医保诈骗行为定性处罚问题研究——兼评《刑法》第30 条、第266 条之立法解释

【摘 要】长期以来，对医保诈骗行为如何定性处罚，理论分歧严重，司法乱象横生，极大地损害了法律权威和司法公信力。《刑法》第 30 条和第266 条立法解释的出台只是解决目前司法困境的权益之计，其将医保诈骗行为定性为诈骗罪不符合刑法对犯罪的分类标准，对单位实施纯正自然人犯罪的规定只追究自然人的刑事责任有悖于刑法设立单位犯罪的初衷，并且突破了罪刑法定、罪责刑相适应等原则的基本要求。要科学合理地解决医保诈骗行为的定性处罚问题，可以借鉴域外社保制度发达国家的立法经验，结合我国实际，新增社会保险诈骗罪，规定社会保险诈骗单位犯罪，这既可以解决医保诈骗行为的司法定性处罚乱象问题，平息相关理论争议，又可以消除人们对立法解释合理性的质疑以及由此带来的对刑法基本原则相违背的担忧。

【关键词】社会医疗保险；医保基金；医保诈骗；单位医保诈骗行为；单位犯罪；纯正自然人犯罪

随着我国社会医疗保险事业的快速发展，诈骗社会医疗保险基金（以下简称为医保基金）的行为随之产生，且参与人数众多、涉案金额巨大，其中不乏定点医疗机构等单位参与并充当主角。①医保诈骗行为不仅破坏医保制度的正常秩序，导致医保基金的大量流失，而且会制造新的社会不公与矛盾，其社会危害性极大。然而，由于立法不完善等诸多因素的影响，司法实践对医保诈骗行为的定性处罚出现严重分歧。为了解决这一问题，全国人大常委会于 2014 年4 月 24 日表决通过了关于《刑法》第 30 条、第 266 条的解释，将诈骗社会保障基金（包括医保基金等）的犯罪行为定性为诈骗罪，并规定单位实施医保诈骗行为的只追究本单位自然人的刑事责任。两个解释虽然解决了我国对医保诈骗行为定性处罚司法有待统一的“燃眉之急”，但是，两个解释的出台只是解决我国目前司法困境的权益之计，其在法理上还存在一些令人困惑和质疑的地方。

一、医保诈骗行为及其定性处罚之考察

（一）医保诈骗行为及其分类

本文所称医保诈骗行为是指采用虚构医疗事实、隐瞒医疗真相的方法骗取医保基金的行为。为研究之需要，本文将医保诈骗行为作如下分类：

1.单位医保诈骗行为和自然人医保诈骗行为。这是以行为实施主体不同为标准而进行的分类。单位医保诈骗行为是指定点医疗机构、药店、以及医保经办机构等单位实施的，经单位集体研究决定或者由有关负责人代表单位决定的，为本单位谋取利益的诈骗医保基金的行为。单位医保诈骗行为骗取医保基金的数额一般巨大，是刑法打击的重点。如海南省安宁医院在 2009 年至 2012 年间，院长挂帅，全体动员，通过伪造住院病历、挂床住院等方式套取医保基金共计 2 千多万元。[1]

①如 2017 年由国家审计署发布的本年度第 1 号公告称，有 923 家定点医疗机构和定点零售药店涉嫌通过各种手段，骗取医疗保险基金 2.07 亿元作为本单位收入核算。

自然人医保诈骗行为是指医保参加者及定点医疗机构、药店、医保经办机构等单位的工作人员以及其他自然人诈骗医保基金的行为。

1. 共同医保诈骗行为和单独医保诈骗行为。这是以医保诈骗行为人之间是否存在共同故意和共同行为为标准进行的分类。共同医保诈骗行为是指两个以上的单位或自然人，在共同故意的支配下，彼此联系、互相配合诈骗医保基金的行为。实践中，诈骗医保基金的行为多数是共同实施的，如虚假住院、提供虚假证明材料、伪造病历等大都通过内外勾结而完成。共同诈骗医保基金的行为由于其活动能量大，诈骗数额也往往极大，社会危害性严重。单独医保诈骗行为是指只有一个单位或自然人实施的诈骗医保基金的行为。

