刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定

摘 要 刑民交叉型诈骗犯罪可以作出程序和实体的不同分 类 ，前者重在解决案件管辖等程序问题 ，后者重在解决罪名适用 、刑罚轻重以及违法所得追缴等实体问题 。在事实认定上 ，应当遵循实质重于形式原则 ，不能仅以民事法律行为的外 观作为判断依据 ; 在法律评价上 ，应当遵循法秩序统一性原则 ，确保刑法 、民法等 法领域构成的法秩序之间互不矛盾 ; 在责任承担上 ，应当遵循刑民效力分立原则 ，行为人构成诈骗犯罪 ，并 不 必 然 导 致其对外签订的合同无效 。 诈骗犯罪的认定过程中 ，除了以 “ 对价衡量说 ” 认定 非法占有目的之外 ， 还要注意甄别涉案财物的权属和性质 ，精准计算犯罪数额 。

关键词 刑民交叉 诈骗犯罪 “实质重于形式 ” 法秩序统一性 对价衡量说

刑民交叉 ( 民刑交叉) 并非严格意义上的法律概念 ，是指同一事实同时符合刑事法律和民事法律的规定 ，且刑民规范在法律效果上相异所引起的双重评价 。 随着市场经济的迅速发展 ， 自然人、 法人和其他组织之间进行资金融通、 货物交易的民事法律行为 日趋频繁 ，从而出现一种新的犯罪类型— —刑民交叉型诈骗犯罪 ，涉及诈骗罪、 合 同诈骗罪、 集资诈骗罪、 贷款诈骗罪、 信用卡诈骗罪等罪名 。 该类犯罪具有经济关系复杂、 作案手段隐蔽、 资金往来密集等特点 ，刑事犯罪与 民事欺诈 的界限并不明晰 ，使之成为司法实务中最为疑难的案件类型之一 。 为此 ，有必要对刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定进行研讨 ，依法准确追究犯罪分子的刑事责任。

一、 刑民交叉型诈骗犯罪的基本类型

刑 民交叉型诈骗犯罪包括程序性分类和实体性分类 ，前者重在解决采用何种程序以

及由于程序不同而 引起的适用何种法律方面 的问题 ，包括案件管辖等 ，后者重在解决实体法上的定性困难 ， 以及究竟应该适用 民法还是刑法的问题 ，包括罪名适用、 刑罚轻重以及违法所得追缴等。①

( 一) 程序性分类

关于如何判断刑民交叉案件 ，相关司法解释和规范性文件均采取了 “ 事实 同一性 ”标准，只是在表述上有所区别 。第一种观点是 “ 法律事实说”。 1998 年 《最高人 民法 院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、 2015 年 《最高人 民法院关于当前商事审判工作 中的若干具体 问题》 采取该种表述方式 ，如 “ 同一法律关系 ” “ 不同法律事实”“ 法律事实完全相同”“ 法律事实部分相关 ” 等 。 第二种观点是 “ 自然事实说 ”。 2014 年 “ 两高一部 ” 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、 2015 年 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、 2019年 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 采取该种表述方式，如 “ 同一事实 ” “ 不 同事实 ” 等 。 笔者赞同第二种观点 ， 民事法律规范和刑事法律规范分属不同部门法 ，两者在调整对象、 调整方式、 法律后果等方面均不相同，难 以称为 “ 同一法律事实 ”。 据此， “ 同一事实 ” 并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实 ，而是 自然意义上的事实本身 。 如果民事案件中涉及的事实 ，对刑事案件的审理、 善后处置等有影响，也应属同一事实。 ②

在 “ 事实同一性 ” 的基础上 ，按照刑民所涉事实的重合程度 ，可以将刑民交叉型诈骗犯罪分为竞合型和牵连型两大类 。 竞合型是指 同一事实 同时涉及刑事法律关系和民事法律关系 ，且两者在行为主体、 相对人以及行为本身等方面完全一致 ，呈现一种纵 向 的包容重合关系 ; 牵连型是指同一事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系 ，但两者仅有部分要素重合，呈现一种横向的同位并列关系。③ 两者的程序处理规则包括 : (1 ) 竞合型适用 “ 先刑后民 ” 规则 。 如果民事案件与刑事案件所涉事实完全同一 ，正在审理民事案件的人民法院发现有诈骗犯罪线索的 ，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关 。 侦查机关作出立案决定前 ，人民法院应当中止审理 ; 作出立案决定后 ，应 当裁定驳回起诉 。 2014 年 “ 两高一部” 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题 的意见》规定 ，人民法院在审理 民事案件或者执行过程 中 ，发现有非法集资犯罪嫌疑 的 ，应 当裁定驳回起诉或者中止执行 ，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。 ( 2 ) 牵连型适用 “ 区别对待 ” 规则 。 如果民事案件与刑事案件所涉事实部分重合 ，判断民事案件是否继续审理的标准应当是 《民事诉讼法》 第 150 条第 5 项 “ 本案必须以另一案的审理结果为依据 ” ，防止以涉及刑事案件为由对民事案件一律中止或拖延审理的做法 。

① 参见李晓 明、 张鑫 : 《刑民交叉案件分类及其对未来研究的影响》 ，载 《河北法学》 2016 年第 2期，第 14 页。

② 梅振娇与李红玲、海南鸿凌投资担保有限公司等借款合同纠纷案 ，最高人 民法 院 ( 2015 ) 民 申字第 1778 号民事裁定书。

③ 参见杨兴培: 《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》 ，载 《中国刑事法杂志》 2012 年第 9 期，第 18 页。

2019 年最高人民法院 《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定 ，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据 《民事诉讼法》 第 150条第 5 项的规定裁定中止诉讼 。 待刑事案件审结后，再恢复民商事案件 的审理 。 如果 民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据 ，则民商事案件应当继续审理。例如 ，储户要求追 究银行履行储蓄合 同过程 中 的违约责任 ，不必等到相关刑事案件结案后才能确认， 民事诉讼无须中止审理。①

( 二) 实体性分类

从实体判断 的角度来看 ，诈骗犯罪涵盖罪前、 罪中和罪后等不同阶段 ，可 以拆分为一系列具体行为 ，每种具体行为均可能出现同时涉及刑民法律关系的情形 ，对非法 占有目的、 欺诈手段以及犯罪数额认定等问题产生影响。

