目的 ”，其内容包括排除所有权意思和取得所有权意思两方面， 并将“非法所有目的 ”作为刑民关联案件实体判断的一个重要方法。

关键词： 占有；所有；刑民关联；判断方法；误解与纠正

财产犯罪是我国刑法的重要组成部分 ，在刑法规定的罪名中占有较大的比重。以非法占有为目的， 是我国部分财产犯罪的构成要件，也是刑民关联案件实体判断的一个重要方法，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。如何正确理解和认定 “ 非法占有目的 ” ，特别是如何正确理解和认定“ 占有 ” 以及“非法占有 ”的涵义 ，是我国刑法学界长期争论悬而未决的问题。我国《民法典》颁布实施后， 有必要结合民法理论及民法典的最新规定， 从法秩序统一性角度， 基于刑法犯罪构成要件和刑法理论加以澄清。

一、民法与刑法关于“ 占有 ”的各自表述与评析

占有概念沿袭自罗马法， 在大陆法系主要国家民法中均有规定 ，而 “非法占有目的 ”是以德国， 和日本为代表的大陆法系国家涉财产犯罪构成要件的主观要素，因此无论是民法学者还是刑法学者，都会对“ 占有 ”和“非法占有目的 ”有所涉猎。那么 ，刑法上的占有是否等同于民法上的占有？ 刑法是否存在一套不同于民法的占有概念？ 如果这些问题不解决 ，准确区分民事财产纠纷与刑事财产犯罪以及司法实践中的类案不同判等问题就难以有效解决。

（一） 民法占有概念的含义及功能

民法的占有制度来源于罗马法和后来的日耳曼法。有学者通过考察认为， 罗马法中占有（possessio）是对物有事实 的管领力。①可见早在罗马法 ，占有与所有分离 的观念 已经形成 。 罗马法中的占有 ，可以说是所有权 的外部形象 ，或者如耶林所表述 的 ， 占有是对物在事实上 的支配 ，而所有是对物在 法律上的支配 。②在现代 ， 占有 已成为物权法 的一项重要制度 。我 国《 民法典 》 虽然在物权篇 中对占有制度作了专门的规定 ，但没有就占有概念作出明确的 规定。民法理论认为 ，占有 是对于不动产或者动产事实上的控制与支配。所谓控制 ，即物处于占有人 的管理或影响之下 。所谓支配 ， 即 占有人能够对物加以一定的利用。 ①

罗马法关于占有的社会作用， 代表说主要有四种： 一是占有人人格之保护， 二是占有人意思之保护，三是所有权之保护，四是社会的和平之保护。罗马法中占有制度，以占有诉权为中心。②我国民法学者认为，占有制度的事实功能有：（ 1）维持社会的和平与秩序；（2）表彰本权（得为占有的权利） ，所有权、用益物权、担保物权及债权等， 皆为本权；（3） 取得本权的功用；（4） 义务负担的功用。③笔者认为，除上述功能外， 占有还有动产物权变动的公示作用。此外 ， 占有还有高效救济本权保护不足之作用。正如有的学者所说，权利的救济本来应该根据权利的本身来主张，但是否有本权在证明上比较困难，占有证明相对比较容易， 基于占有诉权可以救济本权保护的不足，④我国《民法典》规定对侵犯占有可以提起占有之诉，赋予占有人返还原物及孳息的请求权、排除妨害或者消除危险的请求权以及损害赔偿请求权。

（ 二）对刑法占有概念的质疑与澄清

刑法援引了源自民法的占有概念，但是在内涵和外延上又有所不同。如有学者认为， “刑法中的占有主要用于认定财产犯罪来维护社会秩序， 关注的重点则是财物为人控制支配的事实。 ”⑤有学者从另一面强调保护占有（包括不法占有） 的重要性， 认为刑法如果只保护本权， 不保护合法占有的权利 ，不利于市场经济的发展。刑法对违禁品与赃物的占有进行保护，对于民法不予保护的财物，刑法之所以保护，是为了维护社会秩序的稳定，禁止任何人随意侵害和剥夺该占有，对于非法占有的财物， 只能依据法定程序予以没收或者归还权利人。 ⑥归纳起来， 我国刑法学者认为刑法上的占有与民法上的占有存在三个区别。

