论信用卡诈骗罪中认识错误的主观归责

摘 要 : 信用卡诈骗罪中的选择要素错误是否影响主观归责，取决于不同的选择要素是否具有等价性。 具体符合说和法定符合说在选择要素的等价性判断以及选择要素错误的处理上存在不足，并不完全符合我国的立法实际。 由于选择要素的等价性是类型化意义上的等价性， 因而在信用卡诈骗罪中的选择要素具有同质性的基础上，可以将其类型化为“ 非法持卡人信用卡诈骗”和“合法持卡人信用卡诈骗”两种类型。 在非法持卡人信用卡诈骗的类型之内发生选择要素错误时，信用卡的真假只是判断可谴责性程度的客观资料，其并不影响主观归责 ; 在非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗之间发生选择要素错误时，两者在不法上并非互斥关系，而是具有包容性的位阶关系，其主观归责应限制在合法持卡人信用卡诈骗的范围内。

关键词 : 信用卡诈骗; 选择要素 ; 等价性; 主观归责 ; 位阶关系

一、问题的提出

我国《刑法》 第 196 条除了规定信用卡诈骗罪的共有要素 ( 进行信用卡诈骗活动、 数额较大的)外，还规定了五种不同的特有要素 : (1) 使用伪造的信用卡 ; (2) 使用以虚假身份证明骗领的信用卡 ; (3) 使用作废的信用卡 ; (4) 冒用他人信用卡 ; (5) 恶意透支。 就立法模式而言，信用卡诈骗罪是采用选择性 (选言式) 的构成要件要素 ( 以下简称 : 选择要素) 规定构成要件的。在一般场合，行为人实施的行为除了充足共有要素外，只需要充足五种选择要素中任意一个选择要素即可构造一个完整的故意犯罪的既遂。然而，在下列案例的场合，行为人认识到的事实与实际发生的事实能否构造一个完整的故意犯罪的既遂，在我国刑法理论上并未得到足够的关注和重视。

案例 1 : 行为人拾到一张伪造的信用卡，但他却误以为是他人丢失的真实有效的信用卡而使用。

案例 2 : 行为人误以为自己使用的是他人真实有效的信用卡，但实际上使用的是作废的信用卡。

案例 3 : 行为人以为使用的是自己的信用卡并恶意透支，但实际上使用的是他人的信用卡。

在上述案例中，传统刑法理论和司法实践的通常做法是，通过确定信用卡诈骗罪中选择要素的具体内涵来确定行为人的行为属于哪一种类型的信用卡诈骗罪 ，其目的在于使行为人的行为自始只符合其中的一个选择要素。 例如，通说认为，使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡中的“信用卡” 只能是“假卡”，恶意透支中的“信用卡”只能是“真卡”，冒用他人的信用卡中的“信用卡”既可以是“真卡”也可以是“假卡”。 因此，在上述案例的场合，行为人的行为应当认定为冒用他人的信用卡。① 然而，通过界定信用卡诈骗罪中选择要素的具体内涵来解决前述三件案例中的问题已经偏离了问题的实质。②

事实上，行为人误以为自己实施的是信用卡诈骗罪中的某一个选择要素的事实 ，但实际发生却是信用卡诈骗罪中另一个选择要素的事实，产生的则是所谓的选择性构成要件要素错误 ( 以下简称 : 选择要素错误) 。理论上也将选择要素错误地称为“双重的构成要件错误” ，③ 即不仅行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，而且它们在法定的构成要件上也不一致。在一般情况下，选择要素错误被认为是一个不具有实务重要性的概念， ④ 并不影响将实际发生的不法结果归责于故意。 然而，这一看法的前提在于，不同的选择要素在不法上是等价的，在它们之间发生认识错误时，无论如何都会满足其中一个选择要素，⑤应当按照“等价的错误” 予以处理，不会对犯罪故意和犯罪既遂产生任何影响。例如，行为人误以为自己盗窃的是骨灰，但实际盗窃的却是尸骨，其依然成立盗窃尸骨罪。然而， 由于立法上对相关规定所采取的态度不同，选择要素之间具有等价性并非是理所当然的。 例如，在德国刑法中，将毒品概括地规定为“麻醉药品”且规定了相同的法定刑，在这种立法模式下，海洛因和鸦片等毒品具有等价性 ; ⑥ 我国台湾地区采取列举式的方式规定了不同等级的具体毒品，在同一等级内的毒品 ( 如海洛因和鸦片都属于第一等级的毒品) 是具有等价性的。⑦ 然而，在我国刑法规定的非法持有毒品罪中，不仅通过列举式的方式规定不同种类的毒品，而且对不同种类的毒品规定了不同的数量。因此，不同种类毒品 ( 如海洛因和鸦片) 是否具有等价性， 就不能仅仅只考虑毒品种类本身，还需要考虑毒品的数量是否具有构造不法的功能。 在不同种类的毒品之间发生认识错误时，能否主观归责以及如何确定主观归责的范围，就取决于毒品数量是否具有构造不法的功能。 同样，在信用卡诈骗罪中，虽然立法上对五种不同类型的信用卡诈骗行为规定了相同的法定刑，但是司法解释对使用伪造的信用卡、 使用以虚假身份证明骗领的信用卡、 使用作废的信用卡和冒用他人信用卡等四种类型规定了相同的起刑数额 (如数额较大为 5000 元以上不满 5 万元) ，对恶意透支不仅规定高于前四种类型 10倍的起刑数额 (2018 年的《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将恶意透支的起刑数额从“1 万元以上不满 10 万元”调整为“5 万元以上不满 50 万元”) ，而且通过我国《刑法》第 196 条第 2 款对其做了特别限制。 因此，在信用卡诈骗罪中，选择要素在不法上是否具有等价性以及在何种范围内具有等价性，就成为解决信用卡诈骗罪中选择要素错误的关键。

选择要素错误是否影响主观归责的关键在于选择要素是否具有等价性。 ⑧ 在选择要素错误的场合，具体符合说以选择要素之间是否具有“上位概念” ( 兜底规定或者概括规定) 作为判断选择要素是否具有等价性的基准，进而以此判断选择要素错误是否属于“ 等价的客体错误” ; 法定符合说以选择要素之间是否具有“ 相同法益”作为判断选择要素是否等价的基准，进而以此判断选择要素错误是否属于“等价的错误”。 由于具有等价性的选择要素之间是可以相互替换的，因此， “等价的错误”属于不重要的错误，并不影响主观归责。笔者认为， 具体符合说和法定符合说分别以“上位概念”和“相同法益”作为判断选择要素是否等价的基准， 以及对选择要素错误的处理依然存在不足，并不符合我国的立法实际。 要解决信用卡诈骗罪中选择要素错误的问题 ，就必须判断选择要素是否具有类型化意义上的等价性。 因此，就需要先行判断信用卡诈骗罪中的选择要素是否具有同质性，并以此为基础对其进行再次类型化，在类型化的范围内确定选择要素是否具有等价性及等价性的范围，进而确立实际发生的不法结果与故意在何种范围能构造起一个完整的故意犯罪的既遂。