1． 犯罪起因行为与民事法律行为的竞合

犯罪起因行为是指引起和推动行为人实施诈骗犯罪的原因行为 ，对于认定非法占有目的具有重要意义 。 2001 年最高人民法院 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 指出 : “ 对于以非法占有为目的而非法集资 ，或者在非法集资过程中产生了非法 占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪 ” ，这说明行为人可能因某种外部因素 “ 临时” 产生非法占有目的。 有的遭受他人诈骗 ，不仅没有采取合法手段维护权益 ，反而为挽回损失再次实施诈骗，转嫁自身的经济损失 ; 有的因经营失败，在债权人追索欠款的情况下，产生非法占有目的诈骗他人财物。 例如，在一起票据诈骗案件中 ，行为人系某电器销售公司的实际控制人 ，先后以公司资金周转为名向其亲友高息借款 ，后因经营不善而无力归还。为 了偿还即将到期 的借款本息 ，行为人在与被害人签订、 履行合 同 的过程 中 ，采取签发空头支票等手段诈骗被害人货物 ， 当货物销售之后 ，所得款项均被用于偿还先前借款。该案中 ，行为人在实施欺诈行为 时 已经背负 巨额债务 ，远远超 出 了其 自身 的偿还能力，通过欠款数额与其实际资产的比对 ，可以认定其 “ 明知无力偿还 ” 而诈骗他人财物。

2． 犯罪预备行为与民事法律行为的竞合

犯罪预备行为是指行为人为了实施诈骗犯罪而准备工具、 制造条件的行为 。有的通过购买伪造 的产权证 明、 营业执照、合同文本、 支票等 ，获取被害人对其履约能力的信任 。 有的与第三人签订、履行合同，或是注册 “ 皮包 ” 公司等， 以此服务于诈骗的实行行为 。例如 ，在一起合同诈骗案件中 ，行为人在没有实际运营项目的情况下 ， 向某 国有单位租赁办公场所 ，后带领多名被害人前往参观该办公场所 ，声称其帮助该 国有单位运营项目 ，最终骗取巨额财物 。 该案中 ，行为人向国有单位租赁办公场所 的行为 ，就成为认定欺诈手段的重要依据。

3． 犯罪实行行为与民事法律行为的竞合

诈骗犯罪实行行为的基本构造是 : 行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分 ( 或交付) 财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失。 ② 根据我 国刑法规定， 合同诈骗罪发生在经济合同的签订、 履行过程中 ，贷款诈骗罪、 信用卡诈骗罪涉及行为人与金融机构 的借贷关系 ，均会形成刑 民法律关系的竞合 。包括两种类型 : ( 1 ) 单一行为 。 行为人与被害人实施单一民事法律行为 的过程 中 ，采取欺诈手段非法 占有被害人财物 。 例如 ，在一起合 同诈骗案件 中 ，行为人经营某建材公司 ，通过虚构承包某 医 院外墙建设工程项 目等事实 ，与被害人约定保本付息 ，骗取 巨额借款 。 该案 中 ，行为人与被害人签订的是借款合同 ，表面上符合民间借贷的特征 ，但行为人并无足够财产和经营收入 ，获得被害人钱款后亦未实际投入经营活动， 因此认定为诈骗犯罪。 ( 2 ) 连续行为 。 行为人与被害人连续实施多个民事法律行为 ，首先使被害人获得一定 的经济利益 ，产生对其履约能力 的信任 ，最终骗取被害人损失，故 《刑法》 第 225 条将 “ 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合 同 ” 规定为合同诈骗罪的罪状之一 。 例如 ，在一起合 同诈骗案中 ，行为人假 冒某汽车 网高级管理人 员 ，谎称能低价共 同购 买汽车高价售 出牟利 ，骗取被害人钱款 。 在伪造购车合同诈骗被害人之前 ，行为人还与被害人实施 了其他两起共 同“ 投资购车” 行为， 多返还给被害人 20 万元 。 由于行为人无低价购买汽车的实 际能力，根本 目 的是骗取被害人对其 “ 低 买高卖 ” 能力 的信任 ，对于该种情形应当进行整体评价 ，综合认定犯罪数额 ，不应将连续实施 的多个行为割裂开来。

① 《周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案》 ，载 《最高人民法院公报》 2006 年第 2 期。

② 参见张明楷 : 《诈骗罪与金融诈骗罪研究》 ，清华大学出版社 2006 年版 ，第 8 页。

4． 事后返还行为与民事法律行为的竞合

事后返还行为是指行为人在诈骗犯罪完成后 ，直接向被害人返还财物的行为， 以及引入第三人提供担保、 实施 “ 债转股” 等，如果被害人在案发前得到有效补偿 ，会影响犯罪数额的认定 ，甚至阻却非法占有目的的成立。 例如 ，在一起合同诈骗案件中 ，行为人虚构“ 串支票 ” 业务等事由， 以借款为名骗取被害人钱款 ，后将钱款用于个人挥霍。 案发前，因被害人带领多人到其家中追索债务 ，行为人与被害人重新补签了借款合同， 由其父母以家中房产为抵押签订担保协议。 该案中 ，应当对行为人履行合同的现实可能性进行实质判

断 ，如果行为人及其父母认可合 同效力 ，且房产可 以足额偿付 的 ，不宜作为刑事犯罪处理 ; 如果行为人及其父母以受到胁迫为由 ，均不认可补签的借款合同及担保协议的效力，且其家 中房产 已被设定抵押 ，无实 际偿还欠款的能力和意愿 ，不影响诈骗犯罪的认定。

5． 赃物处分行为与民事法律行为的竞合

赃物处分行为是指行为人在诈骗犯罪完成后 ，将被害人的财物按照其经济价值加 以利用的行为 ，包括用于偿还债务、 消费购物等 。 目前 ，我国确定了 “ 以追缴诈骗财物为原则 ， 以善意取得为例外 ” 的违法所得追缴原则 ，在犯罪分子将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人的情况下 ，如相对方取得财物时并非 出于善意 ，则不能取得财物 的所有权 。 对此， 2014 年 “ 两高一部 ” 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 明确规定 : “ 将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人 ，有下列情形之一的，应当依法追缴 : ( 二) 他人无偿取得上述资金及财物的 ; ( 三) 他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的 ; ( 四) 他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动 的 ” 案件办理过程 中 ， 除了对被告人定罪量刑之外，还需要对赃款赃物的受让者是否出于善意进行甄别 ，准确认定追缴涉案财物的范围 。 例如 ，在一起集资诈骗案件 中 ，行为人骗取被害人钱款后 ，与其特定关系人签订虚假的货物交易合同 ， 由特定关系人占有部分赃款 ，对此应当依法予以追缴。