医保诈骗行为还可以作其他分类，如犯罪性医保诈骗行为和非犯罪性医保诈骗行为；虚构、伪冒式医保诈骗行为和过度医疗式医保诈骗行为等，因篇幅所限不予赘述。

（二）医保诈骗行为定性处罚之理论纷争

对自然人医保诈骗行为的定性处罚理论上少有争议，但对定点医疗机构等单位医保诈骗行为的定性处罚，学者观点极为不一，可谓仁者见仁，智者见智。现综述如下：

1. 认为单位医保诈骗行为应定性为合同诈骗罪。理由是，定点医院等单位在履行与医保管理中心签订合同的过程中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取医保基金且数额较大，符合合同诈骗罪的构成要件。这里的合同，即定点医院与医保管理中心签订的协议，其在性质上属民事合同而非行政合同。因为诈骗医保基金的行为侵犯了正常的医疗保险秩序和参保人的财产所有权，犯罪对象是参保人及其单位缴纳的医保基金，不属于国家行政财产，社会保险经办机构只负责对其进行保管和代行支付，无所有权和实质的支配权，这是定性为合同诈骗罪的关键。此外，医保诈骗行为同时触犯了诈骗罪与合同诈骗罪两罪的规定，属于法条竞合，应按照特别法优于普通法的原则，适用合同诈骗罪。[2]

2.认为单位医保诈骗行为应定性为诈骗罪，只处罚自然人。理由是，虽然刑法没有明文规定诈骗罪的犯罪主体可以由单位构成，但可以追究有关单位中自然人的刑事责任。单位犯罪构成是对自然人犯罪构成的拟制和修正，单位主体的归责是有关单位中自然人责任的复合而由法律拟定的整体性责任。有关单位的自然人并未因处于单位中而失去相对的意志自由，其具有独立的意思决定是否实施或不实施违法行为的能力。犯罪的本质是对法益侵害，单位或自然人实施同一犯罪，对法益的侵害没有实质区别。有关单位的自然人，如果其行为符合某一犯罪的构成要件，就应承担相应的刑事责任。[3]还有学者进一步指出，社会医疗保险合同与一般的商业医疗保险合同不同，其不具有一般合同的平等性，其所涉及的对象是不特定的众多参保人而不是具体的个人或单位。所以，社会医疗保险合同不属于合同诈骗罪中的合同范畴。虽然刑法没有明确界定合同诈骗罪的合同概念，但应按照合同法规定的合同概念来进行基础认定。社会医疗保险合同由于带有国家政策性质，具有强烈的公益福利性特质，其作为合同的市场流通性、营利性和交易性的特点较为淡化，由于没有进入市场流通领域，医保诈骗行为不会对市场秩序造成直接损害，其不具备合同诈骗罪的客体特征，而符合诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪。[4]

3.认为单位医保诈骗行为应定性为贪污罪，只处罚自然人。理由是，仅以骗取新农合基金为例，根据财政部的规定，新农合基金是国家设立的用于对参合农民医疗费用补偿的专项资金，其来源于参合者个人缴纳、集体扶持、政府资助，所以，新农合基金不同于一般性的政府基金和其他专项基金，其具有明确的使用目的，新农合基金由财政局、央行代理国库集中支付，其性质在刑法意义上应属于国有财产。定点医疗机构受委托对新农合专项资金有垫付报账等职能，其工作人员符合《刑法》第 382 条规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，因而构成贪污罪的主体。涉案人利用职务之便，采取伪造病历、虚假治病等方法套取数额较大的新农合专项资金，其行为构成贪污罪。[5]

1. 认为对单位医保诈骗行为不应追究刑事责任。因为医院等单位骗取医保基金属于行业违规或职业道德范畴，有关行政管理机关可依照行政法规予以处罚，没必要以刑事手段干预。而且，定点医疗机构骗取医保基金，虽然社会危害性严重，但不符合刑法规定的犯罪构成要件。因为我国刑法规定的诈骗罪的主体必须是自然人，单位主体不适格，另外，定点医院与医保经办机构签定的服务协议属行政合同，不属合同诈骗罪的合同范畴。根据罪刑法定原则，对单位不应以诈骗罪或合同诈骗罪等论处，只能对单位给予行政处罚。[6]

（三）立法解释出台前对医保诈骗行为定性处罚的司法乱象

理论分歧必然导致司法实践对医保诈骗行为的定性处罚大相径庭。《刑法》第 30 条和第 266 条的立法解释出台前，各地司法机关对单位医保诈骗行为的定性处罚各行其道，可谓司法乱象。仅以几起实例来说明：