二、 主观归责的理论分歧 : 等价的基准及反思

具体符合说和法定符合说认为， “错误论是故意论的反面” ，无论是构成要件错误中的对象错误抑或方法错误，所要解决的都是行为人对实际发生的结果是否具有故意的问题。⑨ 它们之间的分歧在于，行为人认识到的事实与实际发生的事实“存在何种程度的不一致时，可以否定客观事实所该当的犯罪类型中的故意”。O10

(一) 具体符合说: 上位概念O1l

具体符合说认为，如果刑法分则同一条文或者同一构成要件中的选择要素是某一“上位概念”下的次级情况，那么它们是等价的，在它们之间发生的错误就是不重要的，不阻却故意。O12 换言之，具体符合说认为，采用例示法( “列举+概括”) 的立法模式规定的选择要素是等价的。O13 例如，在德国，针对行为人甲侵入他人的住宅，但他原以为是侵入一家商店的情形，按照德国刑法学的具体符合说，就认为这种错误是不重要的，因为无论是商店抑或住宅，都属于“封闭空间” ( 上位概念) 下的次级情况，其并没有独立的意义，商店或住宅仅仅是一些具体的事例而已，但对于缺乏“ 上位概念” 的选择要素错误，则应当阻却故意。O14 因为，缺乏“上位概念” 的选择要素是一种变种的构成要件，O15其在本质上属于独立的构成要件。O16 例如，针对行为人误以为自己毁坏的是他人的文书，但实际上毁坏的却是他人的技术图案的情形，按照具体符合说，就认为由于“文书”和“技术图案”不具有共同的“上位概念”，在它们之间发生认识错误时，应当排除故意，只允许承认未遂。O17

具体符合说以选择要素之间是否存在共同的“上位概念”来判断选择要素错误是否重要，会产生不必要的处罚漏洞和评价矛盾。 其一，在信用卡诈骗罪中，立法上仅仅规定了五种选择要素，并没有规定或者难以类型化出五种不同选择要素的“上位概念” ，如果按照具体符合说的看法，在前述三件案例中，针对行为人主观预想的事实成立信用卡诈骗的未遂，针对实际发生的事实成立过失的信用卡诈骗，最终只能认定行为人无罪。事实上，立法上没有对信用卡诈骗罪中的选择要素规定共同的“上位概念” ，并不意味着是要在信用卡诈骗罪中创设不同的犯罪类型。 因此，以是否具有“上位概念”作为判断选择要素等价性的基准，在选择要素错误时必然会产生不必要的处罚漏洞。 其二， 以是否具有“上位概念”作为判断选择要素是否等价的基准，在选择要素错误时，可能产生评价上的矛盾。例如，行为人以为自己在销售的食品中掺入的是有害的非食品性原料 ，但实际上在销售的食品中掺入的却是有毒的非食品性原料。 按照具体符合说的观点， 由于我国刑法并未规定有毒、 有害非食品性原料的“上位概念” ，那么则意味着，针对掺入有害的非食品性原料的行为成立销售有害食品罪的未遂，针对掺入有毒的非食品性原料的行为成立过失销售有毒食品 ，最终可能认定行为人无罪。 这一结论必然产生评价上的矛盾，即行为人基于较轻的故意实施了更为严重的侵害行为反而无罪 ，让行为人在更为严重的侵害行为中获得脱逸制裁的理由。 其三， 即便在同一条文中规定了“ 上位概念” ，也并不意味着选择要素错误是不重要的。例如，我国《刑法》第 348 条后段规定: “非法持有鸦片 200 克以上不满1000 克，海洛因或者甲基苯丙胺 10 克以上不满 50 克或者其他毒品数量较大的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”在非法持有毒品罪中，虽然有“其他毒品数量较大的”这一“上位概念”的规定，鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺也属于“毒品” 的次级情形，但在毒品的种类和数量之间发生错误时，这种错误会影响到罪与非罪、 基本犯与加重犯的认定。 因此， 以选择要素之间是否具有“ 上位概念”作为判断选择要素错误是否重要的依据并不符合我国的立法实际，Ol8有可能会产生不必要的处罚漏洞以及评价上的矛盾。

为了避免以“上位概念”作为判断选择要素等价性的基准存在的不足，在具体的事实错误中主张具体符合说的学者认为 ，在同一条文中的选择要素错误并非具体的事实错误 ，而是抽象的事实错误。Ol9 选择要素之间的等价性并不取决于是否具有“ 上位概念” ，而是取决于是否具有“ 相同的法益”。 只要选择要素之间具有“相同的法益” ，那么选择要素错误就是不重要的。例如， 日本《兴奋剂取缔法》第 2 条第 1 款所规定的“苯胺”与“苯基”，虽然它们属于“兴奋剂”这一“上位概念”下的次级情形，但两者的等价性并不是因为具有“上位概念” ，而是因为具有“相同的法益”。 又如， 日本《刑法》第 126 条第 1 款(颠覆火车等罪) 中规定的“火车”与“ 电车”，以及第 155 条第 1 款(伪造公文书罪) 中规定的“印章”和“署名”，它们之间虽然不存在“上位概念”，但存在相同的法益，因而“火车”与“ 电车” 以及“ 印章”与“署名”具有等价性，在它们之间发生的错误是不重要的，不阻却故意。O20 该观点之所以认为选择要素的错误属于抽象的事实错误，其实质依据依然在于选择要素是变体的构成要件，其实质上属于独立的构成要件。 然而，在绝大多数刑法分则的同一条文中， “ 立法者透过选择要素的立法方式，原则上并不是要创设不同的犯罪类型，而只是想要用选言的方式来描述‘ 一个’单一的构成要件要素，藉此宣示选择要素在规范上的等价性，这是一个法律适用者必须要尊重的立法决定” 。O2l 因此，将选择要素错误作为抽象的事实错误处理违背了选言式的构成要件也属于单一构成要件的立法初衷。 并且，如后所述，在我国“ 定性+定量”规定选择要素 ( 如非法持有毒品罪和信用卡诈骗罪) 的立法模式中， 以相同的法益作为判断选择要素等价性的基准依然可能产生不妥当的结论。

(二) 法定符合说: 相同法益

法定符合说认为，同一构成要件中的选择要素是等价的。O2 2 采用选择要素描述的构成要件只想表达一个单一的概念，实质上属于单一的构成要件。O23 因此，选择要素错误属于具体的事实错误而非抽象的事实错误，其不影响犯罪故意和犯罪既遂形态的认定。O24 同一构成要件中的选择要素之所以具有等价性，是因为它们具有相同的法益或者规范目的。例如，我国“刑法第 194 条虽然将使用伪造的支票与冒用他人真实有效的支票规定为不同的行为类型，但对这两种行为规制的目的完全相同 ; 同样，刑法第 196 条虽然将使用伪造的信用卡与冒用他人信用卡规定为不同行为类型，但对这两种行为规制的目的完全相同。 这表明，这种行为类型的差异性并非重要。 换言之，在不同的行为类型处于同一构成要件范围时，对行为类型具体性的认识错误，并不影响既遂的成立”。O25 又如，在毒品犯罪中，虽然毒品种类不同危害便不同，但不同种类的毒品都危害公众健康，因而在不同种类的毒品之间发生认识错误是不重要的，不阻却故意。O26