二、 刑民交叉型诈骗犯罪的认定原则

( 一) 事实认定 : 实质重于形式原则

作为我国刑事司法中一项重要的原则 ，实质重于形式原则是指按照案件事实 的真相作出判断，不能仅以民事法律行为的外观作为判断依据 。 相关的司法解释包括 : (1 ) 犯罪主体的认定 。 1999 年最高人 民法 院 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 规定 ，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、 企业实施犯罪的 ，或者公司、 企业、 事业单位设立后， 以实施犯罪为主要活动的， 不以单位犯罪论处。 ( 2 ) 欺诈手段的认定 。 2019 年 “ 两高两部 ” 《关于办理 “ 套路贷 ” 刑事案件若干问题的意见》 规 定， “ 套路贷” 的常见犯罪手法和步骤包括以 “ 小额贷款公 司” “ 投 资公 司” “ 咨询公 司 ” “ 担保公司 ” “ 网络借贷平 台 ” 等名义对外宣传， 以低 息、 无抵押、 无担保、 快速放款等为诱饵吸引被害人借款 ，继而以 “ 保证金 ” “ 行规 ” 等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的 “ 借贷” 协议或相关协议。 ( 3 ) 非法 占有目的的认定 。 2010 年最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定 ，使用诈骗方法非法集资 ，抽逃、 转移资金、 隐匿财产 ，或者搞假破产、 假倒 闭 ，逃避返还资金的，可以认定为 “ 以非法占有为目的”。 (4 ) 财物权属的认定 。2007 年 “两高” 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题 的意见》 规定 ， 国家工作人员收受请托人房屋、 汽车等物品 ，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

在我国法律体系中 ， 民法属于调整性法律规范 ，行为人可以根据自由意思来决定 民事法律关系的设立、 变更和终止 ，公权力一般情况下并不主动介入 ，这意味着实践中存在大量 “ 名实不符” 的民事法律行为。 然而，刑法属于保护性法律规范，涉及公权力对公民人身权、 财产权等权利的剥夺 ，只有在查明事实的基础上 ，才能对行为的刑事违法性、法益侵害性作出准确判断。 例如 ，有的公司控制人出于诸多原因的考虑 ，使用财务人员的银行卡作为公司资金的流通卡 ，表面上通过个人账户操控资金 ，实际上用于公司的经营活动 ，这就需要查明涉案资金的真实流向 ，不能以账户外观认定行为人具备非法占有目的。又如，有的 “ 隐名” 出资人向公司实际投资，但其姓名或名称并没有出现于公司的工商登记簿、 股东名册、 章程等文件中，不能以公司登记的外观否认行为人对公司财产的权利。

民事法律行为是指行为人通过意思表示设立、 变更、 终止民事法律关系 的行为 。 意思表示作为民事法律行为的核心要素 ，包括意思表示真实和意思表示不真实两种情形 ，意思表示不真实又可以分为真意保留、 虚假行为和隐藏行为等 ，能够产生不同的民事法律后果，对于刑事判断亦具有重要意义。 ① 按照实质重于形式原则的要求，应对纷繁复杂的民事法律行为进行 “ 穿透式” 审查，准确查明行为人的真实意图。 主要包括以下情形。

① 杨立新 : 《民法总则规定的隐藏行为的法律适用规则》，载 《比较法研究》 2017 年第 4 期，第 98 页。

第一种情形 ，是行为人单方作出虚假意思表示 。有的行为人为了逃避法律制裁 ，通过设立 “ 空壳 ” 公司、 签订虚假合同、 制造资金往来记录等 ，意图掩盖或企图实现非法占有目的 ，较为典型的就是借贷型诈骗犯罪 。 从借款人的角度来看 ，其在签订、 履行借款合同过程中 ，虽然与对方 当事人表面上达成了合意 ，无论是虚构有履行还款能力 的假象 ，还是故意 隐瞒没有还款能力 的真相 ，均不具备按照合 同约定返本付 息的真实意思。从 出借人 的角度来看 ，其通过虚增借贷金额、 制造虚假给付痕迹、 恶意制造违约、 肆意认定违约、 毁匿还款证据等手段 ，形成虚假的民事债权债务关系 ，进而实现非法占有目的，即属于典型的 “套路贷”。①

第二种情形 ，是行为人与第三人共 同作 出虚假意思表示 。 在借贷、 买卖、 货物运输、 加工承揽等经济活动 中 ，债权人需要 以担保方式保障其债权实现 ，如果行为人与其中一方形成共谋 ，制造某种民事法律关系的假象 ，就会使被害人产生其具备履约能力 的错误认识 ，最终遭受财产损失 。 在借贷型诈骗犯罪中 ，通常包含 “ 编造引进资金、 项目等虚假理 由、 使用虚假 的经济合 同 ” 等欺诈手段 ，涉及行为人与第三人虚假合意 的判断 。 例如， 出借人为了确保交易的安全 ，通常会要求借款人提供相应的项目合 同或商 品购销合同 ，根据经济合同 的盈利前景而提供相应 的借款 ，从而 出现借款人与第三人共谋骗取财物的情形。

第三种情形 ，是行为人与被害人共同作出虚假意思表示 。 双方当事人出于各种 因素的考虑 ，在虚假意思表示的背后会隐藏真实追求的民事法律行为 ，导致表面约定的事项与实际履行的情况不符 。 例如， 出借人为了追求 “ 双保险 ” ，在签订 民 间借贷合同时还签订买卖合 同作为借贷的担保 ，名为 买卖合 同 ，实际上仍然属于民 间借贷合同 。 又如 ，诈骗犯罪可能发生在 “ 托盘融资 ” 业务过程中 ，托盘融资业务的当事人之间不存在真实交易 ，不仅合 同标 的物为虚假 ，且参与贸 易 的各方对货物真实性并不关心 ，这一行为在民事上被定性为以虚假买卖合同掩盖企业间拆借或借款的实质。 ② 尽管借款合 同与买卖合同均是债之关系 ，但借款属于转移财产权利 ，货款属于购买货物 的对价 ，不可一概 以“ 经济往来” 而简单处理。

