冒用型信用卡诈骗罪的司法认定

【内容摘要】 冒用他人信用卡的行为成立信用卡诈骗罪。所谓“ 冒用他人信用卡”是指未经持卡人同意并授权，非持卡人擅自以持卡人名义使用其信用卡进行消费支付、信用贷款、转账、 取款等行为。 以拾得、 骗取等方式占有他人信用卡后未得到持卡人同意而使用的、 冒用死者信用卡的、 冒用他人信用卡时透支的、拾得他人并获知密码后在 ATM 机上使用的、使用他人遗忘在 ATM 机上且处于运作状态的信用卡的、非法获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的，均成立冒用型信用卡诈骗罪。

【关键词】 信用卡诈骗罪 冒用 持卡人 信用卡 信用卡信息资料

根据《刑法》第 196 条的规定，信用卡诈骗罪的客观行为包括四种类型 : 使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡 ; 使用作废的信用卡 ; 冒用他人信用卡 ; 恶意透支。信用卡诈骗罪和普通诈骗罪是法条竞合的关系，普通诈骗罪是一般法，信用卡诈骗罪是特别法，成立信用卡诈骗罪也应符合普通诈骗罪的成立条件，即行为人以虚构事实、 隐瞒真相的方法使对方当事人产生错误认识，对方基于错误认识处分了财产，行为人得到了财产，被害人遭受了财产损失。 所以，信用卡诈骗罪的实行行为是指利用信用卡实施诈骗行为，使对方产生错误认识并处分财产，损害对方的财产权利的行为。

在信用卡诈骗的四种类型中，后两种情形最为常见。 理论界对信用卡诈骗罪特别是对后两种类型已经进行了较为深入的研究。 相较而言，对恶意透支型信用卡诈骗的研究主要集中在对其构成要件要素如“恶意”“透支”“催收”等的理解上，对于冒用型信用卡诈骗则着力研究司法适用中的具体问题。 由于刑法对该类行为的实行行为仅表述为“ 冒用” ，而实践中冒用的情况又异常复杂，无论是理论界和实务界对冒用型信用卡诈骗罪的理解远未统一。 本文拟根据刑法规定、 司法解释和权威判例，并密切结合刑事判决的裁判理由，对冒用型信用卡诈骗罪司法认定中的一些难题、 疑点进行解析。

一、“冒用”的意义

“ 冒用他人信用卡”指未经持卡人同意并授权， 非持卡人擅自以持卡人名义使用其信用卡进行消费支付、信用贷款、转账、取款等行为。① 大多数信用卡的持卡人在账户上须存入一定资金作为信用担保，狭义的信用卡还可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就会给持卡人或者发卡银行带来风险甚至造成财产损失，因此“ 信用卡须由持卡人本人使用”就成为信用卡管理的国际性通则。 我国《银行卡业务管理办

法》第 28 条规定: “银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。 ” 冒用他人信用卡的实质在于非持卡人假冒持卡人的名义使用了信用卡。

① 由于冒用行为须侵害财产法益，因此非持卡人向他人信用卡中转款、存钱的行为不属于这里的冒用。

根据 2009 年 12 月 3 日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ，① “ 冒用他人信用卡”包括以下情形 : (1) 拾得他人信用卡并使用的 ; (2) 骗取他人信用卡并使用的; (3) 窃取、 收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的 ; (4) 其他冒用他人信用卡的情形。

从司法实践的情况看， “ 冒用他人信用卡” 的情形一般包括以下环节: (1) 行为人先通过捡拾、骗取等方式占有了他人信用卡 ; (2) 获知他人信用卡密码， 如由于知道持卡人的相关信息如生日、 身份证号、 电话号码等，通过猜测、试错等方式获知信用卡密码，或者事先知道他人信用卡密码，或者发现了他人信用卡密码 (如被害人使用信用卡时行为人无意中发现其密码或者有意识地偷窥到密码，被害人将密码写在信用卡上，或者将写有信用卡密码的纸条与信用卡同时保存等) ，或者是无密码信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行设置密码等 ; (3) 使用他人信用卡取得其财物。这里的“使用”指按照信用卡的常规功能来使用，即使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡进行消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等信用卡业务。 以其他方式使用的，如以伪造的信用卡作为资信证明、担保物的，不属于这里的“使用” ，也不成立信用卡诈骗罪。在冒用他人信用卡的情况下，行为侵犯的是信用卡所有者的财产权利 ; 如果冒用信用卡并恶意透支的，行为还侵犯了发卡银行的财产权利。

在冒用他人信用卡的情况下， 以下问题是值得深入研究的。

(一) “骗取他人信用卡并使用 ”的意义

“ 骗取他人信用卡”指通过欺骗的方式获得了对他人信用卡卡片的占有，但并未取得对卡内资金的占有，也就是说，行为人虚构事实、 隐瞒真相，使被害人产生错误认识后将其信用卡交给行为人占有，但并未取得被害人同意其使用该信用卡的授权，行为人占有信用卡之后擅自使用该信用卡的情形。 如果行为人通过欺骗方法不但占有了信用卡，而且骗得了被害人对使用该信用卡的授权，其后来的使用行为就属于诈骗过程的一部分， 是实现诈骗目的的手段，因而就不属于“ 冒用”型信用卡诈骗，而属于普通诈骗行为。 骗得被害人同意其使用信用卡的授权，超出授权使用信用卡的，如被害人被骗后同意其从卡上转走 1 万元，行为人擅自转走 3 万元的，对于得到被害人同意的 1 万元定诈骗罪，超出授权擅自转走的 2万元属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪，对此应以想象竞合的原则处理。