一是刑法上的占有仅承认现实的占有。民法上有间接占有、占有辅助等法律拟制的占有 ，而刑法上的占有更强调占有的现实性。刑法上对占有被侵夺的判断是基于客观现实，倘若依据观念上的占有认定占有的侵夺 ，有违主客观相一致原则，对于认定犯罪并无意义。具言之，侵占罪的构成是以非法占有为目的将他人所有自己占有的物变为自己所有，如若刑法也承认间接占有，则会出现行为人既侵犯所有权人的占有，同时又侵犯其物权，造成法律适用的混乱。

二是刑法上的占有无需明晰的占有意思。刑法中对占有保护的实质是维护占有背后所保护的财产秩序，使物的权属与变动保持相对稳定，而这种稳定的实现基于的是人的行为对物形成一种实际的支配与控制力，而非人通过主观意思表示 ，也非源于观念上的受领与支配。 “刑法上对占有意思要求比较宽松， 无论占有人是为自己占有还是为他人占有， 是基于所有权人、用益权人的意思， 还是暂时受领的意思 ，均认为具有刑法上的占有意思 ”。⑦而民法上的占有强调的是占有人对物的支配地位， 占有本身在民法上具有财产意义。换言之，占有是确定权利归属的事实状态，同时占有本身也包含着事实上的权利， 而对于这种权利的行使，当然要以真实的意思表示为要件， 从该角度而言， 民法上的占有意思较刑法来说更为必要。

三是刑法对占有的保护不局限于合法占有。法益与合法权益的外延并非完全重合， 刑法对非法占有的保护即对法益的保护， 而非承认其本身的合法性， 这体现了刑法对社会秩序的规范作用。对于非法占有状态的恢复， 需要权利人依照法定程序行使权利， 这旨在规范人的行为 ，杜绝不合理的私力救济。⑧

① 最高人民法院物权法研究室编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社 2007 年版，第 698 页。

② 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 526 页。

③ 陈华彬：《我国民法典物权篇占有规则立法研究》，载《现代法学》2018 年第 1 期，第 44 页。

④ 童伟华：《所有权与占有的刑、民关系》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009 年第4 期，第 84 页。

⑤ 朱铁军著：《刑民实体关系论》，上海人民出版社 2012 年版，第 91 页。

⑥ 卢政宜：《民刑中的占有理解分析——法益的保护视角》，载《社会科学战线》2019 年第 12 期，第 258 页。

⑦ 陈灿平著：《刑民实体关系初探》，法律出版社 2009 年版，第 203 页。

⑧ 吴文博：《刑法上的占有应当做出有别于民法的理解》，载《人民法院报》2021年 9 月 23 日，第 5 版。

在笔者看来，刑法和民法关于占有的所谓区别，本身就是一个伪命题。

其一 ，关于刑法上的占有仅承认现实的占有， 不包括民法上的间接占有、占有辅助、占有继承等观念化的占有， 主张刑法的占有若承认间接占有 ，侵占罪则会出现行为人既侵犯所有权人的占有 ， 同时又侵犯其物权 ，造成法律适用的混乱的观点。即使刑法不承认间接占有 ，也只能说刑法上的占有只是民法上占有的一部分，换言之，上述刑法上占有的适用范围小于民法上占有的范围，民法上占有同样也有现实的占有，即现实的占有是民法上占有的一部分。所以 ，刑法上的占有与民法上的占有并无不同之处。从逻辑上讲，民法上的占有包含了刑法上的占有。