此外 ，实质重于形式原则涉及刑民判决的 既判力 问题 。 刑事判决作 出后 ，被害人对被起诉的同一案件事实要求民事赔偿时 ，刑事判决是否具有约束性 的效力? 民事判决作出后，针对同一案件事实又提起刑事公诉的， 刑事诉讼是否受到已有民事判决的约束?③刑事判断与民事判断本身并无效力高低之分 ，两者的区别在于查明案件事实的方式和标准不同 。 民事诉讼遵循高度盖然性的证明标准 ，采取 “ 谁主张、 谁举证 ” 的举证规则，很多情况下 ，法官主要根据双方当事人提交 的证据材料进行居中判断 ，难 以查明行为人的真实意图 。 刑事诉讼中 ，侦查机关可以依法运用各种强制措施和专门调查手段 ，包括讯 问犯罪嫌疑人、 询 问证人、 调取书证、 物证、 委托鉴定等 ，能够对案件证据 “ 去伪存真 ”。 刑事诉讼的证明标准最为严格，如果案件事实符合 “ 排 除合理怀疑” 的标准， 民事诉讼应遵循同一的事实认定 。 相反 ， 民事诉讼中认定案件事实的证明标准低于刑事诉讼 ，不具有约束刑事裁判的绝对效力 。 诈骗犯罪的办理过程中 ， 即使同一案件事实 已经过 民事审判且作 出生效裁判 ，仍应对证据采信和事实认定进行实质审查 ，发现 民事裁判确有错误的 ，可以通过审判监督程序予以纠正。

① 2019 年 《最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部关于办理 “ 套路贷 ” 刑事案件若干问题的意见》 规定 ，“ 套路贷 ”是对以非法占有为 目 的 ，假借民间借贷之名 ，诱使或迫使被害人签订“ 借贷 ” 或变相 “ 借贷”“ 抵押” “ 担保 ” 等相关协议 ，通过虚增借贷金额、 恶意制造违约、 肆意认定违约、 毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务 ，并借助诉讼、 仲裁、 公证或者采用暴力、 威胁 以及其他手段非法 占有被害人财物 的相关违法犯罪活动 的概括性称谓。

② 周光权 : 《实务中对托盘融资行为定罪的误区辨析》 ，载 《环球法律评论》 2018 年第 5 期，第 22 页。

③ 李哲 : 《刑民交叉案件中的既判力问题探析》 ，载 《当代法学》 2008 年第 4 期，第 78 页。

( 二) 法律评价 : 法秩序统一性原则

在刑民交叉型诈骗犯罪的法律评价 中 ，应当贯彻法秩序统一性原则 ，使刑法、 民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾。 ① 更为准确地说，在这些刑 民领域之间不应作出相互矛盾、 冲突的解释 。 否则 ，就会产生诸如在民法中被允许的行为在刑法 中却要受处罚的事态。 ② 法秩序统一性的本质是刑民法益保护的一致性 。 民法 以人身法益和财产法益为主要保护对象 ，刑法 除了上述 内容之外 ，还包括 国家安全、 公共安全、 社会管理秩序等保护对象 ，在刑民法益保护的 “ 最大公约数 ” 上 ，不能出现某一部门法认可而另一部 门法否定 的法益 。 值得注意 的是 ，我 国刑法规定 的犯罪构成 中包含大量 民法概念 ，法秩序统一性不要求刑 民法律规范 的解释完全 一致 ， 由于刑 民条文 的立法 目 的不同，相关概念的含义亦不等同。 例如， 民法中的 “ 宣告死亡” 常见于自然人失踪的情况，主要用于调整遗产继承等财产法律关系，不能等同于刑法中侵犯公民人身权利犯罪的 “ 致人死亡”。 又如，民法中的 “ 合同” 旨在设立、变更或消灭平等主体之间的人身关系和财产关系，而合同诈骗罪的 “ 合同 ” 规定于 “ 扰乱市场秩序罪 ” 之中，不仅要体现民法关于 “ 合同 ” 的一般性规定，还要能够体现市场秩序 。 法秩序统一性原则包括以下内容 :

一是民事合法的行为不应按照犯罪处理。 民事合法行为是指行为人实施的符合民事法律规定，能够产生预期法律效果的行为 ，包括内容合法、 目的合法、 方式合法等。 行为人的行为首先应具备民事违法性 ，在此基础上才会产生刑事违法的可能 ，如果行为人的行为既没有违反合同约定、 没有违反侵权规范、 没有损害公共利益 ，更不会对刑法保护的法益造成实质侵害。 由于刑法是民商法等法律的保障法 ，所以，在民商法等法律上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪。 ③ 例如，在签订、 履行借款合同的过程中，如果借款人按照相关法律规定 ， 向出借人披露了与借款有关的业务活动和真实财务状况 ，仅仅 隐瞒了与借款无关的业务活动 ，并不构成民事欺诈 ，更不可能构成刑法意义上的欺骗行为。

① 法秩序统一性原则在我国法律中得到明确体现 。2015 年 《立法法》 第 4 条规定，立法应当依照法定的权限和程序 ，从国家整体利益出发 ，维护社会主义法制的统一和尊严 。 2018 年修订后 《人 民检察院组织法》 规定 ，人 民检察院通过行使检察权 ，追诉犯罪 ，维护国家安全和社会秩序 ，维护个人和组织的合法权益 ，维护国家利益和社会公共利益 ，保障法律正确实施 ，维护社会公平正义，维护国家法制统一、 尊严和权威 ，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。

② 参见 ［ 日］ 松宫孝明 : 《刑法总论讲义 ( 第 四版补正版) 》 ，钱 叶六译 ，人民大学出版杜 2013 年版，第 81 页。

③ 张明楷: 《实体上的刑民关系》 ，载 《人民法院报》 2006 年 5 月 17 日，第 B01 版。

二是 民事不法 的行为未必构成犯罪 。 民事违法行为包括侵权行为和违约行为两类 ，前者是行为人违反民事义务 ，侵害他人人身、 财产等合法权益的行为 ; 后者是指行为人违反合同约定义务的行为 。 与民事不法行为相比 ，我国刑法对诈骗犯罪采取 “ 定性加定量 ” 的入罪标准，在 《刑法》 第 266 条诈骗罪这一基本类型的基础上，又衍生出合同诈骗罪、 集资诈骗罪、 票据诈骗罪等特殊类型 ，上述罪名均强调行为人具备非法占有目的。在行为类型化的基础上，司法解释为不同的罪名规定了不同的立案追诉标准 ，如 “ 诈骗数额在 3000 至 1 万元以上”“合同诈骗数额在 2 万元以上”“个人进行集资诈骗数额在 10 万元以上 ”等。 刑法在整个法律体系中具有保障法的地位 ， 当民法的侵权责任、 违约责任仍不足以修复社会关系时 ，才需要严厉手段介入实现法益保护的目 的 。 据此 ， 只有具备刑事违法性且社会危害性达到一定程度的民事不法行为 ，才会进入刑事制裁的范围。