实例一：重庆涪陵区博爱医院骗取医保基金案，被定性为单位犯合同诈骗罪。2008 年 7 月至2010 年 7 月间，重庆涪陵区博爱医院负责人薛友海授意医院市场部负责人马江华，以给介绍费等办法引诱农村、敬老院的五保户、低保户入院，并指使该院医生对病人采取小病大医、挂床住院等手段，多开、虚开治疗项目和治疗费用，骗取医保基金共计人民币 16 万多元。法院审理认为，被告涪陵博爱医院的行为构成合同诈骗罪，判处博爱医院罚金人民币 10 万元，医院负责人薛友海、马江华分别判处有期徒刑 1 年和 10 个月。[7]

实例二：江苏泰兴市天星卫生院诈骗医保基金案，单位不认定为犯罪，对自然人定诈骗罪，以共同犯罪论处。2008 年，江苏泰兴市天星卫生院负责人李承华和戴良才授意工作人员分工合作，虚开住院病历等骗取医保基金。其中， 工作人员戴月霞和丁新民负责伪造病历，刘卫国负责虚开费用明细单和收据，张永康负责介绍参保人员并在虚开出院小结上签字，共骗取医保基金 100 万余元。法院判定被告人李承华、戴月霞、丁新民等人的行为构成诈骗罪，是共同犯罪，其中，李承华系主犯，其他人系从犯，并以诈骗罪分别判处李承华等人 11 年至 10 个月不等的有期徒刑，并处数额不等的罚金。[8]

实例三：山东聊城现代男科医院骗取新农合基金案，对单位不认定为犯罪，对自然人以贪污罪论处。2010 年4 月至 2012 年4 月间，山东聊城现代男科医院院长陈俊钦和该院新农合医疗办主任蔡存贤安排、授意该院医师张松生、史天豪、李宏、火永斌等人对来院就诊者虚构其患有“慢性前列腺炎急性发作”等病情，伪造住院病历，骗取新农合医疗资金 505695.46 元（其中未遂33028.63 元）。法院审理认为，聊城现代男科医院以伪造病历、虚假治病为手段贪污新农合资金 50 万余元案，以贪污罪分别判处陈俊钦等五名被告 10 年至 5 年零 6个月不等的有期徒刑。[9]

实例四：成都科创医院骗取医保基金案被行政处罚。2014 年 1 月，四川成都医保局会同市公安局等有关单位联合调查发现，成都科创医院以伪造检验报告、挂床住院、虚假计费、伪造病历等方法，骗取医保基金 11.44 万元。成都市医保局给予该院解除医保服务协议，追回被骗基金，并处以3 倍罚款的处罚，成都市人社局取消了该院的定点医疗机构资格。[ 10]

以上只是笔者收集的对单位医保诈骗案处罚的几起典型案例，司法实践中类似案例还有很多，限于篇幅不再列举。

“有一百条法律，却有一百零一个问题”，法谚所言极是。抽象的法条从不会自动准确无误地对应具体个案，具体个案实质公正的实现需要司法者真正理解法律本意，找到最相适用的法条，而不是对高度概括、抽象的法条随意依照个人理解而适用。或者，法律规定虽然明确，但对其理解则可能受本人的认知结构、实践经验和价值观念等诸因素影响，而导致对法律文本理解出现差异。如果法律本身存在瑕疵，导致司法定性处罚乱象则更不可避免了。司法不统一，将极大地损害法律权威和司法公信力，灼伤社会公众的法治信仰，违背刑法的基本原则，也与实现公平与正义的司法目标相去甚远。

为了平息理论纷争、统一司法，给刑法的适用提供明确的操作模式，对于那些需要明确界定的刑法规范和需要明确法律适用依据的新情况，法律解释显得非常必要。对于司法实务中出现的医保诈骗行为定性处罚乱象问题，立法者给予了高度关注，为了解决这一具体问题，全国人大常委会在 2014 年4 月 24 日作了关于《刑法》第 30 条和第 266 条的两个解释，即：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任；以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第 226条诈骗公私财物的行为。由于立法机关做出的解释具有法律效力，各地司法机关均应无条件执行。