其二 ，关于刑法上的占有无需明晰的占有意思的观点 ，是令人不解的。所谓的占有意思 ，就是事实地支配财物的意思 ，但并不对某一具体财物都有特定的、具体的意思， 只是对自己支配的场所内的财物具有概括的、抽象的意思，通常就够了。 ①由于社会的一般观念侧重于通过考虑财物的所有者、 日常生活经验以及财物的特性来判断占有者， 所以， 物理的事实对占有判断的影响不是绝对的。②观念性的占有在民法上也是存在的， 并不为刑法上的占有所特有。换言之， 刑法上的观念性的占有 ，其含义与民法上观念性占有和间接占有并无二致。观念性的占有只是强调占有不但有实实在在的支配财物， 而且从时间、 空间、 日常生活观念等综合性判断， 即使对财物没有直接管控， 仍然是占有， 如停在马路上的小汽车， 即便所有人回家睡觉， 车仍在自己的占有之中。因此， 将刑法上的占有无需明晰的占有意思作为与民法上的占有的一个区别的观点，显然也是不能成立的。

其三 ，关于刑法上对占有的保护不局限于合法占有， 还应包括对非法占有的保护的观点。以保护法益之名作为保护非法占有的理由， 其本身就是一个悖论。就财产犯罪而言， 刑法的保护法益是公私财产 ，是合法的公私财产，非法行为和非法利益不是法益要保护的对象。

概言之，基于法秩序统一性原理，刑法和民法等其他部门法的关系是后置法和前置法的关系，刑法是其他部门法的制裁力量。 ③这就要求在具体处理某个案件时，前置法和后置法的规范秩序之间不能相互矛盾。在民法规范秩序以外，建立一套有所区别的占有规范秩序，势必造成法规范秩序的冲突和矛盾，导致不同部门法对保护占有秩序的价值取向出现偏差， 也会造成刑法和民法对同一事实作出不同的评判和认定。

二、关于“非法占有目的 ”的学说概述和历史演进

在各个国家和地区的刑法、刑法理论及司法实务中， “ 非法占有目的 ”的称呼不同， 其内涵是否相同呢？比如，“非法占有目的 ”中的“ 占有 ”是指所有权， 还是只是所有权四大权能之一的占有， 或者是两者兼而有之。换言之，取得型财产犯罪保护的法益是所有权？ 占有？还是所有权与占有两者兼而有之？

① 赵秉志主编：《外国刑法学各论（大陆法系）》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 153 页。

② 张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1230～1231 页。

③ 陈兴良：《民法对刑法的影响与刑法对民法的回应》，载《法商研究》2021 年第2 期，第 27 页。

（一） 域外关于“非法占有目的 ”的学说概述

在取得型财产犯罪中 ，大多数国家的刑法都要求主观上具有“非法占有目的 ” ，但对于什么是“非法占有 ” ，如何进行判断始终存在众多的观点和学说，有点“乱花渐欲迷人眼 ”之象。

1. 德国刑法的“ 非法所有目的 ”和“非法获利目的 ”

德国刑法规定的侵犯财产犯罪主要有侵犯所有权的犯罪和侵犯整体财产的犯罪等两种类型。对于如盗窃罪等侵犯所有权的犯罪 ，要求行为人主观上具有故意， 行为人内心具有非法所有为目的。 “这里的非法所有目的，是主观的超过要素，只需行为人在实施盗窃行为时具有这种目的即可， 不需要客观上有将他人财物转为自己或第三人所有的行为 ”。① 对于如诈骗罪等侵犯整体财产的犯罪， 德国刑法第263 条规定主观构成要件为“非法获利目的 ”。

在德国， “ 盗窃罪所保护的法益至少包括所有权 ，对此没有争议。有争议的是， 在所有权之外， 占有是否也是盗窃罪所保护的独立的法益。德国司法判例和学界多数见解对此予以肯定。因为相对于同样侵犯了所有权的侵占罪而言， 盗窃罪的法定刑更高， 这就意味着盗窃行为并非仅仅侵犯了所有权 ， 同时也侵犯了所有权之外的占有。 ”② 本来， 德国刑法明文规定盗窃罪主观方面必须以非法所有为目的， 而学界和司法判例之所以认为占有也是盗窃罪所保护的独立的法益 ，是因为盗窃罪的法定刑比侵占罪高， 所以盗窃罪侵犯的法益除了所有权，还包括占有。笔者认为，这种观点是匪夷所思的。盗窃罪的法定刑之所以比侵占罪高， 是因为盗窃在客观方面是窃取 ， 即偷偷地取走他人财物， 侵犯他人财产所有权。侵占罪的客观方面是本来合法占有他人的财物 ，之后心生歹念， 把财物“据为己有 ” ，从而侵犯所有权人的财产所有权。申言之， 盗窃罪是秘密窃取后据为己有。侵占罪是合法占有后据为己有。显然 ，不是因为盗窃罪既侵犯所有权又侵犯占有， 而是因为盗窃罪的取得财产的方法比侵占罪相对严重， 因此盗窃罪处罚比侵占罪更重一些。