三是民法保护的利益应当受到刑法 的认可 。 有的涉案财物在案发前 已按照约定在行为人、 被害人或第三人之 间发生流转 ，从而 引发涉案财物 的所有权争议 ，对于刑事判断产生重大影响 。 民事诉讼包括确认之诉、 给付之诉和变更之诉等类型 ，确认之诉是指诉的 目 的仅在于消 除 当事人之 间 的争议 ，查 明 当事人之 间是否存在一定 的权利关系 的诉讼 ，包括确认权利关系存在的积极确认之诉和确认权利关系不存在 的消极确认之诉 。 对于涉案财物的所有权归属 ，应当遵循 “ 首先进行民事确权 ，然后认定刑事犯罪 ” 的司法认知逻辑， 不能出现民法上的所有权已经转移， 而刑法上 的权属没有变化的情况。 ① 例如 ，“ 一房多卖型 ” 诈骗犯罪中 ，行为人以同一房屋为标的物订立数个买卖合 同，分别出售给数个买受人 ，涉及合 同 效力、 登记、 履行顺序等民事判断 。 在一房多卖的情况下 ，买卖合 同的成立就只能以产权证书的转移登记为准 ，未进行登记的 ，成立在先 的有效 ， 以此确定诈骗犯罪的被害人 。 又如 ，集资诈骗犯罪或涉众型合同诈骗犯罪 中 ，部分被害人在刑事立案前 ， 已经就债权关系向法 院提起民事诉讼并已执行 ，后法院发现多名被害人 向 同一被告人提出诉讼 ，将该案移送公安机关刑事立案 ，从而引发是否需要追缴涉案财物的 问题 。 对于涉案财物首先应进行 民事确权 ，如果善意第三人依法获得了涉案财产的所有权 ，刑事诉讼亦应当尊重这一事实 ，不宜对已执行的裁判实行执行 回转 ，使稳定的民事法律关系再次发生变动。

四是民法否定的利益不应受到刑法的认可 。 不法给付是指基于违反强制性法律法规或公序 良俗 的原因而为之给付 ，如双方当事人签订合 同的标 的物涉及淫秽物 品、 毒 品、枪支弹药等违禁品 ，或者合同内容涉及行受贿、 伪造公司印章等犯罪行为 。 不法给付 的财物能否成为诈骗对象不能一概而论，应 当 明确 “物” 和 “债” 的 区别 : ( 1 ) 以不法给付之物为诈骗对象 的 ，不能按照合同诈骗罪处理 ，但可以构成诈骗罪 。

① 参见黄亮 : 《商业秘密刑民交叉案件处理模式的困境及其破解》 ，载 《时代法学》 2015 年第 3 期，第 112 页。

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根据 《合同法》 第 52 条规定，对于符合 “ 一方以欺诈、 胁迫的手段订立合同，损害国家利益 ”“ 违反法律、 行政法规的强制性规定 ” 等情形的 ， 因严重缺乏生效要件 ，无法按照当事人的合意内容产生民事法律效果 ，不能认定为民法认可的 “ 合 同 ” ，更不能认定为合 同诈骗罪中的 “ 合同 ”。 但是，不法给付之物是一种客观的现实存在，无论是归属于原权利人还是应被国家机关追缴，均属于财产犯罪的保护对象。 (2) 以不法给付之债为诈骗对象的， 不应按照诈骗犯罪处理 。 行为人采取欺诈手段骗免赌博 “ 服务 费 ”、 贿赂 “ 中介费 ” 的，事先约定的 “ 不法之债 ” 自始无效，在民事上不会产生债权债务关系，亦不能认定为刑法中的财产性利益， 从而丧失了法益保护的基础。 ① 换言之， 因不法原因取得的无权占有、 用于不法目 的 的财物仍然是刑法意义上 的财产 ，而不法劳务与 民法上无效的请求权，则不能被认定为财产犯罪保护的对象。 ②

( 三) 责任承担 : 刑民效力分立原则

刑 民效力分立原则是指分别依据不 同的法律规范对刑民法律关系进行评价 ，行为人构成诈骗犯罪 ，并不必然导致其对外所签订的合同无效 。 在刑民交叉型诈骗犯罪 中 ，应当采用刑、 民分离的责任承担思路 ，坚持刑事犯罪认 “ 行为实质 ” ， 民事责任看 “ 权利外观 ” 的刑民区隔之分析策略。 ③ 刑事责任侧重于规范社会秩序，它是在主体的权利义务不能正常实现的情况下通过制裁而形成的 ， 目的是惩罚 “ 已然之罪” 和预防 “ 未然之罪 ”。 民事责任侧重于保障个体权利 ，体现了平等主体之间因违反合同约定或侵权而发生的权利义务关系 ， 目的是补偿相对人的经济损失 。 刑 民效力分立可能导致 “ 责任 聚合 ” ，是指同一案件事实基于相异法律规定及损害后果 的多重性 ，责任人需向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。④

目前 ，诈骗犯罪的涉案财物主要有两种处置模式 : 一是集资诈骗罪的 “ 特殊处置 ”模式 。 2019 年 “ 两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 规定，在集资诈骗案件 的办理过程 中 ，查封、 扣押、 冻结 的涉案财物 ，一般应在诉讼终结后返还集资参与人 。 涉案财物不足全部返还的 ，按照集资参与人的集资额比例返还 。 退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、 没收财产的执行 。 由于集资诈骗罪需要具备非法性、 公开性、 利诱性、 社会性等特点 ，涉及的集资参与人众多 ，司法机关不再对合同的效力进行逐一甄别 ，而是统一采取按比例返还的方法 ，对集资参与人提起 附带民事诉讼等请求不予受理。⑤ 二是其他诈骗犯罪 的 “ 一般处置” 模式 。 根据 2013 年最高人民法院 《关于适用刑法第 64 条有关问题的批复》 规定，被告人非法占有、 处置被害人财产的 ，应当依法予 以追缴或者责令退赔 。 被害人提起附带民事诉讼 ，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、 处置的财产的 ，人民法院不予受理。

① 我国司法解释已经明确了非法债务不受法律保护 的原则 。 2017 年 《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释 ( 二) 的补充规定》 ，夫妻一方在从事赌博、 吸毒等违法犯罪活动中所负债务 ，第三人主张权利的 ，人民法院不予支持。

② 王钢 : 《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响———立足于财产概念与 “ 非法” 占有 的考察》 ，载《法学家》 2017 年第 3 期，第 145 页。

③ 贾科、赵永华、王永红 : 《刑民交叉型合同诈骗类案件中民事法律关系处理机制新探———以被害人民事权利保障为中心》 ，载 《人民司法》 2013 年第 19 期，第 35 页。

④ 参见丁德宏、沈烨 : 《责任聚合理论在刑民交叉案件中的运用》 ，载 《人民法院报》 2019 年 1 月 24日 ，第 7 版。

⑤ 2015 年 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第 14 条规定 ， 出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的 ，借款合同无效。

