民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分

目次

一 、问题的提出

二 、非法占有目的 : 机能与司法文件规定的特点

三 、非法占有目的的类型化判断

四 、其他有必要注意的问题

摘要 刑事诈骗是民事欺诈中的严重部分 , 两者最主要的区别在于行为人主观上是 否具有非法占有目的 。刑事诈骗的行为类型多样 , 具体构造也存在 一 定差异 , 非 法占有目的的认定应结合诈骗行为的具体构造展开 。交易型诈骗中 , 作为交易对 价的基础事实是否存对 非法占有 的 定具有决定意义 。使用型诈骗的场合 , 应重视对行为人取得财后的用途和资金走向的考察 , 以 确 定非法占有目的是否成立 。财物用途和资金走向无法查清的案件 , 不能简单地认为属于事实不清 、证据不足 。资格型诈骗中 , 非法占有目的的认定应同时考虑行为人是否具有特定资格以及财物的具体用途 。民事欺诈与刑事 诈骗的区分还要注意欺诈事实是否属于核心或者主要事 实以及欺诈程度等 。

DOI:10.19375/j.cnki.31-2075/d.2023.01.005

关键词 民事欺诈 非法 占有 目 的 交易型诈骗 使用型诈骗 资格型诈骗

一 、问 题 的 提 出

有 社 会 生 活 的 地 方 , 就 难 以 避 免 欺 诈 行 为 , 刑 法 的 谦 抑 性 特 点 决 定 了 其 不 可 能 也 不应该对所有欺 诈行 为进 行规 制和 回 应 , 刑 事诈 骗即 诈骗 罪〔 1 〕 只应 限于国家和社会 最不 能容忍的欺诈行为 ,这就产生了民事欺诈与刑事诈骗的界分问题 。 除了行为欺骗的内容 、程度和行为人主观上是否具有非法占有目的对于两者区分具有重要意义外 ,〔 2 〕社会的诚信度 、被害人的态度 、被害人保护的必要 性与 强度 以及 司法 习 惯对 于两 者的 界分 也有 一 定影 响 。 所以 , 实践 中民 事欺 诈与 刑事 诈 骗的界 分 标 准 是 综 合 而 非 单 一 的 。单 就 科 学 性 而 言 , 与 单 一 区 分标准相比 , 综合区分标准的内涵更丰富 , 对事 物界 限的 把握 更科 学全 面 , 无疑 是更 值得 提倡的 。但问题 在于 , 综合区 分标准在实践中很容易沦为笼统性标准 , 导致 事物界分模糊不清 ,存 在不 确定性 。根据刑法规定 , 民事欺诈与刑事诈骗区分的关键在于行为人主观上对于财物是否具有非法占有 目 的 。〔 3〕 本文立足于刑事诈骗的行为构造 ,将刑事诈骗即诈骗罪分为交易型诈骗 、使用型诈骗 、资格型诈骗 ,并展开对非法占有 目 的的类型化认定 ,〔 4 〕期待对民事欺诈与刑事诈骗的实践区分有所帮助 。

二 、非法占有 目 的 : 机能与司法文件规定的特点

概念是问题研究的前提 ,没有严 格 限 定 的 专 门 概 念 , 我 们 便 不 能 清 楚 和 理 性 地 思 考 法 律 问题 。〔 5〕 民事欺诈与刑事诈骗的区分首先有必要厘 清 两 者 的 概 念 。 诚 实 信 用 是 民 事 活 动 应 当 遵循的基本行为准则 ,《民 法 通 则》 (已 失 效)第 4条 规 定 : “ 民 事 活 动 应 当 遵 循 自 愿 、公 平 、等 价 有偿 、诚实信用的原则 。”《民法典》第 7条规定 : “ 民事主体从事民事活动 ,应 当 遵 循 诚 信 原 则 ,秉 持诚实 ,恪守承诺 。”第 148条规定 : “一 方 以 欺 诈 手 段 , 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 实 施 的 民事法律行为 ,受欺诈方有权请求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 予以 撤 销 。”在 民 法 上 , 欺 诈 是 指 以 使 他人陷入错误并因而为意思表示 为 目 的 , 故 意 陈 述 虚 伪 事 实 或 隐 瞒 真 实 情 况 的 行 为 。〔 6〕 刑 事 诈骗并非法定概念 ,是对《刑法》第 266条诈骗罪和刑法分则第三章所 规 定 的 合 同 诈 骗 罪 等 具 体 类型诈骗罪的统称 。 在刑事诈骗的场合 ,行为人客观上实施了 虚 构 事 实 、隐 瞒 真 相 的 行 为 , 违 背 了诚实信用原则 ,行为符合《民法典》关于民事欺诈的规定 , 当然属 于 民 事 欺 诈 。同 一 欺 诈 行 为 , 如果同时符合刑法上的诈骗罪 (刑 事 诈 骗) 的 构 成 要 件 , 行 为 人 不 仅 要 承 担 相 应 的 刑 事 责 任 , 还 应同时承担相应的民事责任或民事法律后果 。〔 7〕 也 正 因 为 如 此 ,行 为 依 法 构 成 刑 事 诈 骗的 ,对 于财产损失 ,被害人对行为人有权 提 起 刑 事 附 带 民 事 诉 讼 。理论和实 践 中 所 谓 的 “ 民 事 欺 诈 与 刑事诈骗的区分 ”中的 “民事欺 诈 系 在 狭 义 上 使 用 的 , 即不构成刑事诈 骗 的 单 纯 民 事 欺 诈 。 本 文也是在此意义上使用的 。

根据刑法规定 , 犯 罪 的 本 质是 行 为 的 严 重 社 会 危害性 , 即严 重的 法益 侵害 性 。 民 事欺 诈与刑事诈骗的区分也离不开对刑事诈骗的本质即行为严重法益侵害性的理解 。现实社会中的违约 、侵权 、非法使用等行为都可能侵害他人的财产权 ,倘若这些行为都被纳入财产犯罪的调整范围 , 既不符合刑法的谦抑性 , 也 违 反罪 责 刑 相 适 应 的 刑 法 基 本原 则 ,所以 , 绝大 部分 没有达到严重法益侵害程度的行为留给民法或其他部门法调整 。财产犯罪是侵犯财产权行为中的 “高端 ”或者 “ 严重 ”部分 ,刑事诈骗也是整个欺诈行为中的 “高端 ”或者 “严重 ”部分 , “高端 ”“严重 ”的最鲜明标志就是行为人主观上具有非法占有目的 。所以 , 行为人实施虚构事实 、隐瞒真相行为 ,可能只是属于民事欺诈 , 并非刑事诈骗 , 诚实信 用不是刑事诈骗的侵 害法益 ;行为人虚构事实 、隐瞒真相 , 造成被害人财产损 失的 , 也 可能 只是 属于 民事 欺诈 , 并非 刑事 诈骗 ; 只有 行为 人具 有非 法占 有 目 的 , 实施虚构事实 、隐瞒真相行为 ,非法占有他人财物的 , 才依法成立刑事诈骗 。 正因为如此 , 主观上非法占有 目的被认为是民事欺诈与刑事诈骗区分的关键 。

非法占有目的 , 即非法 所 有 目 的 , 是 指 排 除 权 利 人 , 将 他 人 的 财 物 作 为 自 己 的 所 有 物 进 行 支配 ,并遵从财物的用途进行利用 、处分的意思 。〔 8〕 非法占有目的对于民事欺诈与刑事诈骗区分的意义已为司法解释和文件明确肯定 , 比如 2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出 : “ 金融诈骗犯罪都是以非法占有为 目 的的犯罪 。 在司法实践中 ,认定是否具有非法占有目的 , 应当坚持主客观相 一 致的原则 , 既 要 避免 单 纯根据 损失 结果 客观 归罪 , 也 不能 仅凭被 告 人 自 己 的 供 述 , 而 应 当 根 据 案 件 具 体 情 况 具 体 分 析 。 根 据 司 法 实 践 , 对于 行 为 人 通 过 诈骗的方法非法获取资金 , 造成数额较大资金不能归还 , 并 具有 下 列情形 之一 的 , 可 以认 定为 具有 非法 占有的 目的 : (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的 ; (2) 非法获取资金后逃跑的 ; (3) 肆意挥霍骗取资金的 ; (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的 ; (5) 抽逃 、转移资金 、隐匿财产 , 以逃避返还资金的 ; (6) 隐匿 、销毁账 目 , 或者搞假破产 、假倒闭 , 以 逃 避 返 还 资 金 的 ; (7) 其 他 非 法 占 有 资金 、拒不返还的行为 。 ”又如 2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 〔9〕 第 11条指出 : “ 使用诈骗方法非法集资 ,具有下列情形之一的 , 可以认定为 ‘ 以非法占 有为 目的 ’: (1) 集 资后 不用 于生 产经 营活 动 或者用于生产经营活动与 筹集资金规模明显不成比例 , 致使集资款不能返还的 ; (2) 肆意挥霍集资款 , 致使集资款不能返还的 ; (3) 携带集资款逃匿的 ; (4) 将集资款用于违法犯罪活动的 ; (5) 抽逃 、转移资金 、隐匿财产 ,逃避返还资金的; (6) 隐匿 、销毁账目 ,或者搞假破产 、假倒闭 ,逃避返还资金的 ; (7) 拒不交代资金去向 ,逃避返还资金的 ; (8) 其他可以认定非法占有目的的情形 。 ”再如 ,最高人民检察院 2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定 : “ 以非法占有为目的 ,使用诈骗方法非法集资 ,是集资诈骗罪的 本 质 特 征 。 是 否 具 有 非 法 占 有 目 的 , 是 区 分 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 和 集 资 诈 骗 罪 的 关 键 要 件 , 对此要重点围绕融资项目真实性 、资金去向 、 归还能力等事实进行综合判断 。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的 , 原则上可以认 定具有非法占有目的 : (1) 大部分资金未用于生产经营活动 ,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的 ; (2) 资金使用成本过高 , 生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的 ; (3) 对 资 金 使 用 的 决 策 极 度 不 负 责任 或 肆意 挥霍造成资金缺口较大的 ; (4) 归还本息主要通过借新还旧来实现的 ; (5) 其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形 。”〔10〕