德国刑法在诈骗罪的主观方面 ，表述为不法获利目的 ，而不是盗窃罪的不法所有目的。其实，不法获利目的与不法所有目的，都是侵犯财产所有权，而不是侵犯占有。就像诈骗罪是不法获利一样，盗窃罪也是不法获利，只是盗窃罪是不付代价的不法获利。但诈骗罪在骗取他人财物时，诈骗犯罪分子有时自己支付了部分财物， 以骗取更大的财物 ，此时诈骗的数额（即被害人的财产损失 的认定， 要以骗取的数额，减去支付的部分数额，剩余的即为实际骗取的数额，也就是不法获利部分。

1. 日本《刑法》的“非法占有目的 ”和“不法利益目的 ”

日本刑法关于盗窃犯罪的法条没有明确规定主观上要以非法占有目的为构成要件， 司法实践和刑事判例中一贯坚持非法占有目的必要说立场， 只不过在不同时期对非法占有的内容要求不同③ , 即成立盗窃罪，除了在主观要件方面要有故意之外，还需要所谓的非法占有的意思。而日本《刑法》第 240 条规定的诈骗罪是欺骗他人交付财物， 取得财产上不法利益， 日本刑法理论与审判实践普遍认为行为人在主观上须有取得不法利益的目的。

在日本， 所谓非法占有的意思 ，司法判例是这样表述的： “排除权利者，将他人之物当成自己的所有物那样按照其用途进行利用或者处分的意思。 ” ④ 将他人之物当作自己的所有物加以利用或处分， 这分明是侵犯所有权的表述， 即非法占有的意思， 按照《刑法学词典》解释， 就是非法所有的意思。然而， 日本刑法学界则有本权说、占有说， 中间说之争。在二战前 ，大审院判例明确采取本权法。在二战后， 最高裁判所的判例， 在维持财产秩序的立场上采取占有说， 只是例外地肯定存在违法阻却的余地。 ⑤

（ 二） 我国刑法关于“非法占有目的 ”的历史演进

在我国 1979 年制定的《刑法》中， 盗窃罪与诈骗罪没有规定非法占有（或非法所有） 目的和非法获利（或不法利益） 目的。学界对此存在一定的分歧， 有学者主张， “盗窃罪是以非法所有的目的，（秘密）窃取数额较大的公私财物的行为 ” ，⑥

① 王钢著：《德国判例刑法》，北京大学出版社 2016 年版，第 163 页。

② 王钢著：《德国判例刑法》，北京大学出版社 2016 年版，第 153 页。

③ 张明楷著：《外国刑法纲要》，法律出版社 2020 年版，第 499～501 页。

④ 转引 自赵秉志主编：《外国刑法各论（大陆法系）》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 163 页。

⑤ [日]西田典之著：《日本刑法各论（第6 版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社 2013 年版，第 151～153 页。

⑥ 雷鹰：《如何认定贪污罪和盗窃罪》，载《法学研究》1981 年第4 期，第 39 页。

也有学者认为 “ 盗窃罪是以非法占有为目的， 秘密地或承认不觉窃取公私财物的犯罪行为 ”。①而几乎所有教科书都一致认为， 盗窃罪、诈骗罪、 抢夺罪等主观方面必须具有非法占有目的，但对何为“非法占有目的 ”，根据参与1979 年刑法制定的高铭暄教授的解读为“非法据为己有 ”，

既包括变为自己不法所有， 也包括在将公私财产归于自己的占有之下以后， 进一步变为第三者不法所有。②由此可见， 新中国成立之后的第一部刑法典， “非法占有目的 ”的含义也是非法所有目的。