除此之外 ，诈骗犯罪 的被害人还可能存在其他 民事救济方式 ，包括请求担保人、 被代理人承担民事责任等 ，如果因诈骗犯罪的成立而一概否认合同效力 ，无疑会使担保制度、 表见代理制度等立法意图完全落空，对合同相对人亦不公平 。 2000 年 《最高人 民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、 2015 年 《最高人民法院关于审理 民 间借贷案件适用法律若干问题的规定》 对刑民交叉案件的合同效力判断、 民事责任承担等问题做 出 了明确规定。 ① 我 国现行民事立法认可的合 同行为效力类型主要包括生效合 同、绝对无效的合同、 可撤销的合同、 效力待定的合同、 相对特定第三人无效的合 同 以及 尚未完全生效的合同。 ② 如果犯罪人与被害人签订的合同不属于法定无效 的情形 ，亦未经被害人行使撤销权 ，仍应肯定相应 民事合同 的效力 ，使相对人承担相应 的 民事责任 。 例如 ，信用卡诈骗罪中 ， 当被害人信用卡被他人盗刷 ，且发卡机构未能提供必要的安全、保密的交易环境，即构成民事违约，应承担相应的责任 。 又如，“ 借款型 ” 诈骗犯罪中，即使认定借款人构成犯罪 ，借款合同和担保合同并不必然归于无效 ，借款人之外的担保人仍可能承担民事责任 。 当然 ， 引发上述民事责任的根源均在于犯罪行为 ，其他主体承担民事责任后有权向行为人追偿。

三、 刑民交叉型诈骗犯罪的认定方法

( 一) 以 “对价衡量说” 认定非法占有目的

诈骗犯罪和民事欺诈的区分是司法实务的难点问题 。 实践中 ，刑民交叉型诈骗犯罪主要包括三种手段 : 一是 “ 办事 型 ” ，通过承揽某项事务的方式从被害人处骗取财物。二是 “ 交易型 ” ，通过商品购销的方式从被害人处骗取财物 。 三是 “ 借贷型 ” ，通过借款的方式从被害人处骗取财物 。 有观点指出 ，对于诈骗犯罪和民事欺诈行为 ，可 以从欺骗内容 ( 整体事实还是要素事实) 、 欺骗程度 ( 足以使他人产生认识错误并处分财物的程度) 和非法占有目的等方面进行 区分。 ③ 然而， 诈骗犯罪与民事欺诈客观上往往存在重合 ， 即行为人故意 隐瞒真实情况或故意告知对方虚假情况 ，诱使对方 当事人作 出错误意思表示 ，难以从欺骗内容、 欺骗程度等方面进行 “ 量 ” 的区分 ，必须从非法占有目的上进行 “ 质” 的把握。

① 2000 年 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范 围问题的规定》 规定，经过追缴或者责令退赔仍不能弥补损失 ，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的 ，人民法院可以受理 。 2015 年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第 8 条、 第 13 条规定 ，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪 ， 出借人起诉请求担保人承担民事责任的 ，人 民法 院应予受理。借款人或者 出借人 的借贷行为涉嫌犯罪 ，或者 已经生效 的判决认定构成犯罪 ， 当事人提起 民事诉讼的 ， 民间借贷合同并不当然无效。

② 王轶 : 《合同效力认定的若干问题》 ，载 《国家检察官学院学报》 2010 年第 5 期，第 151 页。

③ 陈兴良 : 《民事欺诈和刑事欺诈的界分》 ，载 《法治现代化研究》 2019 年第 5 期，第 7 页。

通常认为 ，非法 占有 目 的是指排 除权利人 ，将他人 的财物作为 自 己 的财物进行支配， 并遵从财物的用途进行利用、 处分的意思， 非法占有目的由 “ 排除意思 ” 与 “ 利用意思 ” 构成， 前者重视的是法的侧面， 后者重视的是经济的侧面。 ① 上述解释属于一般性的判断规则 ，在刑民交叉的情形下 ， “ 非法 ” 既包括刑事不法 ，也包括民事不法， 需要结合民事法律关系的特点进行判断 。在英美合同法中，对价原则 ( Doctrine of Consid- eration) 包括 “ 对价必须充分但无须相当 ” 等内容，行为人必须按照约定为对方当事人提供一定 的利益作为 回报 ，至于双方交换 的利益是否相 当或相等 ，司法机关并不依职权主动加 以判断和干涉， 完全交 由双方当事人经过意思 自治而达成 。 ② 在非法 占有 目的认定中可引入 “ 对价衡量说 ” ，对行为人提供的对价进行全面考量 : (1 ) 对价 的相 当性。行为人提供 的对价与其所获财物是否价值相 当 ，该约定是否建立在被害人真实意思 的基础之上 ，如果行为人通过欺诈使被害人产生错误认识 ，在交 易 中接受其提供 的 明显不等值对价 ， 即属于非法 占有 。 例如 ，行为人将价值数百元的假翡翠饰 品冒充 “ 真货 ” 销售，骗取被害人高达数十万元的货款。 (2 ) 对价的充分性 。 行为人与被害人约定相当对价的基础上 ，是否从数量和质量上提供了充足对价 ，如果行为人在占有对方财物的同时 ，无法提供任何对价 ，或者只能提供明显不成比例的少量对价 ，均属于非法 占有 。 例如 ，行为人在非法集资后 ，仅将少部分集资款用于生产经营 ，将大部分集资款用于偿还本息、 消费挥霍等，导致集资款不能返还 。 2001 年最高人民法院 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 对于如何认定金融诈骗犯罪的非法占有目的，规定了 “ 明知没有归还能力而大量骗取资金”“ 非法获取资金后逃跑 ”等 7 种情形 ; 2010 年 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 对于如何认定集资诈骗犯罪的非法占有目的，规定了 “ 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例 ”等 8 种情形，主要是关于对价充分性的判断 。 应重点把握以下方面 :

一是双方当事人约定 的内容 。 双方当事人订立民事合同的情况下 ，首先要判明约定的真实内容 ，这决定了行为人应当付出何种对价才能占有对方当事人财物 ， 以此作为认定 “ 非法占有 ” 的前提和基础 。 有的双方当事人为了规避相关税收规定，存在签订 “ 阴阳合同 ” 的情况 ，表面上签订交易价格较低的虚假房屋买卖合同 ，双方仍按真实合同价格交易 。 有的双方当事人原本约定交易额不得超过担保财产的价值 ，但一方为了提升业绩不断扩大交易规模 ，在合同履行过程中对约定进行了全部或部分变更 ，导致实际交 易额远远超 出 了担保财产 的范 围 。 有的双方当事人约定一方完成 多个事项 ，对方 “ 一揽子 ” 给付钱款 ，每个事项并没有明确、 具体的对价。