在立法上采用选择要素规定的构成要件，实际上属于列举式或者例示法的立法模式，其与采用联言式构成要件要素规定的构成要件并无本质区别。 在立法上之所以采用选择要素规定构成要件，要么是它们共同的上位概念过于模糊，例如，在信用卡诈骗罪中，仅采用“信用卡诈骗”一词会导致信用卡诈骗罪的认定不明确 ; 要么是在一般的语言或专业语言中找不到选择要素的共同上位概念，例如，在拐卖妇女、儿童罪中，不可能找到一个能有效涵摄妇女和儿童的上位概念 ; 要么是存在上位概念，但立法上就是要透过选择要素来消除解释的争议。 例如，在毒品犯罪中，毒品一词确实是海洛因、 甲基苯丙胺、 鸦片等的上位概念，但由于各种不同种类的毒品侵害法益的程度不同，因而在对不同种类的毒品犯罪规定相同法定刑的情况下，就需要通过不同的数量要求来补足不同种类毒品的不法。 因此，从选择要素类型化的角度而言， 以相同的法益作为判断选择要素等价性的根据具有实质合理性，至少确保了不同的选择要素具有同质性。

然而，法定符合说以是否存在“相同的法益”来判断选择要素是否等价，过度抽象了“符合” ( 等价) 的范围，使“构成要件的符合”变成了“法益符合” ，导致具有同质性但并不等价的选择要素也可能被纳入到等价性的范围之中。 其主要表现为以下三个方面。 其一，法定符合说在判断和处理单一构成要件错误与选择要素错误时，采用不同的“ 符合”标准，存在自相矛盾之嫌。 在单一构成要件错误的场合，法定符合说并不是直接面对规范目的的，而是在法定的构成要件意义上强调“符合” 的范围，且舍弃了法益主体的个别性和具体性。O27 例如，甲本来想杀乙，却误将丙杀害了。法定符合说认为甲想杀人，实际上也杀了人， 甲依然成立故意杀人既遂。其强调的是法定构成要件意义上的“人”。 然而在选择要素错误的场合，法定符合说并不是在构成要件的意义上强调“符合” 的范围，而是直接面对规范目的并在相同法益的意义上强调“ 符合” 的范围，不仅舍弃了法益主体的个别性和具体性，也舍弃了选择要素的个别性和具体性。 例如，在信用卡诈骗罪中， 由于选择要素之间具有相同的保护法益，在选择要素错误时， 同一犯罪构成内的选择要素的具体性不是故意的认识内容，因而不阻却信用卡诈骗罪的故意和犯罪既遂的成立。O28 虽然从保护法益的角度而言， 法益主体的个别性并不重要，但并不意味着影响不法或不法程度的具体性也是不重要的，如恶意透支型信用卡诈骗罪中的数额要求和毒品犯罪中的数量要求等。 其二，法定符合说虽然认为选择要素错误属于具体的事实错误，但在以相同法益作为依据论证时，实际上已经否定了选择要素错误属于具体的事实错误，而将其作为抽象的事实错误对待。然而，在抽象事实错误的场合，就需要在不法重合的范围内考虑成立犯罪的范围，即便在选择要素错误的场合也应如此， 以实现行为人主观认识的事实与实际发生的事实的对应。 因此，只要是影响不法或不法程度的具体性的，就是不能舍弃的，其也应当在行为人的认识范围之内。 其三，法定符合说以是否具有相同法益作为判断选择要素是否等价的标准，并不完全符合我国“ 定性+定量”规定选择要素的立法实际，可能忽略了选择要素之间不法程度的差异。 例如，如后所述，在信用卡诈骗罪中的五种选择要素之间，如果仅因为它们具有相同的法益就认为选择要素错误是不重要的，那么在恶意透支型的信用卡诈骗罪与其他类型的信用卡诈骗罪之间发生认识错误时，就不能得出妥当的结论。 例如，行为人以为自己是在恶意透支，但实际上却是在冒用他人信用卡。 在涉及的数额既符合恶意透支的数额要求也符合冒用他人信用卡的数额要求时，如果根据实际发生的不法结果将其认定为冒用他人信用卡的行为，那么必将使行为人面临着需要援引升格的法定刑处罚的不利局面。在涉及的数额仅达到冒用他人信用卡的数额要求但达不到恶意透支的数额要求时，则依然有可能将其认定为冒用他人信用卡的行为，将原本可能无罪的行为认定为有罪。 这也不能合理解释为什么恶意透支型的信用卡诈骗罪与其他类型的信用卡诈骗罪在成立条件 ( 尤其是起刑数额) 上存在如此大的差别。 从罪刑关系的角度而言，如果恶意透支不是因为规定更大的起刑数额以及在超过规定期限或规定数额且经发卡行催收仍不归还来补足其不法程度，那么恶意透支型的信用卡诈骗罪与其他类型的信用卡诈骗罪之间是不能配置相同法定刑的。 换言之，在不考虑数额等定量因素的情况下，恶意透支型的信用卡诈骗与其他类型的信用卡诈骗在不法上是不等价的。O29 因此，法定符合说认为选择要素之间的具体性不是故意的认识内容，并不能有效地解决选择要素错误的问题。 选择要素之间的具体性是否需要认识，既取决于它们之间是否具有相同的保护法益，也取决于选择要素中的具体内容( 定量因素) 是否具有构造不法的功能。 具有构造不法功能的要素是不能舍弃的，仍然属于需要行为人认识的对象。

综上所述，无论是以“上位概念”抑或“相同的法益”为基准判断选择要素的等价性，都不完全符合我国“ 定性+定量”规定选择要素的立法实际。 然而由于采用选择要素描述构成要件的犯罪难以类型化出一个统一的“上位概念”，因此， “相同的法益”能为选择要素的等价性判断提供实质的根据，但“相同的法益” 只是判断选择要素等价性的必要不充分条件，至多能说明选择要素具有同质性。 “‘事物本质 ’是指向类型的，从‘事物本质’产生的思维就是类型思维。”O30类型思维不仅是“是与否” ( 同一性) 的问题，也是“或多或少(Mehr－oder－Minder) ” ( 差异性) 的问题，它通过类比的方法建立起来的具有关联性的不同事物，具有层级性的特征。O3l 因此， 以法益为实质根据判断选择要素的等价性，不仅需要判断它们之间是否具有相同的法益，而且需要判断它们侵害法益的程度是否相当。 换言之，在选择要素具有相同法益的前提下，只有选择要素之间的差异性可以忽略不计，或者侵害法益的程度相当时，才能认定选择要素具有等价性。O32