归纳起来 , 现有司法解释和文件关于非法占有目的规定有以下特点 :

第 一 , 对于非法占有的 具体 情形 , 司法解释和文件的规 定整体上呈现扩大化的特征 。 2011年最高人民法院《关于审理 非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》规定的第一种和第七种情形在 2001 年 最 高 人 民 法 院《全 国 法 院 审 理 金 融 犯 罪 案 件 工 作 座 谈 会 纪 要》中 没 有 涉 及 。 2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》列明的情形都是实践中争议较大 ,此前司法解释或者文件没有提及的 。

第二 ,对于非法占有目的的认定 , 司法解释和文件都采取的是综合性判断 。〔 1 1〕 行为符合司法解释或者文件规定情形的 , “可以 ”或者 “原则上可以 ”认定行为人主观上具有非法占有 目 的 , 至于最终是否肯定非法占有目的 , 还需要综合考虑其他案件事实 ,并非简单地一概肯定 。 比如 , 甲从乙处借款 1 0 0万元后没有按 照约定将资金用于生产经 营活动 , 而是大部分用 于赌博 。借款到期后行为 人 没 有 逃 避 债 务 , 而 是 积 极 筹 集 资 金 偿 还 债 务 , 该 情 形 就 不 能 简 单 地 认 定 行 为 人 主 观 上 具 有 非法占有目的从而肯定诈骗罪的成立 。

第三 , 司法 解释 或者 文件 列 明的 情形 主要 限于 行为 人 取得 资金 后的 态度 、资 金 的用途以及具体使用情况 。不管是行 为 人取得资金后逃匿 、挥霍 , 还是取得资金后不用于或 者大部分不用于生产经营 , 都 涉 及 的 是 资 金 的 使 用 , 其 中 原 因 主 要 是 现 有 的 司 法 解 释 或 者 文 件 都 是 围 绕 非 法 集 资 或者金融诈骗规定的 。但现实社会刑事诈骗的类型多样 , 行为结构也存在一定的差异 ,〔 12 〕有的刑事诈骗发生在商品服务 、商品买卖交易场合 ,有的发生于行为人申请政府 补贴等过程中 , 上述场合行为的 类型 和构 造不 尽一 致 , 现有 司法 解释 或者 文件 规 定适 用呈 现出 明显 的局 限 性 。 本文 正是 考虑到现有司法解释和文件规定的特点和局限性 , 根据诈骗行为构造 ,将刑事诈骗分为交易型诈骗 、借贷型诈骗 、资格型诈骗 ,分别展开论述 。

三 、非法占有 目 的的类型化判断

(一) 交易型诈骗

交 易 型 诈 骗 , 指 的 是 行 为 人 以 售 卖 或 购 买 特 定 的 商 品 或 者 服 务为由 , 诈 骗 他 人 财 物 的 行 为 形态 。 在 市 场 经 济 条 件 下 , 交 易 系 市 场 主 体 之 间 进 行 的 商 品 价 值 对 换 活 动 , 如果交易 一 方故意虚构事实 、 隐 瞒真 相 , 在 缺乏 交易 事实 基础 和对 价情 况 下与 对方 交易 , 那么 , 行为 不仅 有违 交易 约 定和诚实信用 , 交 易 相 对 方 的 财 产 也 将 遭 受 损 失 , 从 而 体 现 出 对 交 易 财 物 的非法占有 ; 相反 , 如果交易事实和对价客观存在 ,行为人虚构事实 、隐瞒真相只是为了赢得交易机 会 ,或者隐瞒了交易对象存在的权利瑕疵 , 不 能 认 为 行为 人 实 施 了 非 法 占 有 行 为 。 简言之 , 客观上是否存在交易基础事实以及交易事实与交易对价的关系 , 是决定行为人主观上有无非法占有目的进而认定刑事诈骗的关键所在 。

当前 交易 型诈 骗既 常常 发 生在 日 常 生活 中 , 也 较为 普遍 地存 在于 生产 经营 领 域 ,有 些场合行为的性质比较容易认定 , 比 如甲系古玩爱好者 , 乙以赝 品冒充宋代古玩骗取甲 8 万元财物 ,本案中8 万元交易对价的古玩是虚假的 , 乙的行为依法成立诈骗罪 。 又如甲 没 有任 何 医术 冒充 医生 给病人看病 , 非法获取巨额财物 , 本案中缺乏看病服务的基础事实 , 甲 依 法 成 立 诈 骗罪 。有的案 件中 ,行为究竟是属于民事欺诈还是刑事诈骗 , 时常产生争议 。

案例 1 : 李 某 房 屋 转 租 案 。 李 某 在 某 大 学 租 赁 张 某 的 房 屋 从 事 水 果 零 售 生 意 , 合同约定房屋租期为 3 年 ,双方约定 未经 协商一致房屋不得随意转 租 。合同签订后 , 李某发 现水果生意不景气 ,于是尝试将该水果店转租 给王某 , 租期为剩余的 2 年 6 个月 。李某 担心张某不同意房屋的转租和避免转租中的麻烦 , 于是找 到 自 己的朋友占某冒充张 某并签字同意房屋转租 , 与王某签订了 2 年6个 月的 水果 店租 赁(转租)合同 。 后房 东张某发现经 营水果店的不是李某 , 问 及 其中缘故 , 才知道事情过程及真实情况 。张某和王某遂以李某犯合同诈骗罪向公安机关报案 。〔 13〕

案例 2: B 公司 房屋 转租 案 。张 某系 A公 司总 经理 , 王某 为 B 公司的实际控制人 。 A 公司和B公司签订《酒店租赁合同》 ,双方约定如下 : (1) A 公司租赁 B 公司所有的 5 层楼房屋用于酒店经营 ,房屋租赁期为 5 年 , 即 2016年 10月 1 日 至 2021年 9 月 30 日 ,合同到期后可以再续签 5 年至 2026年 9 月 30 日 ; (2) A公司在租赁期内不得擅自将房屋转租 、变卖或者抵押给另一方 ,否则将终 止合 同并 承担 经济 赔 偿 。 合同 签 订后 A公 司按 照约 定从 事酒 店经 营业 务 , A公司经营 3 年后希望将房屋使用权 、酒店股权和经营权转租 C 公司 。 为了顺利与 C公司签订转租合同 , 张某指使公司员工修改了 A公司和 B公司签订的《酒店租赁合同》 ,将房屋租赁期限修改为 10年 ,伪造王某身 份 信 息 并 让 朋 友 齐 某 冒 充 王 某 并 同 意 房 屋 转 租 。 C 公 司 在 对 上 述 事 实 不 知 情 的 情 况 下 与 A 公司签订了《房屋租赁合同》 ,租赁期限至 2026年 9 月 30 日 。 C公司签订合同后经营良好 ,两年后上述虚假事实被 B公 司 和 C公 司 发 现 , 遂 以 合 同 诈 骗 罪 要 求 公 安 机 关 追 究 A 公 司 和 张 某 的 刑 事责任 。

上述两个案例中行为人客观上都实施了虚构事实 、隐瞒真相的行为 。 案例 1 中 ,李某向王某隐瞒 了房 屋 不得 转租 的 事 实 , 并 指 使朋 友占 某 冒充 房屋 所有 人 张某 与王 某 签 订房 屋租 赁 合同 。案例 2 中 , 张某指使公司员工修改 A公司和 B公司签订的《酒店租赁合同》 ,将房屋租赁期限由 5 年变更为 10年 ,并让朋友冒充王某 ,伪造王某身份证并虚构王某同意酒店转租的事实 。根据《刑法》规定 , 诈骗 罪的 成立 , 除 了 行为 人客 观上 实施 了虚 构 事实 、 隐瞒 真相 的行 为外 , 主观 上行 为人 还必须具有非法占有目的 , 而且 , 如前指出 , 客观上虚构事 实 、隐瞒真相的行为是刑 事诈骗与民事欺诈的共同要件 , 两者区分的关键是行为人主观上有无非法占有 目 的 。案例 1 和 2 都涉及的是房屋使用权的转让 , 属 于 平 等 民事 主 体 之 间 的 市 场 交 易 行为 , 该类案件 中 , 行 为人 主 观上 是否 具有 非法 占有 目 的 和 客 观 上 是 否 属 于 非 法 占 有 行 为 , 重 点 需 要 考 察 作 为 交 易 事 实 及 其 对 价 的 房 屋 转 租 的 事 实是否 客观 存在 。 在房 屋转 租的 事实 不存 在的 情况 下 , 非法 占有目的往往会被肯 定 ;反之 , 就不能简单地将行为认定为刑事诈骗 。