二是行为人的履约能力 。 履约能力不能简单等同于行为人实际占有的财物 ，除 了考察行为人名下的房产、 存款、 股票等资产之外 ，还要考察其经营模式和收益 ， 以及是否对外享有债权或承担债务等 。 例如 ， “ 借鸡生蛋型 ” 诈骗犯罪中 ，行为人本身没有足够的资金实力 ，通过欺诈手段获得对方 当事人给予 的钱款自行使用 ，后因种种原因不能返还， 该行为能否构成诈骗罪不能一概而论。“ 借鸡生蛋 ” 很多时候表现为一方提供资金、一方实际经营 ， 由于 出资方 的要求较高 ，经营方可能实施夸大经营能力 的欺诈行为 ，如果行为人存在稳定的经营模式和相当收入， 不应认定其 “ 明知无归还能力 ”。 又如，有的案件中 ，行为人虽然表面上呈现 “ 资不抵债 ” 的状况 ，但其对第三人享有大量合法债权 ，如果行为人的对外债权足以偿付 ，又没有明显 的 隐匿、 转移财产等行为 ，可 以通过民事渠道进行救济 ，不宜启动刑事制裁手段。

① 张明楷: 《刑法学 ( 下) 》 ( 第五版) ，法律出版社 2016 年版 ，第 957 页。

② 参见刘承韪 : 《英美合同法中对价原则之功能分析》 ，载 《中外法学》 2006 年第 5 期，第 569 页。

三是被害人财物的用途 。 民商事关系中 ，被害人之所以 自愿将财物交付给对方 当事人 ，总是为了获得一定的经济回报 ，应当将被害人财物的用途作为重要的判断标准 。 主要包括 : (1 ) 被害人财物全部投入营利活动，确因客观原因亏损不能归还的，不应按照犯罪处理。 (2 ) 被害人财物全部投入非营利活动 。 如果行为人将被害人财物用于偿还他人欠款、 违法犯罪活动、 消费挥霍等 ，不足 以产生任何合法利润 的 ，可 以作为认定非法占有目的的重要依据。 (3 ) 被害人财物部分投入营利活动。 刑民交叉案件中，行为人将骗取的全部财物用于消费挥霍的情形并不多见，而是呈现 “ 虚实结合” 等特征，在此情形下 ，需要对行为人所获财物的总体数额与投入营利活动的数额进行比对 ，综合营利活动的模式、 获利情况等，判断是否属于 “ 明显不成比例”。 如果行为人没有将大部分钱款用于营利活动，不具备提供对价的可能性，可以认定具备非法占有目的。 由于案件的具体情况各不相同，这里的 “ 明显不成比例” 主要依靠经验法则确定，难以提出绝对的量化标准。

( 二) 甄别涉案财物的权属和性质

诈骗犯罪以财物占有及占有转移的判断为基础 。 随着买卖、 抵押、 租赁等 民事法律关系日趋复杂 ， 当财物在行为人、 被害人和第三人之 间流转时 ，财物的权属和性质往往存在争议 ，影响到被害人的认定甚至案件定性 。 主要包括以下情形 :

一是单位财物。 “ 表见代理型 ” 诈骗犯罪中， 公司职员利用职务便利与第三方签订合同 ，使他人将货款转入个人账户后非法占有的行为 ，涉及诈骗犯罪与职务侵占罪 的 区分 。 根据我 国刑法规定 ，职务侵 占罪和诈骗犯罪均 以非法 占有为 目 的 ，可 以采取骗取等手段 ，这意味着难 以从主客观方面对上述犯罪进行 明确 区分 ， 需要 以涉案财物是否属于“ 本单位财物 ” 作为切入点。 民法中的表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为 ，其行为的法律后果由被代理人承担的法律关系。 据此 ，需要对公司与其职员之间是否存在委托收款关系进行实质判断 ，如果公司长期通过明示或默示的方式 ，许可其职员以个人账户代收第三方货款的 ，该货款因 “ 表见代理 ” 归属于公司，行为人构成职务侵占罪 ，公司对第三方承担相应的民事责任。 如果公司从未授权其职员以个人账户代收第三方钱款 ，应认定货款归属于第三方 ，行为人构成合同诈骗罪 ，公司不应承担相应的民事责任。 不能在民事上承认表见代理成立 ，要求公司对第三方履行合同义务，在刑事上又认定货款仍然归属于第三方 ，作出刑民相互矛盾的结论。

二是担保财物。 “ 两头骗型 ” 诈骗犯罪 中， 行为人骗取担保人信任提供财产担保，再骗取银行贷款后用于个人挥霍 ，贷款到期后担保人代为偿还债务 ，涉及贷款诈骗罪与合 同诈骗罪 的区分 。 担保法律关系涉及债权人、 债务人和担保人的三方法律关系 ，如果认定行为人非法占有的财物归属于债权人 ，则可能构成贷款诈骗罪 ，如果认定非法 占有的财物实际上来自于担保人 ，则应认定为合 同诈骗罪 。 有观点认为 ，借款人骗取他人借款人骗取他人担保 的 ，既成立对借款人 的贷款诈骗 ，又成立对担保人的合 同诈骗 ，两行为之间具有牵连关系，应从一重罪处断。 ① 笔者认为， “ 两头骗 ” 是指行为人以非法占有为目的 ，实施 了前后两个欺诈行为 ，通过第一次欺诈行为骗取担保 ，进而实施第二次欺诈行为获得财物 ，至于 占有何人 的财物、 何人承受经济损失均不违背其意志 ，那么案件定性的关键在于涉案财物的权属判断 。 只要银行基于善意在案发前足额受偿 ，应 当尊重 民事法律关系 的现实存在 ，肯定其财产法益并未遭受损害 ，不宜将其认定为刑事案件的被害人 。 但是 ，如果银行明知债务人通过欺诈手段获取担保 ，属于当事人恶意 串通签订担保合同损害第三人利益 ，则不应肯定其对担保财产的所有权。

在 “ 两头骗 ” 的情形下 ，如果行为人第一次欺诈时已经实现了财产的转移占有，则第二次欺诈 只是对涉案财物 的事后处分 。 例如 ，行为人骗取房屋过户后抵押借款 的行为 ， 只有第一个购房行为构成合 同诈骗罪 ，骗取房产过户 以后再抵押借款 的行为 ，系对赃物的处置，根本不存在欺诈。 ② 又如， 行为人骗租车辆质押借款的行为， 在骗租车辆之后 已经实现了对车辆的非法 占有 ，其后将所骗车辆质押借款 的行为 ， 只是对赃物变现的一种手段，不影响案件的定性。③