在之后的学术演进中 ，我国刑法理论移植了部分苏联（俄国） 犯罪理论的原则和内容， 但是由于苏联（俄国） 在财产犯罪教义学结构上存在不明确的缺陷。我国刑法财产犯罪理论在很大程度上借鉴了德国和日本以占有为中心的财产犯罪结果，特别是作为近邻的日本，对我国刑法 “ 非法占有目的 ”理论的影响尤为深远，直接移植了“非法占有目的 ”的表述体系。刑法学界虽然将“非法据为己有 ”改为“非法占有目的 ”，此时的非法占有目的仍然是非法所有的意思 ，但同时也认为 “ 财产所有权由所有人依法对自己的财产的占有权、使用权、收益权和处分权四项基本权能组成，行为人只要侵犯该四项权能之一，就构成对财产所有权的侵犯 ”。③随着我国《民法通则》特别是《物权法》的颁布实施， 所有权与占有相分离成为现实生活中的一种常态和普遍现象，刑法学者由此也认为盗窃罪既侵犯了所有权，同时剥夺了被害人对财物的占有。④我国刑法在之后的有些条款上， 明确规定以非法占有为目的是构成该罪的主观构成要件，⑤目前我国现行《刑法》中，“ 非法占有 ”共有 7 处，其中明确“ 以非法占有为目的 ”的罪名 4 个。

三、刑法对财产犯罪的保护法益探究

（一）刑法保护的是占有还是所有？

有观点认为， 盗窃罪既侵犯了所有权， 同时剥夺了被害人对财物的占有。 ⑥对此笔者认为，所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。侵犯了所有权，当然也是侵犯了占有， 甚至还侵犯使用、收益和处分的权能。侵犯所有权， 必然是侵犯了所有权的四项权能 ；侵犯了所有权中的某项权能 ，并不必然侵犯所有权的全部权能。就全体与部分的关系而言， 所有权与其四项权能之中的一项或者几项 ，是包容关系而不是并列关系。因此， 把所有权和占有并列作为侵占罪保护的法益，犯了逻辑学上重复的错误。

以侵占罪为例 ， 甲将自己的手机借给乙使用， 如果乙将甲的手机卖给他人丙， 则在司法实践中一般按照乙无权处分处理，由甲提起民事诉讼要求丙返还手机，在丙善意取得的情况下只能请求乙承担赔偿责任；而如果乙没有无权处分而只是拒不归还，则在司法实践中乙的行为就构成侵占罪， 依法追究其刑事责任。这样就导致行为人不法占有他人财物构成犯罪，而不法处分他人财物却只是民事侵权，这样的处理无疑是荒谬的。因此，从法秩序统一性原理中的违法判断相对性出发，只侵犯占有、使用、收益、甚至处分的某个权能 ，应属于民事侵权行为， 不应当是刑法上具有质和量的违法的可罚行为， 一个没有侵犯所有权的行为不应纳入刑法调整的范围。

有学者认为， “他物权的内容比所有权丰富， 应当受到刑罚的保护。 ”⑦笔者认为， 他物权的内容丰富与否， 与是否受到刑法保护是两个不同的概念。他物权受到侵害 ，关键是看侵害的法益是否需要刑法进行保护， 如果民法能够进行保护的， 刑法就要谦抑。二是把占有作为一个独立法益加以保护，那么，对使用、收益乃至处分这些法益要不要独立保护， 难道说使用、收益乃至处分不比占有重要吗？ 显然不是！ 若是，侵犯财产犯罪， 行为人主观方面为什么不以使用、 收益、处分为目的进行表述呢？

① 王吉凯：《是盗窃，不是抢夺》，载《法学杂志》1981 年第4 期，第 60 页。

② 高明暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社 2012 年版，第 131 页。

③ 赵秉志主编：《刑法学》，中央广播电视大学出版社 2003 年版，第 217 页。

④ 张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1229 页。

⑤ 如我国《刑法》第 192 条规定的集资诈骗罪，第 193 条规定的骗取贷款罪等。这两条包括第 194 条的票据诈骗罪，第 195 条信用证诈骗罪等金融诈骗犯罪，均是从 1995 年 6 月 30 日全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和 1997 年修改《刑法》时，将上述决定第8 条的规定纳入刑法。