案例 1 中 , 首先 , 张某 将自 己的房屋租赁给李某 , 张某 依据合同享有 3 年的房屋租赁权及其收益 ,李某将房屋擅自转 租 给 王 某 , 并 不 影 响 房 屋 租 赁 的 事 实 及 其 收 益 。其 次 , 李 某 将 剩 余 的 2年6个 月 转 租 给 王 某 , 虽 然 客 观 上 存 在 欺 诈 行 为 , 但 房 屋 租 赁 的事实和对价是客观存在的 , 即李某从王某处获得房屋租赁收益 , 王某从李某处获得 2 年 6个月房屋租赁 。也就是说 , 李某与张某之间以及李 某与 王某 之间 都存 在 真实 的租 赁事 实及 其对 价 。 既然存在真实的租 赁事 实和对价 ,不存在财产遭受损失的法益侵害事 实 , 那么 , 行为人主观上非 法占有 目 的以及客观上非法占有行为 自然无从谈起 。案例 2 中 ,A公司基于与 B公司依法签订的《房屋租赁合同》事实上占有涉案房屋并依法享有涉案房屋的使用权 , 被 告人张某将酒店使用权转 让给 C公司 , 该事实是客观 存在的 。 而且 , 张某和 A公 司在 事实 上已 经 营使 用涉 案房 屋 。 与案 例 1 不 同的 是 , 案例 2 中 ,A 公司对 B公司所有的 房 屋 只 有 5 年 租 赁 权 , 而 其 转 租 给 C 公 司 的 期 限 超 出 了 该 期 限 , 该 事 实 反 映 的 是 租 赁 权 存 在 瑕疵 。既然房屋租赁的事实客观存在 , 即交易对价存在 , 那么 , 同样不能认为张某的行为属于非法占有行为从而成立刑事诈骗 。

实践中 , 无权转让房屋使用权的行为 ( 合同 ) 的确可 能成立 刑事 诈骗 。 比 如甲 系 房屋 所有人 ,乙与该房屋没有任何关系 , 乙得知丙想租赁甲房屋的消息后 ,让朋友丁冒充甲 , 并虚构 自 己与甲存在房 屋租 赁关 系的 事实 , 将 房屋 转租 给丙 , 乙 骗取 丙 20余 万元 房屋 租赁费后逃 匿 。该案中 , 乙对甲的 房屋 既没 有占 有使 用 , 也无 任何 权利 , 乙与 丙签 订租 赁协 议的 基础 事实 和 对价 完全 是虚 假的 ,其行为依法构成刑事诈骗 , 而非民事欺诈 。

对于案例 1 和 2 的情形 , 实践中有一种观点认为行为成立刑事诈骗 ,重要原因在于没有科学把握交易事实与交易行为效力对非法占有目的判断的意义 , 将存在交易事实只是交易行为效力存在瑕疵的行为认定为刑事诈 骗 。其实 , 只要 存在交易 事实 , 即便交易行为是非法 的 , 也不成立刑事诈骗 。 比如 , 甲向 乙贩卖毒 品 , 根据刑法规定 ,贩卖毒 品是犯罪行为 , 但是只 要毒 品交易的事实存在 ,行为依法成立的是贩卖毒品罪而非诈骗罪 ; 相反 , 如果 行 为人明 知是 假毒 品而 贩卖 的 , 行为 依法 成立诈骗罪 , 而非贩卖毒品罪 。又如 , 赌博在我国是违法犯罪行为 , 如 果 存 在 真实 的 赌 博 事 实 , 符合刑 法 规 定 的 , 成 立 赌 博 罪 ; 相反 , 如果行为 人 设 置 圈 套 诱 人 参 赌 , 输 赢 受 人 为 控 制 , 骗 取 他 人 财 物 ,那么 ,行为依法成立诈骗罪 。 〔 14 〕 为了进一步理解交易型诈骗的构造和行为定性 ,这里再举两个案例说明 。

案例 3: 李政等诈骗罪 。本案系《刑事审判参考》第 1247号指导案例 。被告人李政等明知无法为不符合国家成人教育招生条件和程序的人员办理正规有效的成人高等教育文凭 , 仍对外谎称能够办理并能上网认证 ,共同骗取 1 82 6. 22万元 。人民法院认为被告人李政等主观上具有非法占有目的 ,客观上实施虚构事实 、隐瞒真相的行为 ,依法成立诈骗罪 。对于本案行为的定性 , 实践中存在 非 法 经 营 罪 与 诈 骗 罪 的 争 议 , 由 于 作 为 交 易 的 基 础 事 实 不 存 在 , 被 告 人 李 政 对 收 取 他 人 财物后无法 办理 正规 有效 的高 等 教育 文凭 是明 知的 , 所以 , 行为 应依法成立诈骗罪 , 而 非非法经营罪 。人民法院的判决是正确的 。〔 15 〕 相反 ,如果本案中李政等人收取他人财物后通过非法手段成功办理了正规有效的高等教育文凭 ,那么 , 由于交易事实存在 ,李政等行为就难以成立诈骗罪 。

案例 4: 秦 某 等 诈 骗 案 。 秦 某 系 某 民 营 医 院 的院长 , 该医院中西医结合科的主任医师王某退休 , 为了不影响医院的经济 效益 ,秦某决定让助理医师 李某冒充王某坐诊 。 3 年间开具处方合计药物价值 180余万元 。对于秦某和李某行为的定性存在民事欺诈与诈骗罪的争 议 。本案中 ,秦某让李 某 冒 充 主 任 医 师 王 某 行 医 系 客 观 事 实 , 但 根 据 刑 法 规 定 , 甲 医 生 冒 充 乙 医 生 行 医 的 行 为 并 非 诈骗罪 。 诈 骗 罪 保 护 的 法 益 是 财 物 所 有 权 以 及 其 他 本 权 , 如 果 李 某 只 是 冒充王某坐诊看病 , 并没有虚 假 开 药 或 者 高 价 开 药 , 李某也是医师 , 病 人 支 付 费 用 后 给 病 人 看 病 , 两 者 之 间 具 有 对 价交 易 关系 , 那么 , 本 案 中 秦 某 和 李 某 的 行 为 就 难 以 认 定 为 主 观 上 具 有 非 法 占 有 目 的 从 而成立诈骗罪 。 相反 , 如 果 李 某 在 冒 充 王 某 坐 诊 的 同 时 , 虚 开 药 物 谋 取 非 法 利 益 , 那么 , 秦 某 和 李 某 的 行 为 依 法 可能成立诈骗罪 。类似的情 况 如常某诈骗案 。 常某系某 大学法学院教师 , 没有律师执业资格却冒充律师接 受当 事人 委托 从事 法 律服 务 , 两年 间收 取代 理 费近 300万元 。本案中 , 王某具有法律服务技能 , 客观上也为委托人提供了具有 一 定质量的法律服务 , 交易 对价 存在 , 单 纯的 冒充 律师 资格 的行为与诈骗罪无关 。 如 果 行为 人 没 有 法 律 知 识 和 服 务技 能 , 冒充律师收取当事人服务费 , 则可能构成诈骗罪 。

民事欺诈与刑事诈骗的界分是刑民交叉的重要课题 ,理 解民事 法的 有关 规定 对 于准 确划 定两者界限是很重要的 。《民法典》第 148条规定 : “ 一方以欺诈手段 ,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为 ,受 欺 诈 方 有 权 请 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 予 以 撤 销 。”根 据《民 法 典》的 规定 , 案例 1 和 2 中 的合 同 在性 质上 属于 可撤 销的 合 同 。 可 撤销 合同 的效 力取 决于 当事 人的 意志 :有 撤 销 权 的 一 方 不 行 使 撤 销 权 , 合 同 有 效 , 继 续 履 行 ; 有 撤 销 权 一 方 行 使 撤 销 权 的 , 合同被撤销而无效 。 此 类 可 撤 销 合 同 在 性 质 上 依 法 属 于 民 事 欺 诈 行 为 , 将 其 认 定 为 刑 事 诈 骗 , 错 误 地 理 解 了 行为的性质 。〔16〕

(二) 使用型诈骗

使用型诈骗 ,是指行为 人 虚 构 事 实 或 者 隐 瞒 真 相 , 取 得 他 人 财 物 “使 用 ”, 进 而 非 法 占 有 的 情形 。 比如 ,行为人采用欺诈手段向银行贷款或者向他人借款 , 取得款项后非法占有的 ; 又如行为人非法集资 , 取 得 集 资 款 后 非 法 占 有 的 ; 再如 , 行 为 人 使 用 虚 假 身 份 信 息 租 赁 他 人 汽 车 , 取 得 汽 车 后将汽 车变 卖非 法占 有的 。 使用 型诈 骗的 场合 , 行 为人 取得 被害 人款 项或 者其 他 财物 也可 能支 付必要 的 费 用 或 者 对 价 , 但 与 交 易 型 诈 骗 不 同 的 是 , 其 支 付 的 费 用 或 者 对 价 只 是 款 项 或 者 财 物 的 使 用费用 , 并 非财 物本 身的 对价 。 比如 , 租 车诈 骗的 场合 , 行为 人向 汽车 租赁 公司 支 付汽 车租 用费 , 租用 费 只 是 汽 车 使 用 的 对 价 , 并 非 汽 车 本 身 的 对 价 。 使 用 型 诈 骗 的 核 心 构 造在于 , 表面上行为人通过 合 同 等 使 用 他 人 财 物 , 实 质 上 意 在 非 法 占 有 (所有 )他 人 财 物 。 所 以 , 行 为 人 取 得 财 物 后 财 物 的用 途 和 处 置 对 于 判 断 行 为 性 质 具 有 重 要 意 义 。 集 资 诈 骗 和 贷 款 诈 骗 在 行 为 构造 上 都 属 于 使 用 型诈骗 ,正因为如此 ,如前指出 , 2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等司法文件中有关非法占有目的的规定实际上是针对使用型诈骗规定的 。