(二) 得到他人信用卡的方式

关于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解释的兜底条款“ 其他冒用他人信用卡的情形”? 基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡， ② 却未得到被害人同意其使用该信用卡的授权，行为人擅自使用的，属于冒用他人信用卡的行为 ; 得到被害人同意使用其信用卡的授权，超出授权范围擅自使用该信用卡的，超出部分属于冒用他人信用卡的行为。

① 2018 年 11 月 28 日最高人民法院、最高人民检察院对该解释部分内容做了修改，修改部分针对恶意透支行为，未涉及冒用信用卡的行为。

② 《银行卡业务管理办法》 规定信用卡只能由本人使用，根据该规定，持卡人不能将其信用卡借给他人使用或委托他人使用。但实践中经过持卡人同意使用其信用卡的情况所在多有，这种行为虽然不符合前述行政法规的要求，但从民事的角度看，由于其他人对信用卡的使用得到了持卡人的同意和授权，因此不发生民事上的侵权后果，换言之，这种情形只违反了行政法，而未违反民法。从刑法角度看，该种行为仅妨害了信用卡管理秩序，但未侵害持卡人或发卡银行的财产权， 自不能成立刑法上的不法。从这个意义上说，可以称之为“合法占有” 了他人的信用卡。

案例 1 : 超出持卡人同意的范围使用其信用卡的属于冒用他人信用卡的行为①

2012 年 1 月 6 日下午，被害人蓝必文将其中国建设银行银行卡交予被告人金旭东并告知密码，让被告人金旭东去银行代为取款。 事后被害人蓝必文忘将该建行卡取回。

同年 1 月 9 日晚上， 被告人金旭东来到杭州市上城区西湖大道 41 号农业银行中山支行 ATM 机处，从蓝必文建行卡中分 11 次共计取款人民币 15600 元。 后被害人蓝必文经手机短信提醒，发觉其建行卡被冒用，遂联系被告人金旭东核实取款情况，被告人金旭东否认取款事实。 被害人遂向公安机关报案。

法院认为，被告人金旭东冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。 公诉机关指控的罪名成立。据此，法院一审以信用卡诈骗罪判处被告人金旭东有期徒刑 1 年，并处罚金人民币 20000 元。

本案中，被告人金旭东得到被害人蓝必文的同意使用其信用卡———代为取款，该行为不属于冒用他人信用卡的行为 ; 但之后在被害人忘记将卡取回的情况下，金旭东多次到 ATM 机上使用该信用卡取款，其行为已经成立冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪。 法院的判决是正确的。

通过抢夺方式得到被害人信用卡并使用的，属于冒用他人信用卡的行为。 通过敲诈方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用该卡，行为人通过猜测等方式得到密码后使用该信用卡的，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。 这两种情形中的抢夺、敲诈行为是冒用他人信用卡的前提行为，不再单独定罪。但是，如果通过敲诈方式得到信用卡时，被害人在被胁迫之下无奈同意对方使用该信用卡的， 由于已经得到被害人的授权，后来的使用行为事实上是敲诈行为的延续，是敲诈目的的实现方式，因此不属于冒用他人信用卡，对此情形应以敲诈勒索罪论处 ; 如果被害人在被胁迫之下同意其使用信用卡，行为人超出同意的范围使用的，超出部分属于冒用他人信用卡的行为，分别成立敲诈勒索和冒用型信用卡诈骗，对此应以想象竞合的原则处理。

抢劫被害人的信用卡并使用的，包括三种不同的情况 : (1) 抢得信用卡的同时强迫被害人说出密码后从卡中取钱或转账、 消费的， 由于被害人告知密码实际上就是被迫同意其使用该信用卡，应当视为得到被害人同意其使用信用卡的授权，因此对信用卡的使用只是实现抢劫目的的手段，无论行为人是当场使用还是事后使用，无论是一次性使用还是分次使用， 都只构成抢劫罪一罪 ; (2) 抢劫得到信用卡时被害人并未告知其密码、 也未同意其使用，行为人以猜测等方式得到密码后使用的，前者成立抢劫，后者成立冒用型信用卡诈骗 ; (3) 抢劫取得信用卡后未使用的， 只成立抢劫。

根据《刑法》第 196 条第 3 款的规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。 因此这种情形不成立冒用型信用卡诈骗罪。

(三) 冒用死者信用卡行为的定性

行为人占有死者的信用卡后使用的，属于冒用他人信用卡的行为。 是否承认死者的占有，理论界一直存在争议，对于窃取死者财物的行为如何定性，理论界有成立侵占罪、 盗窃罪、侵占脱离物罪等不同观点，其中侵占脱离物罪得到较多支持。我国刑法中未规定侵占脱离物罪，学者认为宜论以侵占罪。②

由于盗窃罪的成立须排除他人的占有而建立新的占有，而 “ 他人的占有”须同时具备占有的行为和占有的意思， 由于死者不可能有占有的意思，因此理论界对此有不同观点。但冒用型信用卡诈骗罪是一种三角诈骗，财物的所有人是持卡人， 占有人是银行， 冒用人通过对银行的欺骗而取得了持卡人的财物，而银行对卡内财物的占有显然既有占有的行为也有占有的意思 ， 因此上述争论对于冒用死者信用卡行为的定性并无必要。 当死者有继承人时，死者卡内财物归其继承人所有，死者无继承人的，根据我国《继承法》 第 32 条的规定， “无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有 ; 死者生前是集体所有制组织成员的， 归所在集体所有制组织所有 ”。 冒用死者信用卡的行为通过欺骗银行的方式非法占有了死者的财物， 自能成立信用卡诈骗罪。