三、主观归责的前提 : 信用卡诈骗罪的不法核心及类型

信用卡诈骗罪中的选择要素是否具有等价性 ，需要先行判断选择要素是否具有同质性。 在具有同质性的前提下， 由于选择要素等价性的判断不是具体事实的判断，而是类型化事实的判断，因而有必要对信用卡诈骗罪中的五种选择要素予以再次类型化，并在再次类型化的基础上判断选择要素是否具有等价性以及在何种范围内具有等价性，进而确保实际发生的不法事实与故意能够构造一个完整的故意犯罪的既遂。

(一) 信用卡诈骗罪的不法核心

在一般情况下，虽然刑法分则同一条文中所规定的选择要素是具有等价性的， 以此说明立法者通过选择要素规定了一个单一构成要件的犯罪，但同一条文中的选择要素也并非理所当然地具有等价性。 诚如德国学者韦塞尔斯所言 : “ 认识错误如果是建立在犯罪构成要件的可以比较的选择性(ver- gleichbare Alternativen) 上，行为人的行为想法与实际情况偏离的是否对客观上的发生排除归咎故意，还是对归咎故意不产生影响，在很大程度上取决于立法者对相关构成要件的规定。 ”O33例如， 《德国刑法》 第 274 条第 1 款规定 : “行为人以使他人蒙受损害的意图毁灭、损坏或者扣押根本不属于或者不完全属于他的文书或技术图案，处五年以下自由刑或罚金刑。”德国刑法理论认为，“文书”和“技术图案”属于不同的保护对象，且在性质上是各不相同的，属于不等价的选择要素。O34 在我国刑法分则中也存在类似的情形。例如，我国《刑法》第 151 条第 1 款规定: “走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处 7 年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 ”其中，伪造的货币所涉及的法益是货币的公共信用和货币的发行权，武器、弹药和核材料的保护法益是公众的生命和身体健康安全。O35 因此，在武器、 弹药、核材料与伪造的货币之间不可能具有等价性。又如，在寻衅滋事罪中，实施选择要素的行为所侵害的法益分别涉及他人的身体健康安全、财产权、 名誉权以及生活的平稳与安宁，它们之间不可能具有等价性。

在信用卡诈骗罪中，使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人信用卡都属于诈骗行为，在刑法理论和司法实践中并不存在争议，但由于恶意透支型信用卡诈骗与其他类型的信用卡诈骗在成立条件上存在很大差别，因而，在刑法理论上，对于恶意透支的行为在本质上是否属于诈骗就存在不同的看法。

肯定的观点认为，恶意透支在本质上是一种诈骗行为。 例如，有观点认为，对于超过规定期限或规定限额的恶意透支行为， 由于行为人在恶意透支时主观上具有非法占有目的，并且恶意透支后经发卡银行催收仍不归还是恶意透支的构成要件， 因而恶意透支的行为具有诈骗的性质。O36 否定的观点认为，恶意透支以外的其他信用卡诈骗行为具有典型的诈骗性质，但恶意透支体现的则是背信性质。因为，恶意透支破坏的是信用卡的发卡行与持卡人之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了利用信用卡从事正常的交易活动。O37 因此，否定观点认为恶意透支型的信用卡诈骗与其他类型的信用卡诈骗之间不存在相同的保护法益，前者在本质上侵害的是发卡行与持卡人之间的信任关系，后者侵害的是他人的财产。

笔者认为，恶意透支在本质上属于诈骗。其一，否定的观点以恶意透支的主体是合法持卡人，发卡行与合法持卡人之间存在信赖关系为理由，否定恶意透支行为在本质上属于诈骗，这一理由是不充分的。 诚然，在合法持卡人恶意透支时，确实存在滥用了发卡行与合法持卡人之间的信赖关系，但合法持卡人正是借助这种信赖关系的掩护才更容易使受骗者陷入认识错误之中 ，合法持卡人取得财物也就变得更为容易。 因此，发卡行与合法持卡人之间的信赖关系仅是为合法持卡人骗取财物提供了便利条件，并不意味着恶意透支在本质上就是背信行为。在刑法上，一个犯罪行为往往会伴随着侵害其他法益，但不能由此认为被伴随侵害的法益决定了犯罪的属性。例如，在委托物侵占的场合，权利人与行为人之间也存在着信任关系，O38但不能由此就认为拒不归还委托占有物的行为是背信犯罪，进而否认其对财产所有权的侵占性质。 事实上，恶意透支在信用卡诈骗罪中一直居高不下 ( 占 90% 左右) ，O39 也说明发卡行与合法持卡人之间的信赖关系使合法持卡人骗取财物更容易得逞。其二，只要行为人是基于非法占有的目的恶意透支，就符合诈骗罪的构成要件。例如，被告人明知自己没有偿还能力，多次使用信用卡购买商品和服务 ; 此外，被告人还与商家虚构购买合同，并使用信用卡套现。对此案，德国汉姆高等法院认为 : “ 被告人通过出示信用卡的行为，不仅默示地表示自己是信用卡的正当权利人这一身份，还表示了自己的经济状况足以支付过去和现在产生的信用债务。 被告人通过默示的欺骗行为，使信用卡的签约公司陷入了认识错误并做出了财产处分，这一财产处分由于信用卡的信用担保功能的存在而直接导致了信用卡公司的财产损失，从而成立诈骗罪的既遂 。”O40 在日本，对于行为人在没有支付能力或者支付意思的情况下使用自己名义下的信用卡购买商品的行为 ，加盟店往往会基于行为人具有支付的意思或支付的能力的错误理解而交付商品， 日本通说和判例认为，对于这种类似于恶意透支的行为，其在本质上依然是诈骗，加盟店既是受骗者，也是被害人，该行为成立财物诈骗。 也有观点认为， 由于加盟店可以从信用卡公司取得价款，加盟店是受骗者，信用卡公司是被害人，行为人成立财产性利益诈骗 ( 三角诈骗) 。O4l 其三， “恶意透支型信用卡诈骗相当于‘借款诈骗’ 。 在借款诈骗时，只要行为人隐瞒了自己内心不想归还的事实，使出借方误以为行为人会归还进而借款给行为人，就成立诈骗罪”。O42 一方面，在行为人出于不想归还的想法透支时，就会使被害人的主观认识偏离了“ 行为人在透支后会理所当然地具有还款意愿和能力 ” 的一般情况，这种使被害人( 或者受骗者) 产生偏离的认识实质上就已经使被害人陷入认识错误之中 ; O43另一方面，在行为人基于不想归还的意思获得透支款后，就已经使被害人的财产具有遭受损害的紧迫危险，此时虽然被害人享有还款的请求权，但在这种请求权无法实现时 ，就会使得财产遭受损害的紧迫危险现实化为财产损失。 因此，恶意透支型信用卡诈骗的行为是符合诈骗罪的规范构造的，其在本质上依然属于诈骗。 综上所述，恶意透支型信用卡诈骗与其他类型的信用卡诈骗具有相同的法益，属于具有同质性的不同行为类型。