实践中 ,行为人 以 欺 骗 手 段 取 得 他 人 财 物 使 用 的 , 财 物 的 处 置 大 体 上 存 在 以 下 三 种 情 形 :

(1) 按 照合同或者与债权 人约定使用财物 , 到期虽然 不能偿还或者归还 , 但 行为 人积极履行 偿还或者归 还义 务 ; (2) 行 为人 取 得财 物后 竭力 逃避 偿还或 者归还义务 , 比如积极 隐匿 财物 , 用于个人挥霍 , 或者进行违法犯罪活动 , 导致所使用财物无法归还的 ; (3) 行为人的行为既不属于第一种情形 ,也不属于第二种情形 , 比如行为人以欺骗手段取得银行贷款后改变资金用途 , 到 期不 能偿 还 。第一种情形中行为人主观上 不具备非法占有目的 , 明显 只是属于民事欺诈 。根 据 司法解释和文件规定 ,第二种情形一般可以认定行为人主观上对他人财物具有非法占有 目 的 。需要探讨的主要是第三种情形下能否认定行为人主观上具有非法占有目的从而成立刑事诈骗 。

第 一 , 行 为 人 将 借 用 的 资 金 用 于 或 者 主 要 用 于 生 产 经 营 活 动 , 不 管 是 否 改 变 经 营 活 动 具体类型 , 在 一 般社会观念看来 , 该行为有助于促进资金增值 , 提升资金的偿还能力 , 即便最终造成损失的 , 也 主 要 属 于 市 场 风 险 , 而且 , 该 场 合 行 为 人 最 终 并 没 有 非 法 占 有 财 物 , 将 其 认 定 为 行 为 人 具 有非法占有目的 ,不符合非法占有目的的本质 。 比如 , 甲系某公司实际控制人 , 该公司曾是一家有实力的 主要 从事 煤炭 经营 业 务的 单位 , 因为 市场 原因 经营 亏损 , 无 法从 银行 贷款 。 甲 隐瞒 了公 司已深陷 3000万元债务的事实 , 向乙公司高息借款 2000万元 ,声称从事城市基础设施项 目建设 。 甲取得资金后仍然将 2000万元用于投资煤炭交易 ,导致 2000万元无法偿还 。 乙公司以甲公司犯合同诈骗罪向公安机关报案 。本案中 , 甲公司从事煤炭生意 , 系合法的经营行为 ,损失系交易风险导致 ,事实上甲公司最终也没有占有该笔款项 ,不能认定甲公司对该 2000万元具有非法占有 目 的从而成立刑事诈骗 。《刑事审判参考》刊载的第 85号指导案例郭建升被控贷款诈骗案也清晰地体现出该立场 。〔17〕

第二 ,所借资金 用于偿还公 司债务的 , 行为人是否具有 非法占有目的 , 要具体认定 。 资金用于偿还公司生产经营所欠债务的 , 本质上也属于将资金用于公 司经营 活动 , 所以 , 一般 情况 下应 否定非法 占有 目的 的成 立 。 但 是如 果资 金用 于偿 还的 公 司债 务只 是属 于骗 新还 旧 , 没有 任何 提升 资金增值的现实意义 ,该情形则可以考虑肯定非法占有目的 。

第三 , 将资金用于支付员工高额工资的 , 虽 然 支 付 工 资是 公 司 生 产 经 营 活 动 的重要组 成部 分 ,但是 工资 的数 量应 当与 公 司生 产经 营活 动相 协调 。 如果 公司 没有 盈利 能力 或 者盈 利能 力很 弱 , 在这种情况下支付畸高工资 , 行为在实质上属于肆意处置公司资金 , 在造成 资金重 大损 失的 情况 下 ,可以考虑肯定行为人非法占有目的 。

非法 占有 目的 是刑 事诈 骗 成立 的基 本要 件 , 根 本上 是个 事实 问题 , 但 由于 非法 占有 目 的属于主观 要件 ,成 立与 否需 要根 据案 件事 实综 合判 断 , 这 就使 得非 法占 有 目 的概 念 充满浓厚的价值色彩 , 实 践 认 定 难 免 充 满 争 议 。 当 前 办 案 机 关 面 临 的 难 题 之 一 是 , 行为人使用欺骗的手段取得资金或者财物 , 到期无法偿还 , 但资金的用途和流向无法查清 , 能否 认定 为行 为人 主 观上 具有 非法 占有目的从而肯定刑事诈骗的 成立 。对此 , 办案机 关的 做法并不一致 。否定 成立 刑事诈骗的理由 主要是认为该情形属于事实不清 ,证据不足 。

案例 5: 庞雄合同诈骗 、集资诈骗案 。庞雄系四川小角楼酒业有限责任公司巴中市总经销商 ,在从事 “小角楼 ”酒经销期间 ,分别向周某 1、谭某 、张某 3 提供小角楼酒 ,双方采用先付款后供酒的方式经营 ,庞雄累计欠周某等共计 149. 7918 万元 。 同时庞雄以年息或月息 1—3分或者月息 1— 5 分的利息 , 向冯某 1、赵某 2 等借款共计 223. 9924万元 。 一审法院判决被告人庞雄行为依法成立合同诈骗罪 、集资诈骗罪 。二审法院指出 , 现有证据 不能确定庞雄投入 生产经营活动或者用于生产 经 营 活 动 所 需 资 金 与 所 筹 集 资 金 规 模 的 比 例 , 不 能 锁 定 资 金 去 向 , 也 无 其他 证 据 证 实 庞 雄 在 此期间有肆意挥霍 , 携款潜逃 、资金用于违法犯罪活动 、逃避返还资金的情形 ,认为一审认定庞雄构成合同诈骗罪 、集资诈骗罪的证据不足 。〔18〕

案例 6: 岳姣云非法吸收公众存款 、集资诈骗案 。岳姣云为洛阳中博企业管理有限公司股东 ,负责公司的经营管理 。公 司在不具备融资资质的情 况下 , 通过公开 对外宣传 , 夸大公司实力 , 以高额利息为诱饵 , 面向社会不特定公众吸收存款 , 然 后 转手 放贷给 用款 的企 业和 个 人 , 非法 吸收 存 款涉及人员 80人 ,给集资参与人造成损失 1023. 5986万元 。 被告人岳姣云指使他人在 2015年初将公司的合同 、账目及财务 凭证予以销毁 , 造成公司的 资金流向无法查清 。公诉 机关指控岳姣云构成集资诈骗罪 。 辩护人提 出 , 岳姣云并未采取欺骗受 害人 、隐瞒资金用途的手 段向社会公众吸收资金 ;岳姣云不具有非法占有他人财产的目的 ;岳姣云销毁纸质账目 、合同的行为并未导致无法查清 非 法 吸 收 资 金 的 去 向 及 数 额 。 人 民 法 院 认 为 , 被 告 人 岳 姣 云 行 为 构 成 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 , 公诉机关指控岳姣云的行为构成集资诈骗罪的事实不清 ,证据不足 。〔19〕

案例 7: 郭某某集资诈骗不起诉案 。郭某某称做煤炭生意需 要资金周转 , 以按揭方式将 自 己的房产多次抵押 ,并以给 付 高 利 息 向 朱 某 某 、某 某 乙 、梅 某 某 、黄 某 某 等 人 借 款 715万 余 元 , 导 致502. 04万元到期不能偿还 。公诉机关认为 ,被害人明知郭某某提供的购房合同不具有抵押效力仍然提供借款 , 且 资 金 流 向 无法 查 清 , 现有证据不足以 证明郭 某某 具有 非法 占有 的 故意 ,依 法决 定对郭某某不起诉 。〔20〕

但实践中 , 因资金用途和流向查不清肯定非法占有目的的做法 , 也不乏见 。

案例 8: 陈羽集资诈骗案 。 陈羽成立经营 Z公司并在上海嘉定 、奉贤等地设立多家门店 ,谎称其名下的橡胶厂需要融资 , 以高额收益为诱饵向不特 定公众募集资金 。 以线下方式非法集资共计3. 47亿余元 , 部分用于归 还投资人本金及收益 , 其余 资金除少部分投入橡胶厂 外 , 大部分资金去向不明 。后又成立 A公司 ,虚构投资项 目 ,设立 “金享票号 ”“金享保理 ”“金享租赁 ”等理财产品,以高额收益为诱饵向不特定公众募集资金 。 A公司通过线上平台非法集资共计 1. 28亿余元 , 除部分用于归还投资人本金及收益外 ,其余资金去向不明 , 共计骗得资金 4 545万余元 。 一审认定行为成立集资 诈骗 罪 。二 审法 院指 出 , 经查 现有 证据可以证明 陈羽通过 Z公司和所属 A公司等关联公司进行非法集资 , 对 集 资 资 金 除小 部 分 资 金 用 于 橡 胶 厂 外 , 绝大 部分 无法 说明 合理 用 途 , 且 橡胶 厂的 利润 不 足 以 支 撑 其 所 产 生 的 融 资 成 本 , 宣 传 承 诺 的 还 本 付 息 均 是 通 过 借 新 还 旧 的 方 式 来 实 现 , 构成集资诈骗罪 。〔21〕