① 金旭东信用卡诈骗案，杭州市上城区人民法院 (2012) 杭上刑初字第 182 号。

② 参见［日］山口厚:《刑法各论》 (第 2 版) ，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 211 －212 页; 陈子平 : 《刑法各论》 (上) ，元照出版公司 2017 年版，第 398 页以下; 张明楷: 《刑法学》 (第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 947页。

( 四) 冒用他人信用卡并透支行为的性质

这种情形仍然属于冒用信用卡的行为，不属于恶意透支型信用卡诈骗。

案例 2 : 冒用他人信用卡并透支的①

2008 年 1 月至 3 月，被告人翁风波多次至本市庆春路太平洋保险公司杭州分公司传达室，冒充公司人寿部工作人员先后领取被害人王某招商银行信用卡一张、 被害人朱某深圳发展银行信用卡一张、被害人周某的招商银行信用卡一张，再分别打电话冒充银行工作人员骗取被害人的身份信息，将信用卡开通后进行透支消费、透支套现或透支提现，共计人民币 24947 元。本院认为 : 被告人翁风波以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

通常的冒用型信用卡诈骗是三角诈骗，被害人是被冒用的信用卡的持卡人，侵犯的是持卡人的财产权利 ; 冒用他人信用卡时透支，透支行为的被害人却是发卡银行，侵犯的是银行的财产权利。尽管如此，该种行为的核心仍然是“ 冒用” ，而不能认定为恶意透支型信用卡诈骗。 这种行为符合冒用他人信用卡的行为特征 ; 恶意透支是和善意透支相对应的概念，均属透支，而透支作为信用卡的一项重要功能，其实质是发卡银行向持卡人提供的一种消费信贷 ，只有具有良好信用的持卡人才能享有该种优惠，具有人身专属性。 冒用他人信用卡的人并未和银行建立起这种消费信贷关系，无权实施透支行为，也就谈不上善意透支或恶意透支 ; 由于银行并未和冒用他人信用卡的透支者建立合同关系，无法向其催收，因此也不可能符合恶意透支所要求的“ 经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还 ” 的要求，无法以恶意透支型信用卡诈骗罪追求其责任。 本案中被告人翁风波冒用他人信用卡后透支消费 ，法院认定其属于冒用型信用卡诈骗罪，是正确的。

① 翁风波信用卡诈骗案，杭州下城区法院 (2008) 下刑初字第 259 号。

二、拾得他人信用卡并获知密码后在 ATM 机上使用的行为之定性

对此问题，最高人民检察院 2008 年 4 月 18 日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM 机) 上使用的行为如何定性问题的批复》 认为， “拾得他人信用卡并在自动柜员机 (ATM 机) 上使用的行为，属于刑法第 196 条第 1 款第 (三) 项规定的‘ 冒用他人信用卡’ 的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”两高 2009 年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅规定“拾得他人信用卡并使用” 的属于“ 冒用他人信用卡” 的情形，未明确这里的“使用”是否限于对人使用而不包括对机器使用。最高人民法院的机关刊物《人民司法》 2008 年第 12 期上刊登的《捡到已知密码的信用卡在自动取款机上取款行为的定性》 一文认为这种情况成立信用卡诈骗罪，而不能以侵占罪或者盗窃罪处理。 文章指出 : “ 自动取款机按照预设的程序甄别信用卡的真实性，判断密码是否正确，验证用卡人的身份，忠实地执行银行储存在其内部的每一条程序和指令 ，实质上是按银行意志代替银行职员履行存取、转账等职责。 自动取款机不会受骗，但其背后的银行职员以智能化的自动取款机为中介可能受骗，受骗具有间接性。 同时，银行职员不直接处分财物，而是由自动取款机代替，其处分行为也具有间接性。 因此，我们不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪，不可以机器不能受骗为由来否定非法使用他人信用卡在自动取款机上取款行为的诈骗性质。 ”① 由于最高检的批复属于司法解释且明确了该种行为的定性，两高司法解释的语义中包含着在 ATM 机上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》 推荐的案例持同样的立场， 因此司法实践中对这种情况一概以信用卡诈骗罪论处。

理论界对此则有不同的观点。张明楷教授坚持“ 否定说”。 张明楷教授立足于“机器不可能被骗” 的立场，认为这种情况成立盗窃罪，因为“‘ 冒用 ’一词本身就包括了欺骗的含义，冒用他人信用卡的诈骗行为，必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误的行为。反过来说，对于机器不存在‘ 冒用’与‘欺骗’的问题，因为机器不可能存在是否产生错误认识的问题。 只要符合操作规程、 输入的密码正确，任何人都可以从机器中取款 ; 反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作规程、输入密码错误，就不可能从机器中取款。”②