二、对立法解释中关于医保诈骗行为定性处罚规定合理性的质疑

《刑法》第 30 条、第 266 条这两个解释的出台虽然显得较为滞后，但它最终促成了我国对医保诈骗行为定性处罚的司法统一，对维护法律权威功不可没。但是， 立法解释应当在深刻理解刑法相关规定及立法精神的基础上科学合理地进行，其既要综合考虑刑法的其他相关规定，保证刑法在内容上的前后一致、相互协调，也要保证在形式上、内容上，以及与其他刑法相关条文关系上的整体性和一致性，避免前后矛盾、新旧冲突。以此为鉴，《刑法》第 30 条和第 266 条两个解释，在法理上似乎还存在一些令人遗憾的瑕疵，因此上述两个解释一出台就备受质疑 [11] [12]。立法解释的目的是为了解决疑难问题，如果其本身又带来了新的困惑，则将不得不让人质疑其合理性和科学性。

（一）将医保诈骗行为定性为诈骗罪不符合刑法对犯罪的分类标准

众所周知，我国刑法对犯罪分类的标准是以同类客体为依据的，这种分类法已为理论界所认同，其意义重大。以同类客休为标准的分类法是我国刑事立法总结古今中外的立法经验形成的，从 79 刑法至今已沿用了 30 多年，凝聚着刑法工作者的心血和智慧，在修订或解释刑法时应尽可能地保留其系统性和连续性。《刑法》第 266 条的解释将医保诈骗行为定性为诈骗罪不符合刑法对犯罪的分类标准。因为，骗取社会保险基金等社会保障待遇的行为侵犯的客体是社会保险基金的所有权，或者是社会保险基金的安全即社会保险基金不受威胁和侵害的良好事实状态，[13]损害的是全社会被保障人的合法权益和社会保障制度正常运行的秩序。所以，以同类客体为依据，把骗取医保基金的行为定性为诈骗罪是不恰当的。

（二）对单位医保诈骗行为只追究本单位自然人的刑事责任有悖于刑法设立单位犯罪的初衷

单位实施医保诈骗行为的情形，在理论上被称为单位实施纯正自然人犯罪，即指以单位名义，为了单位利益实施的根据法律规定只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。[14] 我国刑法设立单位犯罪的初衷就是通过立法打击单位犯罪的行为，如果单位实施严重危害社会的行为通过对内部自然人的处罚来实现刑法目的，那么，我国刑法当初设立单位犯罪则纯属多余。而且，这种以单位中自然人的处罚来代替有严重危害社会行为的单位处罚，显然不是严格意义上的代罚制（单位犯罪为前提条件）①, 其从经济上不会动摇有关单位再次从事危害社会活动的经济基础，不利于有效遏制单位的违法犯罪行为，有悖于刑法设立单位犯罪的初衷。

①代罚制，单罚制的一种 ，指单位犯罪只处罚单位中的个人或只处罚单位本身。这里的代罚制指单位犯罪只对单位中的直接责任人员予以刑罚处罚而不处罚单位。代罚制其实是一些国家在刑法中未规定单位犯罪，而出于司法实际需要而对单位实施严重危害行为作出处理的无奈之举，其虽然具有一定的实践意义，但因其漠视单位犯罪这一客观存在，在理论上被认为是不科学的，因为它造成了犯罪主体与刑罚主体相背离，因而逐渐被许多实施代罚制的国家废除。

（三）对单位医保诈骗行为以共同犯罪处罚单位的自然人不符合罪责自负原则

根据上述两个解释的规定，司法实践中对单位医保诈骗行为一般会以诈骗罪的共犯来处罚有关单位的自然人。表面上看，实施严重危害社会行为的单位内的各责任人是共同犯罪关系。然而，从单位的社会属性和法律属性看，它是由多个自然人组成的一个整体，单位危害行为与自然人实施的共同危害行为有一定的相似，但两者在主观方面和客观方面有本质区别。单位在整体意识和意志支配下实施危害行为时，单位中的自然人并非都有罪过，单位的整体意志和意识并不是单位中自然人的个人意志和意识的简单相加，单位实施的危害行为也不是单位中的自然人实施的危害

行为的简单相加。总之，单位构成犯罪并不表明单位中的自然人都有犯罪意图和犯罪行为，尽管单位犯罪时单位中有关自然人在其中所处的地位和作用不同，但也不宜将单位犯罪以自然人共同犯罪定性处罚。因此，将单位医保诈骗行为或单位医保诈骗犯罪，以本单位自然人共同犯罪论，并直接定性为诈骗犯罪，明显违反了“ 以单位名义实施、犯罪所得归单位所有”这个“单位犯罪”的法律规定，这与罪责自负的法律原则是不相符的。