案例 9: 周宏壮集资 诈骗罪 。被告人周宏壮注 册成立 大连蜗居科技有限公司并 担任法定代表人 , 租 用房 屋伙 同他 人通 过 向社 会不 特定 人群 公开 宣 传的 方式 , 招 揽会 员集 资 , 以高额投资返利并赠送礼品等方式吸引投资人向其所宣传的线下连锁超市实体店投资项目进行投资 , 公司非法吸收公众存款 1 235 300元 ,集资参与人 82名 ,造成直接经济损失 99万元 。 一审法院认定周宏壮成立集资诈骗罪 。二审法院认为 ,上诉人周宏壮虚构的 “ 蜗居科技商城 ”项目并不存在 ,非法集资后 ,并未将资金用于 “ 投资协议 ”载明的投资项 目 ,也未依约定向集资参与人返还本金及利息 ,且资金去向不 明 ,足 以证 实周 宏 壮具 有非 法占 有他 人财 产的 目 的 。周宏壮虽系 主动投案 , 但其拒不交代资金去向 ,行为依法成立集资诈骗罪 。〔22〕

整体而言 ,对于资金用途和流向 查 不 清 的 案 件 能 否 肯 定 非 法 占 有 目 的 , 目 前 办 案 机 关 还 是持比较慎重立场 ,个中原因是多方面的 , 除上述案例指出的认 为 该 情 形 属 于 事 实 不 清 ,证 据 不 足外 ,不少办案人员出于办案安全 的 考 虑 , 不 愿 意 也 不 敢 轻 易 地 肯 定 非 法 占 有 目 的 。 因 为 该 情 形下如果肯定了非法占有目的 ,将案 件 定 性 为 诈 骗 罪 并 对 行 为 人 批 捕 , 在 随 后 诉 讼 环 节 一 旦 查 清资金用途和走向 ,将导致案件处 理 的 尴 尬 , 办 案 人 员 也 可 能 面 临 追 责 。 前 者 涉 及 的 是 非 法 占 有目 的的认定思路与判断方法 ,后者 主 要 是 办 案 机 制 和 办 案 人 员 责 任 的 科 学 设 置 问 题 , 本 文 重 点关注前者 。

刑事 诈骗 本质 上属 于经 济 财产 犯罪 , 通常 情况 下 , 行 为人 犯罪 的根 本 目 的是 非 法占有涉案财物 , 资金的走向 、财物的用途和处置作为刑事诈骗成立的基础性 事实 ,查清这些事实对于行为的准确定性毫无疑问是必要的 , 也是重要的 。 考虑到刑法谦抑性特点 , 办案机关对此持慎重立场自然无可 厚非 。 但问 题的 另一 方面 是 , 案件 的事 实是 整体 性存 在 , 非 法占 有目 的的认 定需要综合判断 ,不能简单地以资金走向 和 财 物 使 用 状 况 不 能 查 清 否 定 非 法 占 有 目 的 。《刑 事 诉 讼 法》第 51条 规定 : “ 公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担 , 自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担 。 ”公诉机关承担举证责任并不意味着办案机关不能对构成要件事实进行推定 。 比如 ,行为人采用欺骗手段向他人借款 , 到期不能偿还 , 资 金 用 途 和 流 向 无 法 查 清 , 行 为人 逃跑 。对此 ,如果行为人对于所借资金用途和流向拒不交代或者不能合理解释 , 对 于 逃 避 返还 借 款 也 不 能 合 理解释 ,就不排除可以认定行为人对借款主观上具有非法占有 目 的 。 又如 , 甲和乙是朋友 , 约定合作投资经营酒店 , 甲将资金 200万交给乙并全权委托乙从事投资经营 ,后发现乙没有将该 200万元投入酒店经营 , 甲问及其中原因并要求索回 20 0万元投资款项 , 乙声称该 20 0万元用于啤酒生意 ,公安机关查证为不实后 , 乙改称投资了旅游项 目 ,公安机关查证为同样不实 ,无法查实该 200万元的用途 和流 向 。本 案中 , 在 公安 机关 介入 后 , 对 于资 金 的使 用和流向乙一再编造 事由 , 本案情形就不排除 可以 认定 乙对 所借 款 项具 有非 法占 有目 的 。再 如 , 行 为人 使用 欺诈 手段 让 他人 将巨 额资 金打入 银 行 账 户 , 事 后 自 己 取 出 , 没 有 用 于 约 定 用 途 , 到 期 不 能 偿 还 , 完全可以交代资金用途和去向而拒不交代 , 同样不排除可以肯定非法占有 目 的 。 只是需要注意的是 , 通过推定认定非法占有 目 的毕 竟 属 于 构 成 要 件 事 实 的 间 接 认 定 , 存 在 与 客 观 事 实 不 一 致 的 风 险 , 办 案 机 关 应 严 格 按 照 推 定 的条件并给行为人充分反证的机会 ,确保行为定性的准确性 。

人类社会已迈入信息 网 络 社 会 , 信 息 网 络 发 展 在 给 人 类 生 活 和 科 学 研 究 带 来 极 大 便 利 的 同时 , 也为违法犯罪提供了便利 。 眼下诈骗罪出现了明显的网络化特征 , 网络 使得包 括诈 骗罪 在内的诸多犯罪的行为 和手段 呈现结构性变化 , 其中 最 显 著 的 变 化 是 诈 骗 罪 实 施 的 空 间 被 大 大 延 展 ,行为人和被害人的无接触化以及行为和被害呈现出 “ 一对多 ” 的构造 。犯罪的结构性变化导致了犯罪查处的难度大大增加 , 包括资金流向难以查清 、 犯 罪 人 难 以 缉 拿 归案 , 而 且即 便犯 罪分子 归案 , 诈骗财物和被害人的对 应关系也很难确定 。法与 时转则治 , 治与世宜则 有功 , 为了有效打击犯罪 , 对 于违 法犯 罪及 其构 成 要件 的证 明出 现了 简化 的 趋势 。 在我 国 , 目 前该 问 题最 鲜明体现在违法犯罪财产的没收与追缴方面 。 2010年最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定 : “ 对于开设赌场犯罪中用于接收 、流转赌资的银行账户内的资金 ,犯罪嫌疑人 、被告人不能说明合法来源的 ,可以认定为赌资 。 ”近年立法和司法解释进一步强化了该做法 。 2016年最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出 : “ 确因客观原因无法查实全部被 害人 ,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪 , 且被告人无法说明款项合法来 源的 , 根 据刑 法第 六 十四 条的 规定 , 应认定为违法所得 ,予以追缴 。”〔 23〕2022年《反有组织犯罪法》第 45条第 3 款规定 : “被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清 , 有 证 据 证明 其 在 犯 罪 期 间 获 得 的 财产 高 度 可 能 属 于 黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息 、收益 , 被告人不能说明财产合法来 源的 ,应当依法予以追缴 、没收 。 ”还有 ,对于非法占有目的的认定 ,办案机关应充分关注信息网络社会诈骗罪行为的结构性变化 ,避免简单地以事实不清 、证据不足将行为作无罪处理导致对犯罪打击的不力 。

(三) 资格型诈骗

实践中 , 有些场合行为人只要具备某种资格即可申请获得 一 定数 量的财 物 , 对于 财物 的取 得 ,行为人不需要支付相应对价 。行为人以非法占有为目的 ,虚构事实 、隐瞒真相取得资格 ,进而非法获取财物的 , 即为资格型诈骗 。

张 文 中 诈 骗 案 曾 被 认 为 是 资 格 型 诈 骗 的 适 例 。 被 告 人 张 文 中 系 北 京 物 美 商 业 集 团 有 限 公司董事长 。 一审河北省衡水市中级人民法院审理认为 ,被告人张文中 、张伟春以非法占有为 目 的 ,虚构事实 、隐瞒真相 ,骗取国家贷款贴息 ,数额特别巨大 , 构成诈骗罪 。 二审河北省高级人民法院肯定 了 一 审 法 院 认 定 的 事 实 , 维 持 了 一 审 法 院 对 行 为 构 成 诈 骗 罪 的 定 性 , 但 认 为 一 审 法 院 的 量 刑 偏重并改判 。最高人民法院再审改判无罪 。其实 , 一审 、二审和再审对于物美集团作为民营企业是否具有申报国债技改项目 资格的认定存在重大差异 。 一审法院认为 , “ 被告 人张文中在得知该批国债技改贴息资金主要用于支持国有企业技术改造项目 、物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下 , 张文中与张伟春商量决定以中国诚通控股集团有限公司下属企业的名义进行申报 ”。二审法院指出 , “ 张文中 、张伟春以非法占有为 目 的 ,将物美集团冒充为国有企业的下属企业 ,通过申 报 虚 假 项 目 , 骗 取 国 债 技 改 贴 息 资 金 , 数 额 特 别 巨 大 , 其 行 为 均 已 构 成 诈 骗罪 ” 。可见 ,一审和二审法院都肯定了本案属于资格型诈骗 。 最高人民法院认定的事实是 , “物美集团作为民营企业具有申报国债技改项 目 的 资格 , 其以 诚通 公司 下属 企业 名 义申 报 , 并未使负责审批的主管部门产生错误认识 ” 。〔 24 〕 很明显 , 与一审和二审不同 , 最高法院再审否定了本案属于资格型诈骗 。〔25〕