多数学者持“肯定说” ，认为这种情况属于“ 冒用他人信用卡” 的行为，成立信用卡诈骗罪。③ 学者认为， “‘机器不可能被骗 ’其实是将经过电脑编程的 ATM 机等机器与一般的机械性机器混同了。从某种角度分析，包括 ATM 机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为‘机器人 ’，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。 如此理解，我们就不难得出这一结论 : 既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些经电脑编程后的机器人当然也可以成为诈骗罪的对象。”④ “ATM 机的机械结算与支付是银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者，执行的是有意识、 有思想的银行工作人员发出的指令， 自动取款机对拥有信用卡并持有密码的权利人所做出的反映正是银行要达到的预期，也就是说， ATM 机的行为代表了银行方的真实意志。”⑤ “ 自动取款机在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质区别。 ”⑥“ATM 机也是有意识和意志的，银行所安装的电脑程序便是 ATM机的意识、 意志的载体和体现， ATM 机按照银行事先设定的程序将信用卡内的款项‘支付’给使用人的行为也可以看做是其代表银行所作出的处分财产行为。所以，ATM 机作为银行的‘机器人 ’ ，在某种程度上可以看做是法律上拟制的‘人 ’ ，其与银行柜台的营业员一样完全可以成为诈骗的对象。 ” ⑦

① 张建文、朱帅:《捡到已知密码的信用卡在自动取款机上取款行为的定性》，载《人民司法》2008 年第 12 期。

② 张明楷:《刑法学》 (下) (第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 803 页。

③ 参见刘明祥:《用拾得的信用卡在 ATM 机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007 年第 4 期; 刘明祥:《再论用信用卡在 ATM 机上恶意取款的行为性质———与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009 年第 1 期。

④ 刘宪权:《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008 年第 10 期。

⑤ 朱锡平:《拾得借记卡冒用取款行为的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2005 年第 6 期。

⑥ 赵秉志:《许霆案尘埃落定后的法理思考》，载《法制日报》2008 年 6 月 1 日。

⑦ 古加锦:《“ 冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2013 年第 5 期。

笔者认为该种情况属于“ 冒用他人信用卡” 的信用卡诈骗行为。 理由有如下三个方面。

第一，“信用卡必须由持卡人本人使用” 既是国际范围内的通则，也为我国《银行卡业务管理办法》所确认。 基于此，银行推定持有信用卡、 掌握了密码的人就是持卡人。 而在拾得信用卡并使用的情况下，无论是针对银行工作人员使用还是针对 ATM 机使用，都是非持卡人冒充持卡人使用该信用卡，这种冒充行为本身就是对银行的欺骗。论者批评最高检前述批复和其 2003 年 4 月 2 日《关于非法制作、 出售、使用 IC 电话卡行为如何适用法律问题的答复》 中所持的“ 明知是非法制作的 IC 电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪追究刑事责任” 的立场不一致， “显然，正确的是后一司法解释 ; 错误的是前一司法解释” ，①事实上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行为违背了银行“信用卡由本人使用” 的推定，本身已经构成欺骗， 因而属于诈骗类犯罪 ; IC 电话卡却没有必须由本人使用的规定或者惯例，使用非法制造的 IC 电话卡只存在对机器的“欺骗” ，而不存在对电信部门的欺骗。

第二，正如多数学者所指出的，ATM 机和普通机器有本质区别。ATM 机是集计算机技术、 网络技术、机电技术、 自动控制技术于一体的高技术产品，经过电脑编程后具有人工智能的机器，这种人工智能通过对人类意识、 意志、 思维过程的模拟而成为人类智能的延伸，具有意识性和意志性 ; 类似自动售货机那样的机器不具有人工智能性。 可以说， ATM 机是脑的延伸，自动售货机是手的延伸，两者在技术上不可同日而语。从法律地位上说，具有人工智能的 ATM 机是银行的代理人———电子营业员，普通的自动售货机只是一种销售工具，不具有相应的法律地位。

第三，信用卡的使用必须通过诸如 ATM 机、 POS 机等设备，这些设备在识别信用卡时必须使用 OCR技术( “光学字符识别” 的缩写，Optical Character Recognition) ，即通过扫描等光学输入方式将各种票据、报刊、 书籍、 文稿及其他印刷品的文字转化为图像信息 ，再利用文字识别技术将图像信息转化为可以使用的计算机输入技术。 即使是如反对者所说的针对自然人如银行工作人员、 特约商户工作人员“ 冒用他人信用卡” ，银行工作人员也必须使用 OCR 技术识别信用卡，而不是靠其肉眼、经验、 知识等审核信用卡的真伪，银行工作人员、特约商户工作人员基于“信用卡必须由持卡人本人使用” 的惯例而不审查持卡人的身份，只要信用卡能够被具有人工智能性的设备所识别 ，该信用卡就可以正常使用，因此对自然人冒用他人信用卡其实也是在机器上使用信用卡。 如果坚持“ 机器不可能被骗” ，那么对自然人使用他人信用卡的行为也就不能成立“ 冒用” 了。 申言之，使用伪造的信用卡、恶意透支等行为由于均须在 ATM 机等机器上使用，如果坚持“机器不可能被骗” ，则信用卡诈骗罪就没有存在的必要了，这显然是不可能的。

可见， 冒用他人信用卡的行为之所以成立诈骗 ，就是因为该种行为违背了银行、 特约商户等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必须由持卡人本人使用” 的规则， 因而属于对银行、对特约商户等的欺骗，至于是否在 ATM 机上使用，并非问题的关键。所以，论者采用归谬法对肯定说的批评———“倘若行为人以非法占有为目的，侵入他人无人驾驶飞机的电脑控制系统，使无人驾驶飞机飞入自己控制的场所的 ，也可以认定有交付行为，进而认定为诈骗罪 ; 倘若被害人门前安置了智能的机器人管理家务，行为人通过技术手段，使管理家务的机器人‘交付’财物给自己的，也成立诈骗罪。这是难以被人接受的” ，② 由于其忽略了“信用卡必须由本人使用”这一基本规则， 因而是不能成立的。