(二) 信用卡诈骗罪的不法类型

在信用卡诈骗罪中的选择要素存在相同法益的前提下，恶意透支型的信用卡诈骗与其他类型的信用卡诈骗具有同质性，但具有同质性并不意味着必然具有等价性。 由于选择要素的等价性是一种类型化事实的等价性，因此，对信用卡诈骗罪中选择要素的再次类型化就成为判断选择要素等价性的重要方式。 在刑法理论上，对于信用卡诈骗罪的再次类型化，存在三分法和两分法两种不同的类型化路径。

1．三分法的路径及反思

刘宪权教授认为，不同行为类型的信用卡诈骗罪的社会危害性，取决于信用卡的真假以及行为主体是否具有合法的资质。 从信用卡是否真实有效的角度，可以将信用卡类型化为“ 真卡”与“假卡” ;从行为主体对信用卡是否享有合法资质的角度，可以将行为主体类型化为“真人”与“假人” ; “卡”与“人” 的不同结合，决定了信用卡诈骗罪不同的社会危害程度。 因此，根据“卡”与“人” 的组合方式，可以将信用卡诈骗罪类型化为“ 假人假卡” (包括使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡两种情形) “ 假人真卡” (包括冒用他人的信用卡和使用以虚假身份证明骗领的信用卡两种情形) 以及“ 真人真卡” (恶意透支的情形) 。 根据行为主体和信用卡的真实性和虚假性的介入程度不同，三种不同类型的信用卡诈骗罪之间的社会危害性是依次降低的，在司法认定上应当根据危害性程度采取“ 由高至低” 的规则加以认定。O44

虽然将信用卡诈骗罪中的五种选择要素类型化为“假人假卡”、“假人真卡”、“真人真卡”确实有利于司法实务更为准确地理解信用卡诈骗罪，但笔者认为，这种三分法的类型化方式也存在诸多值得商榷之处。 其一，不能说明三者的社会危害程度 ( 法益侵害程度) 为什么依次降低了。 因为，从法益侵害的角度而言，虽然不同类型的信用卡诈骗行为可能会有不同的被害人，但这也只会影响到信用卡诈骗是三角诈骗抑或两者间诈骗的问题，并不会因为被害人的不同导致法益侵害程度的不同。 例如，甲使用伪造的信用卡造成银行 5 万元的损失和乙冒用他人的信用卡造成账户名义人 5 万元的损失。从法益侵害的角度而言，两者侵害法益的程度并无不同。 其二，将信用卡诈骗罪类型化为“ 假人假卡”、“假人真卡” 以及“真人真卡”三种类型，尤其是在“假人假卡”与“假人真卡”之间，不能解释为什么对“假人假卡”和“假人真卡”要在立法上对它们赋予相同的法定刑，以及司法解释对它们规定相同的起刑数额。 一般而言，虽然在不同的犯罪类型中，相同的法定刑不能作为不同犯罪具有相同有责不法内涵的根据，但在同一犯罪类型中，相同或等价的有责不法内涵会引起相同的法律后果，反之，具有相同法律后果的犯罪行为也会具有相同或等价的有责不法内涵。 然而，三分法的类型化方式却割裂了罪与刑之间的关系，将非规范的因素 (真卡与假卡) 引入到信用卡诈骗之中， 导致对信用卡诈骗的类型化与刑法规范本身脱节。 如后所述，真卡与假卡并不具有建构不法的功能，它们至多是判断行为人责任程度轻重的客观资料。其三，如后所述，将“假人”与“真人” 以及“假卡”与“真卡”都作为具有建构不法功能的要素，使信用卡诈骗罪中存在两对互斥的不法要素。 这种互斥的不法要素在不法上属于择一关系，意味着在信用卡诈骗罪中， 只有在属于“假人假卡” 的使用伪造的信用卡与使用作废的信用卡之间， 以及在属于“假人真卡” 的冒用他人信用卡与使用以虚假身份证明骗领的信用卡之间具有等价性或重合性，在它们之间发生的错误才不会阻却犯罪故意和犯罪既遂。 对于发生在“ 假人假卡”、“假人真卡”和“真人真卡”之间的错误， 由于在它们之间存在互斥性而不能形成重合或者等价的范围，会阻却犯罪故意和犯罪既遂，进而形成不必要的处罚漏洞。 其四，三分法的类型化方式也会造评价矛盾。 例如， 甲以为乙持有的是真实有效的信用卡，并教唆乙恶意透支，但实际上乙持有的是一张伪造的信用卡，乙在甲的教唆下使用了伪造的信用卡。如果“假人”和“真人” 以及“真卡”和“假卡”这两对互斥性要素都具有构造不法的功能，那么则意味着行为人对此必须有认识。 在该案中，在恶意透支方面，甲由于不具有“真人” 的违法身份，且又由于乙没有实施被教唆的行为， 甲只能成立恶意透支型的信用卡诈骗罪的教唆未遂。 在使用作废的信用卡方面， 甲由于缺乏使用作废信用卡的故意，只能成立过失使用作废型的信用卡诈骗，因此，最终的结论只能认定甲无罪。 这一结论与三分法主张的“假人假卡”、“假人真卡” 以及“真人真卡” 的不法程度依次降低的看法是相互矛盾的，即实际发生的不法事实 (假人假卡) 比行为人预想的不法事实 ( 真人真卡) 更为严重时却反而以无罪论处。

因此，三分法的类型化路径既不符合信用卡诈骗的立法规定，还可能在处理结论上形成悖论，产生不必要的处罚漏洞， 违背了解释不是为了制造漏洞而是为了弥补漏洞的目的追求。O45

2．两分法的路径及反思

在日本刑法理论上， 以账户名义人为依据将不正当使用信用卡的行为分为不法使用他人名义下的信用卡和不法使用自己名义下的信用卡两种不法类型。O46 我国学者刘明祥教授借鉴这一标准，将信用卡诈骗罪类型化为利用他人名义下的信用卡诈骗和利用自己名义下的信用卡诈骗两种不法类型。 前者包括通过伪造、窃取、拾得等途径取得他人的信用卡后不法使用的行为，后者包括以非法取得财物为目的，不法使用伪造、作废或者真实有效的自己名义下的信用卡的行为。O47