⑥ 张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1229 页。

⑦ 张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1223 页。

有学者主张，对于所有人来说 ，虽然占有本身并不是最终目的 ，但它是所有人行使财产的其他权利的前提， 没有这个前提， 便无所谓使用、收益和处分。①笔者认为， 这种观点有失偏颇。从占有的种类来看，有自主占有与他主占有。自主占有， 谓以其物属于自己（所有之意思） 而为占有 ，否则谓之他主占有。②在他主占有中，占有人的占有被人侵犯，所有权人可以行使所有权中的许多权利，如所有权返还请求权。所以， 保护不保护他主占有中的占有 ，与所有人行使所有权没有太大的关系。在自主占有中， 侵犯占有是侵犯所有权中很重要的一项权能，但不能说占有是所有人行使对财产的其他权利的前提。所有人的财产所有权中的占有权能即使被人侵犯，所有人仍然可以行使其权利，包括除占有之外的其他权利，如所有人房屋被人占有，但所有人仍然可以处分房屋，同时所有人可以请求法院排除妨害等，因此，把占有看成是所有人行使对财产的其他权利的前提，是没有民法依据的。

综上 ，刑法具有谦抑性， 是其他部门的补充法和保障法 ，具有补充性和宽容性的价值蕴含。刑法应当依法控制处罚范围与处罚程度，如果刑法把占有作为一个独立的法益加以保护，那么，刑法要不要把使用、收益、处分也作为独立的法益加以保护呢？ 这样的结论显然是错误的， 会极大地扩大了刑法的打击面 ，因此，在财产犯罪中，刑法保护的应当是财产所有权，而不是占有权。

（ 二）刑法是否保护非法占有？

由于社会经济的发展 ，在现实生活中所有权与占有相分离的情况十分普遍， 既存在有合法依据的有权占有， 也存在没有合法依据的无权占有。基于此， 刑法学界的不少学者认为以维护秩序出发 ，必须保护非法占有。如有学者认为，窃贼对其盗窃之物虽不享有所有权，但能作为法律上的占有人主张占有保护请求权。所有人对于被盗窃之物虽享有所有权， 但不享有占有。③这种观点是有失偏颇的， 窃贼对其盗窃之物不仅不享有所有权， 而且也不享有合法占有， 那么， 何来作为法律上的占有人主张占有保护请求权呢？

以实践中的“黑吃黑 ”为例 ， 甲将乙的财物盗走后， 丙将该财物再次盗走。刑法理论和司法实践一般认为， 由于甲对该财物没有所有权 ，丙的盗窃行为侵犯了甲对乙财物占有 ， 即便是通过非法手段而形成的占有状态也应当得到保护 ， 因此丙构成盗窃罪。对此 ，笔者完全不敢苟同。物权具有对世性 ，非经法定的物权变动方式，权利人有权排除他人干涉。由于甲的盗窃行为，乙虽然丧失了对该财物的占有，但乙对该财物的所有权并没有灭失。对丙盗窃行为进行惩罚，是对乙财产所有权的保护，而不是对甲非法占有的保护。所有权人乙仍然可以侵害人侵害其财产为由，对侵害人追究其刑事责任，而不是以维护不法占有秩序追究行为人的刑事责任。这种处理方式，既坚持法秩序统一性原理，又惩罚侵害人的犯罪行为，可谓法理兼备。

又如不法原因给付问题， 如甲利用职务上的便利， 收受乙的财物后， 丙将该财物盗走。由于不法原因给付，甲收受贿赂不受法律保护，乙则丧失民事请求权，即甲乙都不享有该财物的所有权，故只有承认保护甲的非法占有 ，才能实现对丙的刑事追究。但是， 如果承认保护甲的非法占有， 那就盗窃而言， 甲就是“受害人 ” ，这无论如何是不能接受的， 而且民法对于乙和甲的行贿与受贿的财物不予保护， 而刑法上却给予保护 ，这对整体法秩序的目的是一个严重的破坏， 也与法秩序统一性原理相违背。笔者认为，上述行受贿财物依法是要给予没收并要上缴国库，成为公共财产。在尚未对甲和乙追究受贿和行贿的法律责任之前，法律可以拟制该行受贿财物为公共财产，从而以丙盗窃公共财产为由追究其盗窃罪的刑事责任，为此在法理上就顺理成章了。需要特别指出的是，法律不保护不法原因给付财物的返还请求权，并不意味着该财物便不受法律保护。由于不法原因给付的财物应依法收归国家所有 ，所以刑法保护的是国家和公共财产所有权，民法对此也是保护的 ，这就是刑法学界担心不保护甲的非法占有就不能保护该财物，并以所谓维护秩序这种空洞抽象而又非法的法益长期存在的症结所在。