综上，拾得他人信用卡并获知密码后，无论是在 ATM 机、 POS 机或其他机器上使用，还是在银行柜台上使用，均属“ 冒用他人信用卡” 的信用卡诈骗行为而不能成立盗窃罪。

① 张明楷:《刑法学》 (下) (第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 804 页。

② 张明楷:《非法使用信用卡在 ATM 机取款的行为构成盗窃罪》，载《清华法学》2009 年第 1 期。

三、使用他人遗忘在 ATM 机上且处于运作状态的信用卡的行为之定性

和前一种情况一样，这种情况也属于“拾得他人信用卡并使用” ，但不同的是，前一种情况下行为人有输入密码的行为，但该种情况下行为人直接利用信用卡尚处于在 ATM 机上的运行状态而直接取款或转账。 对于该种情况，司法实践中原来多认定为信用卡诈骗罪，但后来却出现了以盗窃罪定罪的判决。

案例 3 : 利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为①

经审理查明:2009 年 2 月 22 日，被告人郑武贵在浙江省湖州市经济开发区邮政储蓄所 ATM 机取款时，发现受钱运生委托而代其取款的张华强在 ATM 机操作交易后未将中国邮政储蓄绿卡 ( 储蓄卡) 取出，而该卡已不用输入密码即可取钱，遂利用该卡在该 ATM 机连续取款 4 次，共计提取现金 8000 元，储蓄卡内尚有余额 3044 元。案发后，该赃款已追缴并发还钱运生。

浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人郑武贵犯信用卡诈骗罪 ， 向吴兴区人民法院提起公诉。被告人郑武贵对指控事实无异议。

吴兴区人民法院审理后认为，被告人郑贵武的行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。 关于公诉机关认为被告人郑贵武的行为构成信用卡诈骗罪的指控，经审理认为， 冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪在客观上必须有假冒他人身份并使用该信用卡的行为。 取款人张华强遗忘在 ATM 机中的中国邮政储蓄绿卡已不用输入密码即可完成取款操作，被告人郑武贵利用该卡取款的行为仅属于使用他人储蓄卡，而不属于冒用他人身份， 因为被告人不需要通过输入储蓄卡密码进而使 ATM 机误认为他系合法持卡人。 此时，被遗忘的储蓄卡应视为由银行占有，该储蓄卡中的金钱亦应视为由银行保管。 被告人郑武贵将处于特定占有人保管中的 8000 元现金取走的行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。

综上，被告人郑武贵的行为已构成盗窃罪，而不构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名应予纠正。遂依法判处被告人郑武贵犯盗窃罪， 单处罚金 1 万 6 千元。

一审宣判后，吴兴区人民检察院向湖州市中级人民法院提起抗诉，认为一审认定被告人郑武贵的行为构成盗窃罪，系适用法律错误。

湖州市中级人民法院经二审审理后认为，原审被告人郑武贵在他人遗留于 ATM 机内的信用卡上实施了输入取款金额并取款人民币 8000 元的行为，能够实施这一行为缘于卡主已经通过身份识别将该卡置于可直接取款的操作程序中，故原审被告人郑武贵此时取款并不基于银行或 ATM 机的错误认识，其行为符合盗窃罪的特征。 原判认定被告人郑武贵犯盗窃罪并无不当。 原判根据其归案后能自愿认罪并退清赃款等情节对其酌情从轻处罚，量刑亦适当。

据此，检察机关的抗诉不予采纳，裁定驳回抗诉，维持原判。

以该判决为基础写成的案例分析论文发表在最高人民法院刊物《人民司法》 上，文章的作者为审理本案的一、 二审审判长和二审法官，因此该种观点在实践中产生了较大影响。

《人民法院案例选》在 2009 年第 1 辑上也刊登了认为该种情形成立盗窃罪的案例。

案例 4 : 利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为②

杭州市下城区人民法院经审理查明 :2007 年 9 月 14 日，被告人余丽辉在杭州市下城区某“农行自助通”柜员机上转款时，发现机器内有被害人黄照顺以往的未退出操作系统的信用卡，被告人即将被害人信用卡内的人民币 1 万元转到自己的信用卡上。 嗣后， 被害人发现卡内钱款不对立即报案。 同月 25日，被告人接到武林派出所传唤电话后，将人民币 1 万元退还给了被害人，并至公安机关接受询问，如实供述了自己的罪行。

杭州市下城区人民法院认为，被告人余丽辉以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已经构成盗窃罪。遂判决余丽辉犯盗窃罪，判处有期徒刑 1 年，缓刑 1 年，并处罚金人民币2000 元。判决后，被告人余丽辉未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。

该案的裁判理由认为 : 利用他人未退出银行自动取款机的信用卡转账到自己银行账户 的犯罪行为对象并非是银行电子系统之电子数据，而是这些电子数据背后所承载的现实钱款，其犯罪行为并不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，此类行为并无受骗者，应认定构成盗窃罪。

虽然由最高人民法院主办、在实践中具有较高参考价值和说服力的《人民司法》《人民法院案例选》上刊登的案例均认为此种情况成立盗窃罪而不是信用卡诈骗罪 ，但后来的实践中仍然有坚持认定为信用卡诈骗罪的判决。

① 郑贵武盗窃案，湖州市吴兴区人民法院 (2009) 湖吴刑二初字第 33 号; 湖州市中级人民法院 (2009) 浙湖刑终字第42 号。参见郭文利、卢武康、潘轶华:《利用他人遗忘在 ATM 机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪》，载《人民司法》 2010 年第 2 期。