然而，以账户名义人为依据类型化我国的信用卡诈骗罪，仅具有形式意义，不具有实质意义，难以为选择要素之间的等价性判断提供依据。其一，以账户名义人为依据的类型化，会导致信用卡诈骗的外延不周且不符合我国立法实际。从我国《刑法》第 196 条的规定及司法实践来看，在信用卡诈骗罪中，并不是所有类型的信用诈骗都具有账户名义人。例如，在使用伪造的信用卡 (尤其是国际信用卡) 中，账户名义人既可能是真实存在的，也可能是虚构出来的。 因此，以账户名义人为依据划分信用卡诈骗的类型可能遗漏没有真实账户名义人的信用卡诈骗，但实践中，伪造没有真实账户名义人的信用卡而使用的，也当然属于使用伪造信用卡的行为。其二，以账户名义人为依据对信用卡诈骗罪的类型化，并不能为选择要素的等价性判断提供依据，丧失了类型化的意义。 因为无论他人是账户名义人还是自己是账户名义人，都可能包含使用伪造、 作废或者真实有效信用卡等不同情形，会导致划分在同一类型下的信用卡诈骗有不同的起刑数额要求和成立条件。例如，在利用自己名义人下的信用卡诈骗的场合，其既可能是使用伪造或作废的信用卡，也可能是恶意透支。如果其属于使用伪造或者作废的信用卡，那么起刑数额为5000 元以上 5 万元以下 ; 如果其属于恶意透支，那么起刑数额为 5 万元以上 50 万元以下且需要满足我国《刑法》第 196 条第 2 款的规定才能成立。 因此，以账户名义人为依据所进行的类型化，对于判断信用卡诈骗罪中的选择要素是否具有等价性缺乏实际意义，也不能依据其说明为什么在不同信用卡诈骗之间存在不同的成立条件。其三，以账户名义人为根据类型化我国的信用卡诈骗罪，缺乏刑法上的规范依据。换言之，以账户名义人为依据，将信用卡诈骗罪类型化为利用他人名义下的信用卡诈骗和利用自己名义下的信用卡诈骗是一种经验性的判断，将金融法意义上的信用卡等同于刑法意义上的信用卡。 金融法意义上的信用卡关注的是账户名义人的信用能力，刑法意义上的信用卡关注的是信用卡的 (全部或部分) 功能，至于行为人是不是账户名义人，并不影响对信用卡的管理秩序和他人财产权的侵害。 因此，以账户名义人为依据对信用卡诈骗罪所进行的类型化，既不能确保涵摄到同一类型下的选择要素具有等价性，也不能为选择要素之间的等价性判断提供规范的依据和理由。

笔者认为，对信用卡诈骗罪的类型化除了选择要素应当具有共同的本质特征外，也应当符合类型化的基本要求，一是，被类型化的选择要素应当具有共同的典型特征 ; 二是，在某种观点下的同一类型中的选择要素具有等价性; O48三是，类型化之后的各种不同类型之间不会引起不必要的处罚漏洞和评价矛盾。因此，对信用卡诈骗罪的类型化不仅需要突破各选择要素的文字表述予以重新建构，而且也要能有效涵摄具体的选择要素并确保它们之间具有等价性。 结合我国的立法实际、 司法解释以及罪刑之间的相互关系，在信用卡诈骗罪中的选择要素都属于诈骗(具有同质性) 前提下，由于我国《刑法》第 196 条第 2 款明确规定，恶意透支的行为主体只能是持卡人，且持卡人仅指规范意义上的合法持卡人。O49 在这个意义上，恶意透支型的信用卡诈骗罪可以称为“合法持卡人信用卡诈骗罪”。 然而，在使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、O50使用作废的信用卡和冒用他人信用卡的场合，行为人持有的信用卡都不是通过合法的方式和程序领取的，因而，从这个角度而言，行为主体都不具有持有信用卡的合法资质，在规范意义上都属于“非法持卡人”。 并且，一方面，成立上述四种类型的信用卡诈骗罪都要求“数额较大”且规定了相同的法定刑; 另一方面，司法解释均将“数额较大”规定为“5000 元以上不满 5 万元”。我国《刑法》 和司法解释的相关规定也佐证了这四种类型的信用卡诈骗罪具有相同的有责不法内容。 因此，使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡和冒用他人信用卡等四种选择要素，不仅在本质上都具有信用卡诈骗的性质，而且在行为主体以及有责的不法内容上都是相同的。它们可以被类型化为“非法持卡人信用卡诈骗罪”。

综上所述，在信用卡诈骗罪中的选择要素具有相同法益的前提下，根据行为主体到底是合法持卡人还是非法持卡人，可以将信用卡诈骗罪类型化为“非法持卡人信用卡诈骗”和“合法持卡人信用卡诈骗”两种类型。其中，非法持卡人信用卡诈骗包括使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡和冒用他人的信用卡四种情形。 合法持卡人信用卡诈骗仅指恶意透支一种情形。 然而，如后文所述，在非法持卡人信用卡诈骗罪之内以及在非法持卡人信用卡诈骗罪与合法持卡人信用卡诈骗罪之间发生错误时，依然面临着互斥要素 (假卡与真卡以及非法持卡人与合法持卡人) 是否具有构造不法功能的问题，因为其直接关系着选择要素错误是否会产生处罚漏洞和评价矛盾的问题。

四、主观归责的限制: 在不法重合范围内归责

在信用卡诈骗罪中的选择要素错误时，能否将实际发生的不法结果归责于故意以及在何种范围内归责于故意，实质上需要判断选择要素之间是何种关系。在选择要素之间具有等价性的场合，选择要素错误是不重要的，行为人认识到的不法事实与实际发生的不法事实之间依然能够建构起一个完整的故意犯罪的既遂。 然而在选择要素之间不具有等价性的场合，选择要素错误是重要的，其主观归责的范围应限制在它们不法重合的范围内。

(一) 等价关系: 非法持卡人信用卡诈骗

非法持卡人信用卡诈骗包括使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人信用卡四种情形，它们之间具有相同的法益和相同的起刑数额。 然而，如前所述， 由于我国刑法理论上往往通过区分信用卡的真假来确定行为人的行为属于哪一种类型的信用卡诈骗罪， O5l并且认为使用假卡的不法程度高于使用真卡，O52 因而，在非法持卡人信用卡诈骗中，影响它们之间是否具有等价性的关键就在于，信用卡的真假是否影响信用卡诈骗不法程度的高低。

笔者认为，通过信用卡的真假来确定非法持卡人信用卡诈骗罪的类型归属不仅不能反映信用卡诈骗不法程度的高低，反而会导致处罚漏洞和评价矛盾的产生。信用卡的真假既没有创设刑罚的功能，又没有限定刑罚的功能，因而，其既不是类型化的不法要素，也不是类型化的责任要素。在非法持卡人信用卡诈骗中，无论是使用假卡还是真卡，它们在类型化的不法上是等价的。信用卡的真假作为一种非类型化的因素，其至多是判断行为人责任轻重的客观资料，并不影响选择要素等价性的判断。

首先，在非法持卡人信用卡诈骗中的信用卡，只要求其具有信用卡的全部或部分功能，信用卡的真假在所不问。2004 年全国人大常委会颁布的《关于＜ 中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》 明确规定: “刑法意义上的信用卡与相关金融法意义上的信用卡范围有所不同。”O53其只要具有信用卡的消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金的全部功能或者部分功能，均属于刑法意义上的信用卡，与信用卡的真假没有必然关系。 在实践中，信用卡的真假也并非判断行为是否侵害法益以及侵害法益程度的核心。例如，行为人甲使用他人名义下的国际信用卡透支了数百万元，但不能查明该信用卡是他人真实有效的信用卡还是伪造的信用卡。 在该案中，如果认为信用卡的真假会影响到其是否侵害法益以及侵害法益的程度，且假卡与真卡之间具有互斥性，就意味着甲要么成立使用伪造的信用卡，要么成立冒用他人的信用卡，两者属于选择性确认 (两选一式) 的关系，那么法院就必须要查明信用卡到底是真卡还是假卡，在不能查明的情况下，无论是认定为使用伪造的信用卡还是冒用他人信用卡均不符合罪刑法定原则的要求。事实上，法院并没有采取这一观点，而是认为在不能查明信用卡到底是真卡还是假卡(伪卡)的情况下，根据主客观相统一原则，并不影响信用卡诈骗罪的认定。O54