我国采取的是政府主 导 经 济 社 会 发 展 的 模 式 , 为 了 实 现 国 家 和 社 会 产 业 发 展 或 公 共 利 益 目的 , 国家对地方 、企业 、个 人 的 各 类 财 政 补 贴 种 类 繁 多 , 其 中 就 难 免 存 在 一 定 数 量 的 资 格 型 欺 诈 。在商业交往领域也不乏资格型欺诈的情形 , 比 如 航空 公 司 累 计 航 班 里 程 , 当 累 计 至 一 定 数 量 时 即可获得免费的乘机服务 、升舱服务或者其他奖励 、馈赠 。行为人虚构航班里程 ,骗取资格后获得财物或者升级服务的 ,不失为 资格型欺诈 。又如 , 啤酒 厂家为了激励代理商提升 啤酒销售量 , 根据代理 商 销 售 量 确 定 等 级 , 并 给 予 不 同 的 价 格 优 惠 。 行 为 人 虚 构 啤 酒 销 售 量 获 得 更 优 惠 价 格 , 从 中 获取利润差价的 ,也不失为资格型欺诈 。

行为人虚构事实 、隐瞒真相取得资格进而获取财物是否一 律成立刑事诈骗 ,对此 ,理论探讨虽然不多 ,但存在不同认识 。

一种意见认为 , 资格是行为是否 成 立 诈 骗 罪 的 决 定 性 因 素 , 行 为 人 没 有 资 格 而 骗 取 国 家 或者他人财物的 ,成立诈骗罪 。专项补贴资金最显著的特点在 于 该 资 金 是 由国 家 或 者 有 关 部 门 下拨的 ,体现的是国家或有关部门对公司 、企业或者其他社会主 体 发 展 的 资 金 支 持 , 国 家 或 者 有 关部门与资金的使用主体之间并 不 存 在 财 产 交 换 (或 称 之 为 交 易 对 价)关 系 , 申 请 主 体 只 要 符 合国家或者有关部门规定的申报条 件 , 即 可 无 偿 获 得 专 项 资 金 补 贴 , 专 项 资 金 补 贴 体 现 的 是 国 家或有关部门对申请主体的单方 面 资 金 支 持 。 行 为 人 是 否 具 有 或 者 符 合 申 报 专 项 资 金 补 贴 的 资质就成为诈骗罪成立与否的关键所在 。行为主体不符合专 项 资 金 的 申 报 资 质 , 通 过 虚 构 资 质 骗取国家专项补贴资金 , 即使该笔款项实际投资公司 、企业实体 生 产 经 营 活 动 , 这 只 是 资 金 具 体 使用 ,不影响国家资金损失的存在 ,行为人主观上应被认定为具 有 非 法 占 有 目 的 ,依 法 可 以 构 成 诈骗罪 。〔26〕

另一 种观 点提 出 , 不能 简单 地以 资格 有无 界定 行为 是 否成 立诈 骗罪 。有 学者 结 合农 业 经营开发 中 弄 虚 作 假 领 取 国 家 农 业 补 贴 的 刑 法 定 性 , 对 行 为 性 质 进 行 了 阐 述 。 第 一 , 不 从 事 农 业 经营开发 , 或者所从事的农业经营开发项目不属于享受国家农业补贴的项 目 , 而 采 用 伪 造 材料的方法骗取国 家农 业补 贴 , 达到 定罪 数额 标准 的 , 可考 虑认 定诈 骗罪 。 第二 ,从事可享受 国家补贴的农业经营开发项 目 , 但达不到政 策规定的应享受补贴条件 , 而弄虚作假申领国家农业 补贴 , 全部或主要用于 农 业 经 营 开 发 的 , 属 于 农 业 补 贴 申 报 中 的 违 规 行 为 , 不 应 当 以 诈 骗 罪 定 性 。 对 违 规 获 取 的农业补贴 , 有关部门可予以收回 , 或责令经营者增加投入 , 达到享受补贴的条件 。第三 , 具 备 享受国家农业补贴的条件 ,但申报的材料中部分内容不实 , 获得国家农业补贴的 , 不构成诈骗罪 。〔 27 〕 很明显 ,在该观点看来 , 资 格 的 有 无 以 及 补 贴 资 金 的 实 际 用 途 都 是 决 定 行 为 是 否 成 立 诈 骗 罪 的 重 要因素 。

车浩教授立足于诈骗罪的构造和借鉴 “ 社会 目 的落空 ”理论分析了此类行为定性 。他认为诈骗罪是 一 种财产交换的犯罪 , 通常情况下的诈骗案是被害人错误地认为其处分的财产会在经济利益上得到回报 。对自己即 将遭受的无对价回报的 财 产损害 , 被害人毫无意识 。 而资格型诈骗则属于当 一 个人明确认识到他的处分行为并无经济回报 , 并容忍了因此会给自己带来财产总量的减损时的 “有意识的自我损害 ” 。在 “有意识的 自我损害 ”的场合 , 如果不存在社会 目 的落空 , 就不成立诈骗罪 。对于张文中案 , 车浩教授认为 , 尽 管 按 照 具体 规 定 , 民 企 不 具 有 申 报资 格 , 但是 在宏观 政策层面 , 对 民 企 的 真 实 项 目 给 予 同 等 支 持 , 符 合 当 时 国 家 经 济 发 展 形 势 和 产 业 政 策 的 要 求 。 就此而言 , 发放贴息资金的社会目的没有落空 , 张 文 中 案 不 存 在 财 产 损 失 。 正 是 基 于 这个法理而非其他 ,张文中不构成诈骗罪 。〔28〕

事物的性质是由事物的构造决定的 , 资格型欺诈是否成立刑事诈骗同样需要立足于其构造 。理解资格型诈骗的核心构造需要注意两方面内容 : 一是资格型诈骗与交易型诈骗 、使用型诈骗等在构造上的差异;二是 资 格 型 诈 骗 作 为 诈 骗 罪 的 具 体 类 型 应 符 合 诈 骗 罪 的 基 本 构 造 。 就 前 者 而言 , 与交易型诈骗和使用型诈骗不同的是 , 在 资 格型 诈 骗的场 合 , 并不 存在 财 产的 交易 或者 交换 关系 , 一 方 具 备 特 定 资 格 即 可 获 得 国 家 或 其 他 社 会 主 体 给 付 的 财 物 , 资 格 的 有 无 对 于 决 定 行 为 的 性质当然具有重要意义 。换 句 话 说 , 重 视 资 格 在 诈 骗 罪 成 立 中 的 地 位 是 由 资 格 型 诈 骗 的 构 造 决 定的 。就 后者 来说 , 与 交易 型诈 骗和 使用 型诈 骗一 样 , 作为非法占有型 财产犯罪 , 不能忽视行为人对使用 虚假 资格 骗取 的财 物 是否 实际 非法 占有 以及 财 物的 处置 方 式 , 这关系到 行为人是否具备 “ 非法占有目的 ”这一诈骗罪的核心要件 。

实践中 , 资格型欺诈行为的类型多样 , 根据资格与非法占有 目 的的关系也存在不同形态 。 一是资 格与 非法 占有 目的 具 有一 体性 ; 二是 资格 与非 法 占有 目 的不 具有 同一 性 。 在第 一种情形中 ,财物是资格单方面对价 , 国家对于财物的用途并没有要求 。行 为人 骗取 了资 格 , 即获 得对 财物 的非法占有 ,从而成立诈骗罪 。

案例 10: 苗辉诈骗案 。该案系《刑事审判参考》刊载的第 850号指导案例 。 2009年 10月 ,受太和县财政局委托 ,被告人苗辉经营的 “ 苗辉五金经销总汇 ”成为太和县家电下乡补贴代垫直补销售网点 。 2010年 5月至 2011年 5 月 , 苗 辉 从 高 振 光(另 案 处 理)处 购 买 家 电 下 乡 产 品 标 识 卡 71张 , 利 用 家 电 下 乡 产 品 实 行 销 售 网 点 先 行 垫 付 补 贴 后 由 财 政支付的政策 , 编 造 虚 假 的 销 售 垫 付 信息 ,骗取国家家电下乡补贴资金人民币 33730. 45元 。案发后 , 苗辉退回全部赃款 。 一审法院认定被告人苗辉成立贪污罪 ,二审改判诈骗罪 。〔29〕