（四）对单位医保诈骗行为只追究自然人的刑事责任不符合罪刑法定原则

对以单位名义实施纯正自然人犯罪能否由单位中的具体实施危害行为的相关责任人员承担刑事责任，理论上一直存在肯定说和否定说两种观点，《刑法》第 30 条立法解释出台似乎也没有使这场争论尘埃落定。这一立法解释的理论基础很明显是采纳了传统的责任主义理论和现代刑法刑事政策化理论的观点。但是，从实然角度看，现行刑法明确规定单位可以构成犯罪时才能认定为单位犯罪，即单位实施纯正自然人犯罪时，根据罪刑法定原则不应认定为犯罪。而且， 我国刑法明文规定处罚单位犯罪时，无论是双罚制还是单罚制，对单位中的自然人的处罚都是以单位构成犯罪为前提的，如果单位不构成犯罪，单位成员也就不存在刑事责任的承担问题。对实践中出现的形为单位犯罪实为自然人犯罪的情形，有关司法解释明确规定了三种情形不以单位犯罪论处，而以自然人犯罪追究刑事责任，① 以单位名义实施纯正自然人犯罪显然不在此例。因此， 如果将实施医保诈骗行为单位中的自然人作为刑事责任的主体明显不符合罪刑法定原则。

①司法解释中被认定为自然人犯罪的三种情形是指：个人为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪的；单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

（五）对单位医保诈骗行为只追究自然人刑事责任不能完全体现罪责刑相适应原则

从定罪数额上看，根据我国有关司法解释的规定，诈骗罪个人诈骗金额从数额较大的 3000 元开始定罪，3万元以上为数额巨大，20 万元以上为数额特别巨大；而《刑法》第 198 条规定的保险诈骗罪，个人保险诈骗定罪金额起点是 1 万元以上为数额较大，5 万元以上为数额巨大，20 万元以上为数额特别巨大。因此， 诈骗社会医保基金的起刑点如以诈骗罪论处，其与保险诈骗罪起刑点相比相差数倍。也即如果诈骗同样数额的医疗保险金，一个是商业医疗保险金，一个是社会医疗保险

金，而其定罪或量刑结果将是天壤之别。此外，诈骗公私财物价值数额较大的 3000 元至 10000 元只是针对诈骗医保基金的自然人而言，而对定点医疗机构等单位诈骗医保基金达到 3000 元至10000 元是非常容易触及的数额。而我国刑法对同一犯罪，单位犯罪的追诉讼标准明显要高于自然人犯罪，对单位中主管人员和直接责任人的处罚比自然人犯罪也要轻，若在定点医疗机构等单位实施纯正自然人犯罪行为的情形下以诈骗罪追究单位中自然人的刑事责任对被告人显失公平。因此，对单位医保诈骗行为只追究自然人的刑事责任不能完全体现罪责刑相适应原则。

综上，尽管全国人大常委会是我国的立法机关，其作出的决议和决定对法学理论和司法实践，以及我国的法治进程具有重要影响，但是，在没有进行全民讨论或充分的理论论证的前提下，用比较简单的程序就作出具有法律效力的解释将难以保证法律解释的科学性和民主性，其要么与法学理论相悖，要么在适用时会造成实施中的混乱，不利于社会问题的根本解决。正因如此，理论界和司法界有要求取消立法解释的声音，认为立法解释完全属于立法范畴，现代法治国家的立法和司法必须泾渭分明，由全国人大常委会对法律进行解释，混同了立法者与解释者的角色，不符合国家权力的构建原则。[ 15]还有学者认为，将法律制定后出现的新情况，需要明确适用法律依据的情形纳入立法解释的范畴，使这种披着解释外衣的立法解释在本质上具有补充立法性质，可能突破了法不溯及既往这一罪刑法定原则的基本要求。[ 16] 其实，执法、司法机关将其在执法、司法过程中遇到的法律问题交由立法机关来解释，这在其他国家的法律问题交由立法机关来解释，这在其他国家是很少见的。由于我国一直以来所采用的是从前苏联移植来的“议行合一”制度，立法机关不仅应当行使法律解释权，而且还应担当法律解释者的主要角色，这在司法活动中将不可避免地让人们产生一种现代法治观念中的矛盾情结，即一方面强调严格依法，强调规则之治，另一方面却由于法律的固有缺陷而无法摆脱“法律解释依赖症”。其实，一部好的法律是不需要有太多解释的，真正意义上的法治国家应当尽量少采用立法解释。