② 余丽辉盗窃案，杭州市下城区人民法院 (2008) 浙杭下刑初字第 76 号; 参见陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》 (上卷) ，北京大学出版社 2013 年版，第 171 －174 页。

案例 5 : 利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为①

浙江省慈溪县人民检察院指控被告人沈累敏构成信用卡诈骗罪。

辩护人对指控的犯罪事实没有异议，但对指控罪名有异议，认为本案被告人构成盗窃罪而非信用卡诈骗罪。首先，被告人的行为并不构成信用卡诈骗罪。 (1) 本案中，信用卡不是伪造的，密码也是持卡人合法输入的， ATM 机没有被被告人的行为所骗。 (2) 被告人的行为不适用最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机上使用的行为如何定性的批复》 中的规定，因为， 冒用他人信用卡诈骗在客观上必须具有假冒他人身份并使用该信用卡的行为，二者缺一不可。 根据中国农业银行电子银行业务章程的规定，在 ATM 机上输入密码是银行识别客户的标志，而被害人遗忘在 ATM 机上的农行卡已经不用输入密码就可以完成取款操作，被告人利用该卡取款客观上不属于冒用他人信用卡的行为。 (3) 信用卡诈骗罪侵犯的客体是金融管理秩序和公司财产所有权，被告人的行为未侵犯该客体。 其次，被害人遗忘在ATM 机中的银行卡应视为由银行占有，该银行卡中储户所有的金钱也应视为由银行保管，被告人将特定占有人所保管的金钱转走，该行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。 这种利用他人遗忘在 ATM 机内，处于泄密状态的信用卡取钱，与捡拾他人遗忘在 ATM 机旁的钱包据为己有，本质上并没有什么区别。 因此，被告人的行为符合盗窃罪的客观特征。对此，浙江省湖州市吴兴区人民法院曾于 2009年就同类案件，判决被告人构成盗窃罪。 第三，被告人存在一系列从轻、 减轻处罚的情节。 恳请法庭能对被告人沈累敏从轻或减轻处罚。

经审理查明: 2010 年 12 月 28 日 12 时许，被告人沈累敏至中国农业银行慈溪市支行三北大街分理处的 ATM 机处准备办理交易业务时，发现该 ATM 机内有一张已输入密码且仍处于交易状态的银行信用卡 ( 户名为郑来顺，系由被害人朱世亮遗忘在该 ATM 机内) ，沈累敏遂从该银行卡账户内将人民币 5 万元转账至其自己的农业银行信用卡的账户内，并将该卡取走。

关于本案的定性问题，法院经审理认为 : 对于辩护人的辩护意见，根据我国《刑法》第 196 条的立法原意及相关司法解释规定，在司法实践中，拾得他人信用卡并冒充他人使用信用卡的 ，符合信用卡诈骗犯罪中“拾得他人信用卡并使用的”情形。 结合本案实际，被告人沈累敏利用他人遗留在 ATM 机内已输好密码且处于交易状态的信用卡，通过其对 ATM 机的操作，将他人的5 万元人民币非法转账至自己的银行卡内。 被告人沈累敏的行为在主观上有非法占有他人财物的故意，在客观上属于拾得他人信用卡后，冒充合法持卡人并使用该信用卡的情形，其行为性质应当以信用卡诈骗罪定罪量刑。 综上，公诉机关指控被告人沈累敏犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性正确，本院予以支持。 辩护人胡萍就本案定性所提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，被告人沈累敏以非法占有为目的， 冒用他人遗忘在 ATM 机上的银行信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。判决如下 : 被告人沈累敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金人民币 5 万元。

被告人沈累敏的辩护律师提出湖州市吴兴区人民法院 2009 年对此类行为做出过认定为盗窃罪的判决，当指的是案例 3 的案件。有意思的是，审理案例 4 这三名法官在同一年办理的另外一起类似案件( 案例 6) 中，同样行为却被认定为信用卡诈骗罪。

① 沈累敏信用卡诈骗案，浙江省慈溪县法院 (2011) 甬慈刑初字第 319 号。

案例 6 : 利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为①

公诉机关杭州市下城区人民检察院指控被告人蒋红的行为已经构成信用卡诈骗罪。

辩护人认为，被告人没有持信用卡诈骗的犯罪故意，也没有虚构事实或隐瞒真相，将本案定性为信用卡诈骗欠妥。

经审理查明:2008 年 2 月 22 日中午 11 时许，被告人蒋红在本市下城区中国民生银行杭州分行刀茅巷营业部的自动取款机上办理业务时，发现机器内有被害人薛少静遗忘的未退出操作系统的信用卡，被告人遂分三次从该信用卡账户内提取现金共计人民币 5000 元，并占为己有。

同年 4 月 15 日，被告人被公安机关传唤到案。案发后，被告人退还了全部赃款。

法院认为，被告人蒋红以非法占有为目的， 冒用他人信用卡提取现金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。 公诉机关指控的罪名成立。被告人系初犯、偶犯，到案后交代态度较好，且能退赔全部赃款，有悔罪表现，可酌定从轻处罚并适用缓刑。 被告人未经信用卡申领人许可，擅自持他人信用卡在 ATM 机上取款，系冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪的全部犯罪构成要件，辩护人的辩护意见不予支持。据此，法院一审以信用卡诈骗罪判处被告人蒋红有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金人民币 20000 元。