其次，区分假卡和真卡对于判断非法持卡人信用卡诈骗的不法程度，不仅没有实质意义，而且也缺乏规范根据。其一，区分信用卡的真假对信用卡诈骗的可罚范围的划定并不具有任何实质意义，也不可能将任何实施信用卡诈骗的行为从中排除，其与信用卡诈骗罪的可罚范围、不法内涵的界定毫无关联。其二，从法定刑对构成要件的制约而言，使用假卡或真卡进行信用卡诈骗并不存在类型化意义上的不法程度高低的问题。一方面，在根据罪刑均衡原则构造的刑法分则中，构成要件是一条笔直的道路通向法定刑的，O55非类型性的因素不在法定刑范围内予以考虑。 因此，作为判断不法及不法程度的构成要件与法定刑的设置之间存在着均衡的对应关系。 另一方面，诚如劳东燕教授所言 : “ 由于受刑罚处罚的必要性及其程度是通过刑罚的严厉性来体现，这意味着，解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及适用作为解释基点。 不妨将此种现象称作‘ 以刑制罪’。 顾名思义，它指的是应以适用的刑罚的严厉程度反过来制约和影响犯罪要件的解释。”O56 因此，从构成要件与法定刑之间的对应关系而言，在非法持卡人信用卡诈骗中之所以确定各选择要素相同的法定刑，不仅是因为各选择要素之间具有相同的保护法益和起刑数额 (成立条件) ，还是因为选择要素在不法及不法程度上也是等价的。

最后，信用卡的真假并不会导致不法程度的降低或升高，其仅是非法持卡人信用卡诈骗中责任程度轻重的判断资料。一方面，在非法持卡人信用卡诈骗中，真卡与假卡作为非类型性的因素，如上所述，它们不具有构造不法的功能，不影响不法的有无及程度。 另一方面，信用卡真假也不是责任要素。 因为，责任要素实质上是行为人对于所做事情的控制可能性 (能力) 的问题，O57 而使用假卡还是真卡作为一种客观具体的非类型性事实，其本身不可能成为责任要素。笔者认为，信用卡是假卡还是真卡充其量是判断行为人责任程度轻重的客观资料。 因为，相对于使用真卡而言，行为人使用假卡进行信用卡诈骗时，其与法相敌对的意思更强烈，期待可能性程度更高，反之亦然。 因此，信用卡的真或假只是信用卡诈骗罪可谴责性程度高低的判断资料，并不需要行为人对此有认识，在它们之间发生认识错误时，可由法官在量刑时予以具体考虑。

综上所述，信用卡的真假并不具有构造不法的功能，其充其量只是责任程度轻重的客观判断资料。

在非法持卡人信用卡诈骗中，选择要素之间并不存在不法上的互斥关系，同时， 由于各选择要素之间具有共同的不法核心及相同的起刑数额 (成立条件) ，且它们具有相同的法定刑， 进而说明选择要素在不法上是等价的，即使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡以及冒用他人信用卡具有等价性。 因此，在它们之间发生选择要素错误时，并不影响将实际发生的不法结果归责于故意，并建构起一个完整的故意犯罪的既遂。

(二) 位阶关系: 非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗

张明楷教授认为，合法持卡人信用卡诈骗罪 (恶意透支型信用卡诈骗罪) 是真正的身份犯，相对于非法持卡人而言，合法持卡人是一种违法减轻身份。 合法持卡人信用卡诈骗罪 (恶意透支型信用卡诈骗罪) 是非法持卡人信用卡诈骗罪的违法减轻类型。O58 换言之，在非法持卡人信用卡诈骗罪与合法持卡人信用卡诈骗罪之间并不具有等价性，在它们之间发生认识错误时，实际上属于基本构成要件与减轻构成要件之间的错误。在一般情况下，减轻构成要件的不法内涵是被基本构成要件的不法内涵所包含的，在发生认识错误时，只有在减轻构成要件的不法内涵范围内才能实现客观不法事实与主观故意的对应，O59因此，应在两者不法重合的范围内认定成立符合减轻构成要件的犯罪。然而， 由于在非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗中，如果非法持卡人与合法持卡人(非 A 与 A) 都属于具有建构不法功能且属于相互排斥的要素，那么无论是从形式逻辑还是从刑法规范的角度而言，非 A 和 A 之间是相互排斥、非此即彼的关系，不能相互兼容，O60进而也就不可能存在重合的范围，因此，在非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗之间发生认识错误时，同样也就不可能在两者之间形成重合的范围，这样不仅导致基本构成要件的不法不能涵盖减轻构成要件的不法，而且也可能导致不必要的处罚漏洞和评价矛盾的产生。

然而，非法持卡人与合法持卡人之间是否具有互斥性，需要转向规范的视角判断。 笔者认为，就非法持卡人与合法持卡人之间的关系而言，它们在不法上不是互斥关系，而是位阶关系。合法持卡人不是违法减轻要素，而是具有区分功能的责任减轻要素。

首先，从信用卡诈骗罪的整体适用范围而言，非法持卡人和合法持卡人只是将实施不同行为类型的信用卡诈骗行为一分为二，对于信用卡诈骗罪可罚主体的范围不具有任何意义，任何人均可以成为信用卡诈骗罪的主体。 因为，“ıA 或非 A’这样的陈述所涵盖的范围是全部，随而这样陈述的讯息内容也就等于零。”O6l换言之，通过互斥选择要素所描述的犯罪，对于可罚的范围不具有任何意义。例如，我国《刑法》第 248 条之一第 3 款规定: “代替他人或者让他人替自己参加第一款的规定的考试(法律规定的国家考试) 的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中，“代替他人”与“让他人替代自己”在语义上是一对互斥的选择要素，这对互斥的选择要素实际上是指所有的人都可以成为代替考试罪的行为主体，并未将任何可罚的主体从代替考试罪中排除出去。 同样，非法持卡人和合法持卡人覆盖和规整的是信用卡诈骗的所有人。 如果两者都是具有建构不法功能的要素，那么在选择要素错误时反而会使其丧失了全覆盖功能。 在非法持卡人信用卡诈骗建构起信用卡诈骗罪基本不法的前提下，合法持卡人信用卡诈骗仅起到一种补充作用，换言之，非法持卡人信用诈骗与合法持卡人信用卡诈骗是一种法条竞合意义上的补充关系 (基本构成要件与减轻构成要件的关系) 。在这种补充关系中，基本不法类型与减轻不法类型之间是包容的位阶关系而非互斥关系，即基本构成要件的不法内涵能够包容减轻构成要件的不法内涵，