三、医保诈骗行为定性处罚问题的解决途径

要科学合理地解决医保诈骗行为的定性处罚问题，我们可以借鉴国外社保制度发达国家的立法经验，并结合我国实际，充分考虑快速发展变化的社会形势，构建我国医保诈骗犯罪的立法模式，以弥补我国刑法对社会保险诈骗犯罪规定的不足。

（一）国外诈骗社会保险基金的刑事立法经验

诈骗医疗保险等社保基金的行为在国外一些社保制度较为发达的国家也是一个比较严重的社会 问 题，如 美 国 全 国 卫 生 保 健 反 欺 诈 协 会（NHCAA）估计每年由于诈骗造成的医疗费用损失至少 3%或不少于 600 亿美元；英国 1991 年发生的“罗伯特 •麦克思威尔(Robert Maxwell Case)案”轰动一时，其涉案金额高达十几亿英镑[ 17]，类似案例在其他社保制度发达的国家也并不罕见。所以， 社会保险诈骗行为在世界各国均是刑法打击的重点。

英美法系中，市场经济和社会保障制度发展都已非常成熟的英国是社会保险反诈骗立法较早的国家，其在 20 世纪 60-70 年代就开始频繁地进行相关立法，《社会保障法案》《社会保障管理(欺诈)法案》《社会保障反欺诈法案》等法律构成了英国打击社会保险诈骗的 ”天网“，为反诈骗行动提供了依据。针对社会保险诈骗行为，英国法律在民事责任方面主要规定了返还不当得利等制度，在刑事责任方面则规定了专门的罪名“虚假陈述罪”（《社会保障欺诈法》第四章第二条）。[18]与英国一样，为了打击和防范社会保险诈骗犯罪，美国立法机构制定了一系列相关法律，如《反保险欺诈法》 《联邦虚假索赔法》《告密者保护法》《社会保障法)等，其中，被称为“林肯法”的《联邦虚假陈述法》（1986 年通过）规定，以虚假记载或陈述、有意欺骗和隐瞒事实、串谋诈骗等欺诈手段获得雇员待遇或支付的，处于 5000—10000 美元的罚款，并处欺诈金额 3 倍的赔偿。[19]另外，在《美国联邦刑法典》中专门规定了“侵占养老金与福利基金罪”，其对违法者的处罚非常严厉。[20] 新加坡的社会保险法案《中央公积金法》在第七章中也专门规定了侵害社会保险基金的犯罪行为和相应的刑罚措施。[21]

大陆法系中，法国刑法典没有社会保险诈骗罪的专门规定，但法国《社会保险法典》第 337 条规定，任何人为获得或使人获得，或企图使人获得不应获得的补助金或赔偿金，犯有欺诈行为或进行虚假申报的，处 360 法郎至 20000 法郎的罚金，并不影响根据其他法律处以其他刑罚。[22] 在社会保障体系比较完善的德国，针对在社会保障领域诈骗津贴的行为，其刑法典第 264 条专门规定了津贴救济诈欺罪，即为使主管津贴救济官署或参与津贴救济程序的机构，或津贴救济发放人允拨津贴救济，就津贴救济重要事项为自己或为他人利益而不实或不完全陈述；或者使津贴救济发放人不知津贴重要事项而为违法之发放或在津贴救济程序中，关于受救济权利或津贴救济重要事项使用不实或不完全之资料证明的行为。[23]

综观以上主要国家的社会保险反诈骗的刑事立法，不论是重视判例法的英美法系国家还是重视成文法的大陆法系国家，其立法经验都值得学习和借鉴：一是立法先行。因为只有制定了完备的相关法律，打击社保诈骗行为才有法可依，名正言顺。二是对社会保险诈骗行为的罪责刑规定的较为具体。由于受立法传统和习惯等诸因素影响，各国立法形式存在很大区别，上述国家对社会保险诈骗行为的刑事立法，无论是以法案形式或附属刑法的形式出现，还是以刑法典的形式出现，都以叙明罪状的方式进行，并且对其刑事责任和刑罚的规定都较为详细。此外，英、美等国对社会保险诈骗行为立法的完备性以及对民事责任和刑事责任衔接的注重也是值得肯定的。