① 张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1227 页。

② 史高宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 534 页。

③ 庄加园著：《民法典体系下的动产所有权变动： 占有取得与所有权让与》，法律出版社 2020 年版，第 1 页。

综上，单纯对占有的侵犯， 完全可由民法通过占有制度的相关规定来进行规制，不必由刑法进行制裁，否则会扩大刑法的打击面 ，违反刑法的谦抑原则。同时，在处理不同部门法之间的矛盾时，应当坚持和遵循法秩序统一性原理的基本规则，在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。①刑法对不法占有进行所谓的秩序维护，与民法不保护违法占有相矛盾， 违反了法秩序统一性原理。所以， 财产犯罪构成要件的主观要素应明确为 “非法所有目的 ”。

四、 “非法占有目的 ” 的判断标准

所谓“非法占有目的 ” ，实际上就是“非法所有目的 ”。②那么， “非法所有目的 ”意义上的“非法占有目的 ”中的“非法 ”与“ 占有 ”的内容是什么， 换言之， 应如何判断和认定财产犯罪行为人主观方面是否具有非法占有目的，具体的判断标准应如何把握。

（一） 关于 “ 非法 ”

所谓“非法 ” ，是指行为人取得他人财产所有权的手段或方法是为民事法律所反对或禁止的 ， 因而行为人取得的利益也是非法利益。有学者从德国刑法和日本刑法规定诈骗罪的成立要求行为人为了获得财产上的不法利益，认为这种规定不是诈骗罪的对象是 “ 不法 ”利益，而是指 “ 不法 ”地获得财产上的利益。 “不法 ”本身是客观要素， 需要根据民事法律规范判断。③笔者对此表示认同。

（ 二 ）关于 “ 占有 ”

德国刑法认为非法占有目的包括两个要素： 一是排除意思， 是指行为人为 了获得对财物的支配地位，意图在事实上持久地排斥或破坏他人对财物的支配关系。此为非法 占有目的的消极要素。二是取得意思，是指使财物成为自己或者第三者之物的意思，或者说行为人意图使自己或者第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之物作为自己或者第三者所有之财物。此为非法占有目的的积极因素。 ④日本刑法学界的通说认为，非法占有目的包括排除意思和利用意思两个内容。排除意思是指排除权利人， 将他人财物作为自己的所有物进行支配的目的。利用意思是指遵从对财物的用途，对之进行利用或处分的目的。 ⑤

在中国，刑法理论一直以来认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型的财产犯罪，行为人主观上必须具有“ 非法占有目的 ”为成立要件。对于 “ 非法占有目的 ”的内容含义， 学界的代表性观点有三种 ：一是不法所有目的说。 “ 以将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有的目的。 ”⑥二是由“排除意思 ”与“利用意思 ”构成说， 前者重视的是法律的侧面， 后者重视的是经济的侧面。⑦

① 周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021 年第4 期，第 1～12 页。

② 由于我国《刑法》中明确规定“非法占有目的”，故在本文行文中暂且仍以“非法占有 ”进行论述，下文亦同。

③ 张明楷著：《外国刑法纲要（第三版）》，法律出版社 2020 年版，第 528 页。

④ 张明楷著：《外国刑法纲要（第三版）》，法律出版社 2020 年版，第 503～505 页。

⑤ 张明楷著：《外国刑法纲要（第三版）》，法律出版社 2020 年版，第 501 页。

⑥ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2014 年版，第 496 页。

⑦ 张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1248 页。

这种观点与日本刑法学界通说完全相同。三是排除意思说。 “永远占有他人财物的意思 。 ”①这种观点与日本团藤重光教授认为盗窃罪、诈骗罪的本质是侵犯所有权， 所以非法占有目的的内容是作为所有人进行支配的意思的观点基本相同。