案例 11 : 陈景雷等合同诈骗案 。该案是《刑事审判参考》刊载的第 1056号指导案例 。被告人陈 景 雷 找 到 被 告 人 胡 党 根 , 问 胡 党 根 是 否 能 买 到 享 受 政 府 补 贴 的 久 保 田 牌 插 秧 机 , 其 加 价 大 量 收购 。胡党根通过本地农户胡文生 、李娟 、黄且保 、蒋春根签订补贴协议 , 以每台 7000元的价格购买了 4 台久保田牌插秧机 (该机市场价每台为 19000元 ,政府每台补贴 12000元) 。之后 ,胡党根以每台 9000元的价格卖给了被告人陈景雷 , 陈景雷又以每台 13500元的价格倒卖至外地 。后陈景雷找到被告人彭小云 ,彭小云通过彭小铁 、 彭小华 、张绍英签订补贴协议 , 以每台 7000元的价格购买了 4 台久保田牌插秧机 (其中 1 台是以彭小云自己的名义购买 ) 。之后 ,彭小云以每台 10500元的价格卖给了陈景雷 , 陈景雷又以每台 13500元的价格倒卖至外地 。 一审法院认定被告人成立合同诈骗罪 , 二审依法改判为诈骗罪 。

案例 10 中 ,家电下乡补贴政策是国家促进消费 、拉动内需 、惠农强农的重要举措 ,补贴资金来自 中央财政和省级财政 ,对农民购买家电下乡产品给予产品销售价格 13%的补贴 。 只要符合家电下乡补贴政策 , 购 买 了 家 电 下 乡 产 品 , 即 可 获 得 国 家 补 贴 , 苗 辉 虚 报 冒 领 家 电 下 乡 补贴资金 , 骗取国家资金 ,属于资 格型诈骗 。案例 11 中 , 被告人陈 景雷等不具备购买政府补 贴农 机的资格 , 以适格农民名义低价购买农机出售而骗取国家农机购置补贴款 , 本质上同样属于资格型诈骗 。 〔 30 〕 再如 ,行为人不具备军人伤残资格而虚构事实 、隐瞒真相 ,骗取国家伤残补贴 ,数额较大的 ,依法构成诈骗罪 。行为人不具有农村危房资格骗取国家危房改造补贴款的 ,依法同样成立诈骗罪 。 只是有必要注意的是 , 如果行为人通过国家工作人员的职务行为 骗取补 偿款 的 , 那么 , 行为 依法 可能 构成贪污罪 ,而非诈骗罪 。〔31〕

与此不同 , 在 资 格 与 非 法 占 有 目 的 不 具 有 同 一 性 的 场 合 , 国 家 或 者 其 他 社 会 主 体 不 仅 对 申 报资金 主体 的资 格有 限制 , 而且 , 对 特定 资格 主体获得财 物的用途和 目 的也有明确 规定 。行为人虚构资格取得国家或者其他主体的财物后 , 需 要 按 照 财物 的 规 定 用 途 使 用 , 不 能 非法 占 有 (包括自己非 法 占 有 或 者 让 第 三 人 非 法 占 有 ) 。 该 场 合 , 资 格 的 有 无 和 财 物 的 实 际 用 途 对 于 决 定 行 为 是否 属于非法占有目的都具有决 定性意义 , 两者缺一 不可 。 张文中诈骗案就属于 该 情形 , 正因为如此 ,有的学者提出即便物美集团 没有申报国家补贴资金的资格 , 因为物美申报的物流项目和信息化项 目并非虚构 ,而且 ,财务账目 上 一 直 将 其 列 为 “应 付 人 民 政 府 款 项 ”并 未 采 用 欺 骗 手 段 予 以 隐 瞒 、侵吞 ,且物美集团具有随时归还该笔资金的能力 , 不具有非法占有目的 , 不成立诈骗罪 。〔 32 〕 实践中不乏此类案例 。

案例 12 : 曾某 某诈 骗案 。 曾某 与前 妻周 某在 益阳 市 工商 行政 管理 局资阳分局登记成立益阳市资阳区彩军蛋鸡养殖农民专业合作社 (以下简称 “ 彩军合作社 ”) 。 彩军合作社以益阳市资阳区彩军蛋鸡 30万羽育雏养殖扩建项 目 申报国家农业综合开 发产业化经营财政补助项 目资金 , 为满足《湖南省 2014年国家农 业 综 合 开 发 产 业 化 经 营 项 目 申 报 指 南》中 对 农 民 合 作 社 申 报 项 目 的 要求 , 虚构事实 , 最 终 获 得 国家 农 业 综 合 开 发 产 业 化 经营 财 政 补 助资金 70万元 。对 于本 案定性 , 办案机 关意 见不 一致 , 人民 法 院审 理后 认为 , 被 告人 曾拥 军将 彩军 合作 社申 领的 农 业补 贴 70万元全部用 于了 合作 社所 申报 的 扩建 项 目 , 曾拥 军的 行为 仅属 于农 业补 贴申 报中 的 违规 行为 , 不应以诈骗罪定性 ,对公诉机关关于曾拥军诈骗 28万元的指控不予支持 ,判决被告人无罪 。〔 33〕

综上 , 资格型诈骗的构造决定了在行为人虚构资格骗取国家或者其他社会主体提供的无支付对价财物的场合 ,需要综 合 考 虑 资 格 的 有 无 和 财 物 的 具 体 使 用 情 况 以 确 定 非 法 占 有 目 的 是 否 成立 ,不能简单地以资格有无来确定诈骗罪的成立与否 。

第 一 , 行为主体不符合专项资金的申报资质 , 通 过 虚 构资 质 骗取国 家专 项补 贴资 金 , 行 为的 性质要具体分析 。 比如 , 行 为人并不属于残疾人 ,虚构 残疾人事实骗取国 家补助款的 ,依法不再属于民事欺诈 , 而 是 诈 骗 罪 ; 又如 , 行 为 人 的 房 屋 不 符 合 危 房 补 贴 条 件 , 虚 构 事 实 骗 取 国 家 危 房改 造 补贴款 , 同样超越了民事欺诈的性质 , 数额较大的 , 依法成 立诈 骗罪 。但 是 , 如 果某 企业 不具 备或者不完全具备申请国家对特定产业或者生产经营行为的补贴 ,虚构事实 、隐瞒真相满足 了申请资格 ,在获得国家补贴资金后按照国家要求全部或者大部分投入生产经营活动 , 该种情形虽然行为人不具备资格 ,但是由于资金没有被行为人非法占有 ,不宜认定行为成立诈骗罪 。〔 34〕

第二 , 行 为 人 具 有 申 报 资 格 且 在 限 度 内 申 报 了 专 项 资 金 , 该 场 合 既 然 行 为 主 体 具 备 了 申 报 资质 , 依照 国家 政策 和法 律规 定 , 行为 人依 法或 者政 策享 有了 获得 专项 资金 补贴 的 权利 , 资金 没有按照指定用途使用 , 属于专项资金的违规使用问题 , 不应 认 定 为 诈 骗 罪 。 如 果 行 为 人获得专项资金后改变用途 ,将补贴资金挪作个人使用或者非法占为己有 ,则依法可以构成挪用资金罪 、职务侵占罪等 。〔35〕

第三 , 资 格 型 诈 骗 的 场 合 , 行 为 的 实 施 往 往 会 介 入 国 家 工 作 人 员 的 职 务 行 为 。 对 于 行 为 人 与国 家 工 作 人 员 内 外 勾 结 , 利 用 职 务 上 便 利 共 同 骗 取 款 项 或 者 财 物 的 , 行 为 依 法 成 立 贪 污 罪 的 共 同犯罪 , 而非 诈骗 罪的 共同 犯 罪 。 需要 讨论 的是 : 在 行 为人 虚报 资格 骗取 国家 专 项补 贴资 金或 者其他款项的场合 , 国家工作人员明知行为人在骗取国家财物而不予阻止 ,反而利用职权签字 、上报等最终 导致 国家 财物 被骗 , 但国 家工 作人 员并 没有 非 法占 有款 项 。 对此 实践 中 不乏 认定 为贪 污罪 的共同犯罪 ,本文并不赞同 。如果国家工作人员利用职务上便利为 自 己亲属或者其他具有共同财产关 系 的 人 骗 取 国 家 财 物 , 因 为 特 定 共 同 财 产 关 系 的 存 在 , 将 其 认 定 为 贪 污 罪 共 同 犯 罪 是 妥 当 的 。但是 , 如 果 国 家 工 作 人 员 只 是 因 为 收 受 他 人 贿 赂 或 者 单 纯 接 受 请 托 帮 助 行 为 人 骗 取 国 家 补 贴 资 金等财物 , 该 场 合 行 为 人 主 观 上 具 有 的 只 是 帮 助 他 人 骗 取 国 家 财 物 的 故意 , 客 观 上 行 为 属 于 诈 骗 罪的 帮 助 行 为 , 同 时 系 滥 用 职 权 的 行 为 , 属 于 一 行 为 触 犯 诈骗罪(帮助犯 )和滥用职权罪 (国有事业单位 人 员 滥 用 职 权 罪 )的 想 象 竞 合 犯 , 从 一 重处 。 将 此 类 行 为 认 定 为 贪 污 罪 的 共 同 犯 罪 有 违 行 为 的性质 。