理论界还有观点认为该种行为成立侵占罪， 因为“他人遗忘在 ATM 机中的储蓄卡正处于兑现状态，实质上就等于遗忘了储蓄卡上所载的、 能够获取的现金 就遗忘在 ATM 机上的正在运作的储蓄卡中的现金来说，事实上是属于失控状态的，持卡人和银行对之并没有控制、支配权，因而不存在盗窃罪成立的前提条件———他人对财物享有事实的占有、控制权”。②

① 蒋红信用卡诈骗案，杭州市下城区人民法院 (2008) 浙杭下刑初字第 229 号。

② 彭文华:《利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为之定性》，载《政治与法律》2009 年第 6 期。

如此看来，这种情况确属疑难问题，否则实务中不会出现如此差别、 变迁，理论界不会出现反复争论。在笔者看来，要解决该问题，关键还是要把握信用卡制度的基本原则———信用卡必须由持卡人本人使用。 以此为立足点，则该种行为符合信用卡诈骗罪中“ 冒用他人信用卡” 的行为构成，应该以信用卡诈骗罪论处。 所谓冒用，是指非持卡人在未得到持卡人授权的情况下擅自使用其信用卡的行为，当被害人把信用卡遗忘在 ATM 机上时，行为人发现了该遗忘的信用卡并使用，无论是行为人自己输入其获知的密码还是被害人输入密码后忘记退出，行为人对该信用卡的使用都违背了“信用卡必须由持卡人本人使用” 的原则，都是未经持卡人同意而擅自使用。 案例 3 裁判理由认为“利用该卡取款的行为仅属于使用他人储蓄卡，而不属于冒用他人身份， 因为被告人不需要通过输入储蓄卡密码进而使 ATM 机误认为他系合法持卡人” ，该理由显然将密码等同于持卡人身份，但是，从语义上看，所谓冒用是指冒充持卡者本人来使用其信用卡，只要不是持卡人且未得到持卡人同意或授权而使用就是“ 冒用” ，将密码等同于持卡人的身份不符合“ 冒用” 的基本语义 ; 该观点也无法解释冒用无密码信用卡的行为之定性的问题。所以，是否由行为人本人输入密码对是否成立“ 冒用”不具有法律意义， “正如撬开他人的房门锁之后入室窃取他人财物的行为是盗窃行为，利用他人房门没上锁而入室窃取他人财物的行为也是盗窃行为 ，只不过后者少了撬锁这一盗窃行为的环节而已，但不影响盗窃行为的成立。 同理，信用卡诈骗罪中的 ı 冒用他人( 已设密码的) 信用卡 ’ 的行为既包括行为人自己输入密码后冒用，也包括行为人利用已经输好的密码后冒用 ， 只不过后者少了输入密码这一 冒用 的行为环节而 已 ，但并不影响冒用他人信用卡的行为的成立。”①

同时，认为其成立侵占罪的理由不能成立。 侵占罪的成立以行为人已经基于合法行为或事实行为而占有了被害人的遗忘物，其不法意图产生于已经占有了财物之后。 当被害人把信用卡遗忘在 ATM 机上时，虽然 ATM 机处于运行状态，但行为人并未实现对卡内资金的现实占有，要占有卡内资金，行为人必须实施进一步的行为———“使用”信用卡即从信用卡内取款、转账等，这种“使用”是非持卡人在未经持卡人同意的情况下的擅自使用，所以，这种情况的不法性在于其使用行为，其不法意图产生在“使用”该信用卡之前，如果没有该行为，行为人不可能实现对卡内资金的现实占有。 显然，这种情况不符合侵占罪的构成要件。 认为该种情形成立侵占罪的观点把处于运行状态的信用卡当成卡内资金财物本身，忽略了“使用”行为的法律意义，忽视了卡内资金仍由银行占有的法律事实，当然难称妥当。

这种情形也不能认定为盗窃罪。 盗窃行为是以骗取、 强取以外的方法排除被害人的占有、 建立新的占有的行为，如果行为人通过骗取 (使被害人产生错误认识以处分财产) 、 强取 (强行夺取被害人的财产)的方式建立新的占有， 就不能认定为盗窃罪。 在利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款的行为中，行为人不是持卡人却冒充持卡人，使银行产生了误以为其是持卡人的认识错误，并在该认识错误的支配下支付了卡内资金。 在这种情况下，持卡人是卡内资金的所有人，银行是卡内资金的占有人， 冒充持卡人使用该卡的行为是一种三角诈骗行为， 因而成立信用卡诈骗罪。 诈骗类犯罪和盗窃类犯罪是对立关系，在已经符合信用卡诈骗罪的构成要件的情况下，当然再无成立盗窃罪的余地。