首先，德国的刑法理论认为包括排除所有权的排除意思和使财物成为自己或者第三者之物的取得意思，应当说 ，德国刑法理论考虑的很周到，从消极要素的排除所有意思与积极要素的取得所有意思两方面进行论证，把侵犯财产所有权的核心内容框定了 ，这是一个简单周全并且符合民法所有权定义及其制度功能的判断标准或方法。

其次 ， 日本刑法学界在财产犯罪的侵犯法益上有本权说、占有说和中间说。占有说和中间说基本上只是涉及占有问题 ，与财产所有权的使用、收益、 处分无关，所以非法占有目的 “ 占有 ”中的利用意思包括对财物进行利用或处分的目的， 显然不符合中间说的 “ 占有 ” 内容。占有说中的占有之后， 如果还要对财物进行利用或处分，就不只是占有内容。本权说即所有权说，非法占有目的中的占有，包含排除意思和利用意思的内容基本准确。从侵犯所有权角度来讲，侵犯他人财产所有权， 行为人一般会对他人财产进行利用，甚至处分。但是，如果行为人为了获取对财物的支配地位，意图在事实上持久地排斥或者破坏他人对财物的支配关系 ，类似于英国普通法一直要求盗窃罪、诈骗罪的行为人主观上具有 “永久性剥夺他人财产的意图 ”②。即只要行为人实施永久排除意思的行为， 行为人侵犯他人财物所有权的犯罪即告完成。

再次 ，关于我国的刑法理论， 不法所有目的说把 “非法占有目的 ”的内容说成是“ 不法所有目的 ” ，实际上是把占有等同于所有，并没有揭示非法所有目的的内容。第二种观点采日本刑法学界通说，笔者认为不可取，侵犯他人财产所有权，并非一定要有利用意思，如果甲盗窃乙的一幅名画后藏在家里，既没有使用，也没有进行处分，即没有利用意思，但甲仍然侵犯了乙的财物所有权，构成盗窃罪。第三种观点是可取的 ，只要可以认定行为人具有 “永久性剥夺他人财产的意思 ”的排除所有意思 ，财产所有权人实质上丧失了所有权， 当然构成对财产所有权的侵犯。当然 ，德国刑法理论认为除了排除所有意思外， 还应包括取得所有意思， 从消极要素与积极要素两方面考虑，应当说是周全的。

综上 ，在我国的刑法理论和司法实务中， 以非法占有为目的， 应当就是以非法所有为目的， 其内容包括排除所有权意思和取得所有权意思两方面 ，这既符合法理， 又有助于刑民关联案件的处理 ，如区分民事欺诈与合同诈骗 ， 区分盗窃、诈骗与不可罚的盗用、骗用行为等。至于诈骗罪乃至金融诈骗犯罪、合同诈骗犯罪 ， 以非法占有目的 ，仍然是非法所有目的。尽管德国刑法规定的是非法获利目的， 这只是诈骗犯罪为了计算犯罪数额而做出的不同表述而已，以排除所有意思和取得所有意思两方面同样可以作为诈骗犯罪主观方面非法所有目的的判断标准。

结语

至此，以非法占有为目的， 实质上就是以非法所有为目的。侵犯占有的， 一律归民法调整。侵犯所有权的，才有可能由刑法调整。 “所有权受到宪法的保护，是因为它为个人的自由发展及其负责任的生活行为，提供了客观基础和物质手段 ③“ , 而刑法是基于宪法来保护财产法益的，所以刑法也应只是保护财产所有权。

① 黎宏著：《刑法学》，法律出版社 2012 年版，第 718 页。

② 张明楷著：《外国刑法纲要（第三版）》，法律出版社 2020 年版，第 507 页。

③ [德]罗伯特 ·霍恩、海因 ·科茨、汉斯 ·G ·莱赛著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 190 页。