四 、其他有必要注意的问题

如文首所言 ,在我国 , 民事欺诈与刑事诈骗的区分采取的是综合标准 ,办案人员除了需要考察行为人主观上是否具有非法占有目的 ,客观上是否实施虚构事实、隐瞒真相的行为外 ,行为的欺诈程度、虚构的事实是核心事实还是边缘事实、是主要事实还是次要事实、欺诈行为取得财物在整个交易中的比例、获取的利益是否值得刑法保护等都是行为是否成立刑事诈骗需要考量的因素 。众所周知 ,诈骗罪中的虚构事实 , 既可以是虚构部分事实 ,也可以是虚构全部事实 。如果虚构的只是部分事实时 ,则需要考虑该部分事实是决定事物性质的主要事实 ,还是次要事实 。在虚构的事实只是次要事实的 ,不能据此认定行为成立诈骗罪 。又如 ,行为人与他人存在真实交易 ,欺诈行为取得的财物只占整个交易很少比例的 , 即便财物的数额达到《刑法》规定的数额较大 ,但事物性质毕竟应由其主要方面决定 ,该情形也未必有必要作为刑事诈骗罪处理 。再如 , 商业交易中 ,行为人为了获取更多利益可 能虚构事实 ,有些利益和规则未必值得刑法保护 。 比如前述所讲的啤酒厂家根据代理商销售量确定等级 ,并给予不同的价格优惠 。行为人虚构啤酒销售量获得更优惠价格从中获取差价 。此类案件中 , 啤酒厂根据销售代理商销售量给予不同价格优惠 ,根本上是为了提升啤酒销售量 ,销售代理商夸大啤酒销售量获得更优惠价格 ,确实可以获得不同优惠价格之间的差价 ,表面上看啤酒销售商利润减少 。但是 ,根据销售量确定代理商购进啤酒价格系公司内部销售规则 ,代理商的行为最终还是提升了啤酒厂的销售量 ,该行为虽属于欺诈行为 ,但难以认为其社会危害性达到了值得动用刑法规制的程度 。

注释：

〔1〕 根据《刑法》规定 ,本文所称的诈骗罪是广义的 ,包 括《刑 法》第 266条 规 定 的 诈 骗 罪 和 合 同诈骗 罪 、贷款诈骗罪 、集资诈骗罪等具体类型诈骗罪 。

〔2〕 参见陈兴良 :《民事欺诈和刑事欺诈的界分》 ,载《法治现代化研究》 2019年第 5期 ,第 7页 。

〔3〕 参见虞伟华 :《如何认定诈骗罪的非法占 有 目 的》, 载 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 刑 事 审 判 第 一 、二 、三 、 四 、五庭主办 :《刑事审判参考》 (总第 114集) ,法律出版社 2019年版 ,第 257页 。

〔4〕 本文之所以重点围绕交易型诈骗 、使用型诈骗 、资格型诈 骗 展 开 分 析 , 主 要 考 虑 到 该 三 类 情 形 在 实 践 中比较普遍常见 ,该分类可能面临科学性的疑问 。此外 ,传销型诈骗 、套路贷型诈骗 、婚恋型诈骗也都有各自特点 ,值得深入研究 , 限于篇幅 ,本文不展开 。

〔5〕 参见 [美] E. 博登海默 :《法理学 : 法律哲学与法律方法》 ,邓正来译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1999年 版 ,第 486页 。

〔6〕 参见陈甦主编 :《民法总则评注》 (下册) ,法律出版社 2017年版 ,第 1068页 。

〔7〕 同上注 ,第 1068页 。

〔8〕 参见张明楷 :《论财产罪的非法占有目的》 ,载《法商研究》 2005年第 5期 ,第 76页 。

〔9〕 该解释经最高人民法院审判委员会第 1860次会议修改并于 2022年 3 月 1 日施行 。

〔10〕 此外 , 2003年公安部《关于对涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复》规定 : “对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金 , 造成数额较大资金不能归还 , 并具有下列情形之 一 的 , 可以认定为具有非法占有的 目 的 : (1) 明知没有归还能力而大量骗取资 金 的 ; (2) 非 法 获 取 资 金 后 逃 跑 的 ; (3) 肆 意 挥 霍 骗 取 资 金 的 ; (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动 的 ; (5) 抽 逃 、转 移 资 金 、隐 匿 财 产 , 以 逃 避 返 还 资 金 的 ; (6) 隐 匿 、销 毁 账目 ,或者拒不说明 资 金 去 向 , 或 者 搞 假 破 产 、假 倒 闭 , 以 逃 避 返 还 资 金 的 ; (7) 其 他 非 法 占 有 资 金 、拒 不 返 还 的行为 。”

〔11〕 参见何荣功 :《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》 ,载《中国刑事法杂志》 2020年第 3期 ,第 28页 。

〔12〕 见前注〔3〕,虞伟华文 ,第 258页 。

〔13〕 参见何荣功 :《刑法适用方法论》 ,北京大学出版社 2021年版 ,第 78—79页 。

〔14〕 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一 、二 、三 、 四 、五庭主办 :《刑事审判参考》 (总第 57集) ,法律出版社 2007年版 ,第 33—42页 。

〔15〕 参见中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 刑 事 审 判 第 一 、二 、三 、四 、五 庭 主 办:《刑 事 审 判 参 考》(总 第 113集) ,法律出版社 2019年版 ,第 74—81页 。

〔16〕 对于欺诈的法律效力 ,我国民法的规定经历了立场变迁 。根据《民法通则》第 58条的规定 ,一方以欺诈 、胁迫的手段或者乘人之危 , 使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效 。《合同法》将欺诈事由分类规定为无效事由(第 52条第 1项)和可变更 、可撤销事由 。《民 法 典》统 一 以 欺 诈 为 民 事 法 律 行 为 可 撤 销 的 事 由 。见 前注〔6〕, 陈甦书 ,第 1068页 。

〔17〕 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判 第 一 庭 、第 二 庭 主 办 :《刑 事 审 判 参 考》 (总 第 14集) , 法 律出版社 2001年版 ,第 1—9页 。

〔18〕 参见四川省巴中市中级人民法院刑事判决书 (2017)川 19刑终 37号 。

〔19〕 参见河南省洛阳市西工区人民法院刑事判决书(2019)豫 0303刑初 3 号 。

〔20〕 参见贵州省安顺市平坝区人民检察院不起诉决定书平坝检公诉刑不诉 (2015)28号 。

〔21〕 参见上海市第一中级人民法院刑事裁定书(2020)沪 01刑终 673号 。

〔22〕 参见吉林省长春市中级人民法院刑事裁定书(2022)吉 01刑终 135号 。

〔23〕 此外 ,2022年 8 月 26 日最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部联合发布的《关于办理信息网络犯 罪 案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》 第 2 1条规定 :“ 对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件 ,确因客观条件限制无法收集证据逐一证明 、逐人核实涉案账户的资金来源 ,但根据银行账户 、非银行支付账户等交易 记录和其他证据材料 ,足以认定有关账户主要用于接收 、流转涉案资金的 ,可 以 按 照 该 账 户 接 收 的 资 金 数 额 认 定 犯 罪 数 额 ,但犯罪嫌疑人 、被告人能够作出合理说明的除外 。案外人提出异议的 ,应当依法审查 。 ”

〔 24 〕 参见中华人民共和国最高人民法院刑事判决书 (2018)最高法刑再 3号 。参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一 、二 、三 、四 、五庭主办 :《刑事审判参考》 (总第 117集) ,法律出版社 2019年版 ,第 229—247页 。

〔25〕 对于张文中诈骗案是否 属 于 资 格 型 诈 骗 , 理 论 上 有 不 同 认 识 。参 见 车 浩 :《最 高 人 民 法 院 改 判 张 文 中案 : 遗憾与贡献》,载《刑事法判解》 2020年第 1期 ,第 181—182页 。

〔26〕 见前注〔11〕,何荣功文 ,第 36页 。

〔27〕 见前注〔3〕,虞伟华文 ,第 264页 。

〔28〕 见前注〔25〕,车浩文 ,第 183—187页 。

〔29〕 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一 、二 、三 、四 、五庭主办 : 《刑事审判参考》 (总第 91集) ,法律出版社 2014年版 ,第 61—66页 。

〔30〕 参见中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 刑 事 审 判 第 一 、二、三 、四 、五 庭 主 办:《刑 事 审 判 参 考》(总 第 102集) ,法律出版社 2016年版 ,第 6—12页 。

〔31〕 参见张明楷 :《通过职务行为套取补偿款的行为性质》 ,载《法学评论》 2021年第 2期 ,第 25页 。

〔32〕 见前注〔25〕,车浩文 ,第 182页 。

〔33〕 参见湖南省益阳市资阳区人民法院刑事判决书(2019)湘 0902刑初20号 。

〔34〕 实践中有地方性规范文件持类似的观点 , 比如 2014年 河 南 省 人 民 检 察 院《关 于 规 范 办 理 套 取 国 家 专 项资金案件的指导意见》规定 :“套取国家专项资金的使用人不符合国家 专 项 资 金 政 策 的 基 本 条 件 ,在 申 报 过 程 中 以非法 占有为目的 ,严重弄虚 作假 , 虚构并不存 在的企业或项 目 ,伪造 关键性申报材 料 ,符合 诈骗罪构 成要件的 ,应 当对使用人以诈骗罪定罪处罚 。”“套取国家专项资金使用人的申报项 目 符 合 国 家 专 项 资 金 政 策 的 基 本 条 件 ,但 在 申报过程中夸大实际情况 ,伪造或提供了个别非关键性虚假申报材料 ,套 取 的 国 家 专 项 资 金 部 分 被 用 于 企 业 弥 补 损失 ,或者用于转产 、更新设备 、生产经营的 ,对使用人一般不宜按诈骗罪定罪处罚 。”

〔35〕 见前注〔11〕,何荣功文 ,第 36页 。