三是保管财物。“ 委托保管型 ” 诈骗犯罪中， 行为人占有对方当事人委托其保管 的财物后 ， 临 时产生非法 占有 目 的 ，采取欺诈手段拒不退还或擅 自处分 ，涉及诈骗罪与侵占罪的区分 。 一种观点认为构成侵占罪 ， 因为财物系行为人合法保管 ，欺骗的 因素 只是为了掩盖其非法占有的事实 。 另一种观点认为构成诈骗罪 ， 因为行为人以虚构事实 的方法非法占有财物。 ④ 侵 占罪属于 “ 非转移 占有型 ” 犯罪，客观表现为被害人基于委托、信任等原 因 自愿地将财物交给行为人 ，行为人 占有他人财物与欺诈行为没有 因果关系 ，而是另起犯意将合法控制之下的财物非法占有 ，且拒不退还 。 诈骗犯罪属于 “ 转移占有型 ” 犯罪 ，行为人自始不具备归还意思 ，采取虚构事实、 隐瞒真相等方法 ，使得被害人基于错误认识将财物交给其占有 。 保管合 同是保管人保管寄存人交付的保管物 ，并在约定期限内或应寄存人的请求返还该物的合同 ，保管人要对保管物的灭失、 损毁承担相应的违约责任 。 如果行为人在财物转移占有之前没有非法占有目 的 ， 即使事后采取了一定的欺诈手段 ，如谎称财物被盗、 丢失、 损毁等而拒不归还 ，对方 当事人并未丧失追索权的 ，不应按照诈骗罪处理 。 但是 ，如果行为人在财物转移 占有之后 ，通过欺诈手段使对

方当事人免除返还义务或丧失追索权的 ， 同样属于财物处分行为 ，应按照诈骗罪处理。

① 钱叶六 : 《担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究》 ，载 《法商研究》 2018 年第 5 期，第 169 页。

② 参见陈兴良 : 《合同诈骗罪的特殊类型之 “ 两头骗 ” : 定性与处理》 ，载 《政治与法律》 2016 年第4 期，第 44 页。

③ 参见林虹、 李亮、黄艳洁 : 《汽车租赁中实施 “ 两头骗 ” 的行为人构成何 罪》 ，载 《人 民检 察》 2018 年第 16 期，第 49 页。

④ 参见张军、姜伟、 陈兴良 : 《刑法纵横谈》 ，北京大学出版社 2008 年版 ，第 266 －267 页。

( 三) 精准计算诈骗犯罪的数额

诈骗犯罪的数额既是定罪 的重要标准 ，也是对被告人适用刑罚的重要依据。 “ 借新还旧型 ” 诈骗犯罪中 ，行为人在尚未清偿完所欠被害人的已到期债务的情况下又与被害人签订新的借款合同 ，并用新借款 的全部或部分偿还原有的借款 ， 由于双方连续发生资金往来或一方与多人 同时发生资金往来 ，对诈骗犯罪 的数额计算带来了较大挑战 。 应把握以下方面 : 一是确定诈骗犯罪的着手时间 。 有的合同双方当事人系熟人关系 ，两人前期属于正常 的 民间借贷 ，行为人因资金链断裂产生非法占有 目的 ， 以欺诈手段继续获取被害人财物 。 该种情形下 ，不能将行为人与被害人的所有资金往来 “ 打包 ” 处理 ，将诈骗犯罪数额简单等 同于两人之 间 的收付款差额 ，而应准确认定非法 占有 目 的产生 的 时 间节点 ，将该节点之后的收付款差额作为诈骗数额 。 二是明确诈骗犯罪的对象 。 在行为人与多个对象发生 的资金往来 中 ，不排 除对部分对象具有非法 占有 目 的 ，对部分对象没有非法占有目的的情形 。 集资诈骗犯罪中 ，行为人通常采取 “ 借新还旧 ” 的手段形成资金沉淀 ， 以集资参与人新投入 的资金偿还他人 的本息 ，案发时必然造成部分集资参与人获利、 部分集资参与人损失的情形 ， 需要对每名集资参与人的盈亏状况逐一甄别 ，准确认定被害人的人数和损失数额 。 三是扣除案发前返还的数额 。 根据 2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》 规定 ，集资诈骗犯罪的数额 以行为人实 际骗取 的数额计算 ，案发前 已归还 的数额应予扣除 。 有的行为人与被害人约定还本付息 ，其案发前支付被害人 的利息应当从犯罪数额 中扣 除 。 有 的被害人 因诈骗遭受经济损失后 ，会直接 向行为人追索钱款 ，行为人迫于种种压力 ，案发前会 向被害人返还部分钱款或提供有效 的财产担保 ，对该部分数额也应予 以扣除。

结 语

刑 民交叉型诈骗犯罪涉及程序和实体两个领域 ，程序涉及 民事诉讼法和刑事诉讼法两个部门法 ; 实体涉及民法和刑法两个部门法。 ① 长期 以来，刑 民交叉型诈骗犯罪的司法认定存在 “ 重刑轻民 ” 倾向 ，通过刑事诉讼对行为人的刑事责任和被害人的经济赔偿一体解决 ，对于案件涉及 的民事法律关系不予重视 。 刑民交叉的本质是公权力介入与私权利保障的交织融合 ，随着市场经济的迅速发展 ， 民事法律关系已经深入社会生活 的各个方面 ，公权力介入和私权利保障二元并重已经成为大势所趋 。 对此 ，应树立 “ 刑民并重 ” 的司法理念 ，运行多元诉讼程序适用各自程序法和实体法进行审理裁判 ， 既能够运用公权力惩罚犯罪 ，又能够有效地按照 民事法律保障 民事主体 的私权利 ，这样才真正实现了法秩序的统一性。 ② 在程序方面， 除了认定被告人是否构成犯罪， 还要依法启动民事审判程序 ，确定相关人员是否承担民事责任 ，最大限度地保障被害人的合法权利 ; 在实体方面 ，要通过非法占有目的等要素 ，准确把握刑事犯罪与民事欺诈的界 限 ， 防范公权力不当介入经济纠纷。

① 陈兴良 : 《刑民交叉案件的刑法适用》 ，载 《法律科学 ( 西北政法大学学报) 》2019 年第 2 期，第161 页。

② 张永泉 : 《法秩序统一视野下的诉讼程序与法律效果的多元性———以竞合型刑民交叉案件为视角》，载 《法学杂志》 2017 年第 3 期，第 54 页。