（二）增设社会保险诈骗罪

有学者认为，基于刑法的谦抑性，目前已有的刑法体例以及相关法律法规，已经可以规制社会保险诈骗行为，针对法律责任竞合，增设社会保险诈骗罪不符合刑法的最后性和补充性，没必要增设社会保险诈骗罪。[24]但实际情况是，由于我国社保制度改革步伐较快，有关立法相对滞后，对社保基金诈骗行为的法律责任，我国社会保险法对其行政责任作了具体规定，而对其刑事责任只宣言式的以“依法追究刑事责任”一笔代过，对此，我国刑法又没有相应的衔接条款，导致对社保基金诈骗行为的规定几近空白。而且，即使按照《刑法》第 266 条解释之规定，以诈骗罪这一兜底性条款来定性处罚社保基金诈骗行为，也不能囊括所有，如上述的单位诈骗主体被排除在外，诈骗社保基金的起刑点诈骗数额应为多少等问题也令人质疑。而伴随着我国经济发展和社保制度改革的进一步深化，社保领域内，尤其是社会医保领域的诈骗行为有愈演愈烈之势，面对这一严重危害社保基金的行为，刑法的保护作用大打折扣，其特有的震慑作用没能充分发挥。因此， 鉴于社会保障制度的重要性，不能仅仅依靠附属刑法的抽象性或象征性规定来实现刑法特有的机能，完善我国社保诈骗犯罪刑事立法显得非常必要和紧迫。对此，我们可以借鉴社保制度发达国家（如比较重视实体法和成文法制定的德国等）的立法经验，效仿我国刑法对金融诈骗罪的立法技术，在刑法典中规定社会保险诈骗罪，使其从诈骗罪中分离出来，以克服诈骗罪成为新“ 口袋罪”的弊端，使罪刑法定原则的“明确性”得到较好落实，也更利于打击侵犯社会保障制度的犯罪行为。

（三）规定社会保险诈骗单位犯罪

单位诈骗医保基金案的大量出现及由此产生的司法乱象，充分暴露了我国单位犯罪立法模式的不足。在单位犯罪的立法模式上，我国既没有采用大多数英美法系国家全面承认单位犯罪的立法模式，也没有采用部分大陆法系国家完全否定单位犯罪的立法模式，而是采用这两种模式的折衷模式，即只规定了部分单位犯罪。这一点似乎是对世界上首个单位犯罪法典化的国家法国刑法立法模式的借鉴。全面承认或否定单位犯罪的立法模式对单位诈骗行为的处理自然不会有法律适用困难，但对采用部分规定单位犯罪立法模式的国家，在处理单位实施纯正自然人犯罪的情形时，刑法则无所适从。由于我国刑法没有规定单位诈骗罪，司法实务中对诈骗单位的处理，刑法条文显得捉襟见肘，如对单位医保诈骗行为的定性处罚出现司法乱象即为适例。我国立法者也关注到了这一问题，于是在修订 1979 年刑法时，调整立法思路，对发生在我国金融领域内的一些单位诈骗现象，增加了一些金融诈骗罪名，但随着时代的发展，其它领域内的单位诈骗问题也突显出来，如社会保险领域内单位诈骗活动越来越严重，我国刑法关于单位诈骗的立法缺失现象显得愈加明显。现实表明，我国《刑法》第 30 条“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的抽象规定显得过于僵化，这种立法模式已无法适应当前我国对单位犯罪惩罚的实际需要。

虽然对单位实施纯正自然人犯罪的行为，可以用立法解释等方法来解决其刑事责任问题，但正如前述，这种做法不科学也不合法理。从理论上讲，无论自然人还是单位，只要其危害社会的行为达到严重程度，立法者即可将这种行为规定为犯罪，因为社会危害性是犯罪的本质属性。目前形势下，我国有关单位诈骗社保基金的行为极其严重，现有制度的保护却显得软弱无力，将诈骗社保基金的单位行为犯罪化已显得非常必要。增设社会保险诈骗单位犯罪，既符合刑法的谦抑性原则，也可以严密刑事法网，弥补刑法对单位犯罪规定的不足，做到罪刑法定，准确打击犯罪。

总之，在刑法中新增社会保险诈骗罪，规定社会保险诈骗单位犯罪，既可以解决医保诈骗行为定性处罚的司法乱象问题，平息相关的理论争议，又可以消除人们对立法解释的合理性质疑以及由此带来的对刑法基本原则相违背的担忧。

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