盗窃说认为，“银行通过自动程序的设计，表明他们是在面向不特定的人群昭示 : 只要持有真正的信用卡，输入正确的密码，并且所要提取的现金或者消费额度在信用卡存款额及信用额度之内 ， 自动取款机便可满足其要求。 这就意味着，银行的自动取款机只认卡不认人。 可见，使用信用卡人的身份并非自动取款机所审查的对象。 故而行为人利用未退出自动取款机操作系统的信用卡提取现金的行为 ， 由于行为人并没有输入密码之类的操作行为，故而自动取款机并没有被骗，相反，行为人使用有效的信用卡恰恰是满足了取款机程序的要求 机器不能成为诈骗罪的受害者 (这种行为) 只是做出了符合自动取款机预先设置的内容的行为 ， 即在银行卡余额限度内提取现金。 故将该行为认定为信用卡诈骗罪与法不符。”② 这一论证存在以下失误 : (1) 从事实的角度看，自动取款机虽然只认卡不认人，使用人的身份并非自动取款机所审查的对象，但从规范的角度看，根据信用卡制度的要求，信用卡必须由本人使用，他人使用的须经过持卡人的同意、 授权，银行在设置自动取款机时推定使用人是持卡人本人或者是经持卡人授权的人。 “ 认卡不认人” 的观点混淆了事实和规范的区分。 (2) 行为人虽然没有输入密码之类的操作行为，但却有取款、转账的使用行为。输入密码、取款或转账均属对信用卡的使用，该种情况下的行为人是假冒持卡人本人来取款、转款的，与输入密码后取款、转款的情形之间并无本质区别，不过是五十步与百步的差别而已。 (3) 这种情形不是对自动取款机的欺骗，而是对银行这一财物占有者的欺骗———银行推定使用人即持卡人，而行为人并非持卡人，银行误以为行为人是持卡人。 因而不发生什么“机器不能成为诈骗罪受骗者” 的问题。 (4) 如果按照这种观点，那么获得他人信用卡并猜出密码后取款转账的、 冒用他人无密码信用卡的，也都就不能成立信用卡诈骗罪了，因为自动取款机只认卡不认人，只要信用卡真实、密码正确，行为人“做出了符合自动取款机预先设置的内容的行为” ，就应当以盗窃罪处理。如果是这样，则意味着所有“ 冒用他人信用卡” 的行为都将成立盗窃罪，这显然违反了刑法的规定。

综上，利用他人遗忘在 ATM 机上运作的储蓄卡取款、转款的行为成立信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪或者侵占罪。 鉴于该种情形的认定难度较大，为了维护司法统一，司法机关应当及早对此做出有权解释。

① 古加锦:《“ 冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2013 年第 5 期。

② 案例 4 余丽辉案件的裁判理由，见陈兴良、张军、胡云腾主编 : 《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》 (上卷) ，北京大学出版社 2013 年版，第 173 页。

四、非法获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的行为之定性

前述信用卡犯罪司法解释规定该种行为属于冒用他人信用卡的行为。 如前所述，信用卡既包括作为卡片的物质载体，也包括信用卡中所加载的信息资料，后者具有更为重要的意义，正是由于该信息资料被加载到信用卡之中，才使外观上完全一致的信用卡代表了不同人的财产权利， “使用”信用卡其实是对信用卡中加载的信息资料的使用，而不是对信用卡的物质载体的使用。 在网银支付、 微信支付、 支付宝等金融工具越来越发达的今天，信用卡往往和个人计算机终端、 手机终端绑定，网银支付等互联网支付手段越来越普及，对具有卡片式物质载体的信用卡本身的使用越来越少。在这种情况下，窃取、 收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、 通讯终端等使用的，虽然作为物质载体的信用卡卡片出现缺位，但网银支付、微信支付、支付宝等仍然需要使用他人的信用卡卡号、密码、手机密码、 网银支付密码及微信支付密码、 支付宝密码等信用卡信息资料，因而仍然是对信用卡的一种冒用。

案例 7 : 非法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的①

2015 年 9 月 15 日 11 时许，被告人陈欢与申英至宁海县桃源街道华庭家园附近一理发店洗头时，趁申英不备，取出其包内的手机，利用事先知晓的申英的手机密码将该手机解锁，并利用事先知晓的“平安壹行销”系统账号和密码登入申英的账户后，获知其工商银行账户。 此后，被告人陈欢通过该手机获得动态密码，将自己的微信账号与申英的工商银行账号予以绑定，并于同年 9 月 19 日将申英工商银行账户内的 7100 元转入自己的微信钱包内。

2015 年 9 月 21 日，被告人陈欢被公安机关传唤到案。案发后，被告人陈欢已退赔被害人申英 7100元。

本院认为，被告人陈欢冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。 公诉机关指控的罪名成立。

以任何方式获得他人信用卡信息资料后加以使用的做法都是非法的，窃取、 收买、骗取固然非法，即使行为人无意中得知他人信用卡信息资料，或者基于被害人的授权而得知其信用卡信息资料，如果嗣后通过互联网、 通讯终端使用该信息资料，行为人事先对他人信用卡信息资料的掌握也就具有了非法性。 “使用”指通过使用该信息资料实施消费支付、信用贷款、 转账、 取款等侵犯了他人的财产的行为。 本案中根据判决书的表述虽然不能确定陈欢事先知晓的 “ 平安壹行销”系统账号和密码的行为是否非法，但利用该信息登入申英的账户的行为无疑是非法的 ，登入后获知被害人工商银行账户的行为则是对其信用卡信息的窃取。 陈欢将被害人银行账户内的资金转入自己的微信钱包，是冒用他人信用卡的行为，法院认定其成立信用卡诈骗罪，是正确的。

① 陈欢信用卡诈骗案，浙江省宁海县人民法院 (2016) 浙 0226 刑初 53 号。

利用他人原先使用的手机号码与支付宝账户、 银行卡的绑定关系，通过重置支付宝账户密码的方式控制他人的支付宝账户，进而通过支付宝平台使用他人的银行卡进行网上消费、转账，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。①

如果行为人以敲诈、 强迫等方式威胁、 逼迫被害人告知其信用卡信息资料后在互联网、 通讯终端上使用的，按照前面论述的原则论处， 由于该种情形下对信用卡信息资料的使用得到了被害人的同意，因此成立敲诈勒索罪、抢劫罪等。

① 罗开卷、舒平锋:《盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪》，载《人民司法( 案例版) 》2016 年第35 期。