因而，非法持卡人和合法持卡人就不可能都是不法要素，只有构成基本不法类型的非法持卡人才是不法要素。如后所述，合法持卡人仅是责任减轻要素。

其次，刑法立法虽然对非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗(恶意透支) 规定了相同的法定刑，但司法解释对恶意透支设置了更高的起刑数额。 之所以如此，是因为，在非法持卡人信用卡诈骗构造起基本不法的前提下，恶意透支型信用卡诈骗是不作为犯，其不法程度要低于作为类型的信用卡诈骗。其一，合法持卡人以非法占有为目的恶意透支时，其虽然违背了合法持卡人与发卡行之间的约定和信赖关系，但发卡行仍然会基于合理的信赖认为合法持卡人会及时履行还款义务，实际上发卡行在恶意透支后需要对合法持卡人进行催收也说明了这一点。其二，在不作为犯中，“行为人所要加以负责的，不是因为创造一符合构成要件的风险而引发结果，而是通过清除业已存在的 (或正在产生的) 风险以避免结果的发生”。O62 在恶意透支的场合，行为人恶意透支后，合法持卡人向发卡行还款就是其最主要义务甚至是唯一义务，对于避免发卡行遭受损失而言，合法持卡人当然处于保证人的地位。然而，处于保证人地位的合法持卡人在发卡行催收后拒不归还，导致损害结果的发生，从而确立了对合法持卡人进行处罚的实质根据。 因此，对合法持卡人予以处罚的出发点不是恶意透支本身，而是恶意透支后的不作为(拒不归还) 。其三， “ 只有当不作为人事实上有能力实施理论上可以防止结果发生的行为，才能将结果归属于他的不作为”。O63 换言之，只有行为人具有作为的可能性和作为能力，才能成立不作为犯，因而，在恶意透支的场合，即便经过发卡行的催收，如果由于某种客观事由而导致不能还款的，依然不能成立不作为犯。 如此，将恶意透支型的信用卡诈骗理解为不作为犯是符合信用卡诈骗罪的立法规定的。 在结果犯中，由于不作为犯所具有的不法内容在相同情况下均比作为犯更轻微， O64 因此，合法持卡人信用卡诈骗在不法程度上低于非法持卡人信用卡诈骗。

最后，相对于非法持卡人信用卡诈骗而言，合法持卡人信用卡诈骗的期待可能性以及与法相敌对意思的程度更低。 因为，对于合法持卡人而言，在规定限额或规定期限范围内使用信用卡均属于善意透支，并不存在刑法意义上的期待可能性及与法相敌对的意思，只有行为人基于非法占有目的超出规定限额或规定期限恶意透支且经过发卡行催收后仍不归还时，才具有刑法意义上的期待可能性并产生与法相敌对的意思。换言之，在恶意透支后，发卡行与合法持卡人之间仍然存在合理的信赖关系，只有在合理信赖期间不履行还款义务时才具有刑法意义上期待可能性及与法相敌对的意思。 就非法持卡人而言，不仅持有信用卡具有非法性 (非法的主体资格和信用卡) ，而且使用信用卡也具有非法性 (侵害金融机构管理信用卡的秩序以及财产权) ，因而，相对于合法持卡人而言，对非法持卡人的期待可能性程度更高以及其与法相敌对的意思更强烈，反之亦然。 由此可见，相对于非法持卡人而言，合法持卡人是责任减轻身份，其具有区分非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗的功能。

综上所述，在非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗 (恶意透支) 之间，前者是信用卡诈骗罪的基本不法类型，后者是信用卡诈骗罪的不法和责任减轻类型。其中，不法的减轻是因为合法持卡人信用卡诈骗 (恶意透支) 是不作为犯，责任的减轻是因为合法持卡人是具有区分功能的责任减轻身份。因此，非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗在不法层面上并不存在互斥关系，而是位阶关系。 这种位阶关系也说明，两者在实质上是同一刑法分则条文下的基本构成要件与减轻构成要件的关系。在它们之间发生错误时，基于不法内涵减轻的考量，减轻构成要件的不法内涵能够被基本构成要件的不法内涵所包含。O65 行为人认识到的不法事实与实际发生的不法事实仅能够在减轻构成要件的不法上得到重合，“根据责任主义原理，只有当行为人对违法事实具有非难可能性时，才能承担责任”。O6 6因而，无论客观上实现的是较重的不法事实，主观上是基于较轻的故意，还是客观上实现的是较轻的不法事实，主观上是基于较重的故意，它们均只能在减轻构成要件的范围内形成对应关系，实际发生的不法结果归责于故意的范围也只能限定在减轻构成要件的范围内，即不法重合的范围内。 因此，在非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗 (恶意透支) 之间发生错误时，实际发生的不法结果归责于故意的范围应限制在合法持卡人信用卡诈骗 (恶意透支) 的范围内。

五、结 论

选择要素错误是否影响将实际发生的不法结果归责于行为人的故意，并建构起一个完整的故意犯罪的既遂，取决于不同的选择要素在规范上是否具有等价性。 虽然同一构成要件中的选择要素原则上是等价的，且在发生错误时并不影响主观归责，但信用卡诈骗罪中的选择要素是否具有等价性以及在选择要素错误时是否影响主观归责不可一概而论。 以“上位概念”为判断基准的具体符合说和以“相同法益”为判断基准的法定符合说，均不能为信用卡诈骗罪中选择要素等价性的判断以及选择要素错误的处理提供妥当的理由。 以“上位概念”为基准的具体符合说会因为信用卡诈骗罪中缺乏兜底的上位概念而全部否定选择要素的等价性，在选择要素错误时可能会产生不必要的处罚漏洞和评价矛盾。 以“相同法益”为基准的法定符合说会因为不同类型的信用卡诈骗具有相同性质而全部肯定选择要素的等价性，忽略它们之间不法程度的差异，在选择要素错误时可能会背离责任主义原则的要求。 信用卡诈骗罪中的选择要素在规范上是否具有等价性，需要从类型化的意义上加以判断。 信用卡诈骗罪中的选择要素在性质上都是诈骗，它们属于同质性的不同行为类型。 结合信用卡诈骗罪的我国《刑法》 和司法解释的规定，根据行为主体是否具有合法的持卡资格， “定量 (数额) ”因素是否具有构造不法功能，以及法定刑对构成要件的制约关系，可以将使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡和冒用他人信用卡等四种行为类型再次类型化为“非法持卡人信用卡诈骗” ，将恶意透支型信用卡诈骗类型化为“合法持卡人信用卡诈骗”。 在“非法持卡人信用卡诈骗” 中发生的选择要素错误时，由于四种选择要素具有等价的有责不法内涵，且信用卡的真假只是判断对行为人可谴责性程度的客观资料，并不影响将实际发生的不法结果归责于故意。在“非法持卡人信用卡诈骗”与“合法持卡人信用卡诈骗”之间发生选择要素错误时，由于“合法持卡人信用卡诈骗”是不作为犯且“合法持卡人” 只是一种责任减轻身份，其与“非法持卡人信用卡诈骗”之间是一种违法减轻类型的位阶关系，故而，只有将实际发生的不法结果归责于故意的范围限制在合法持卡人信用卡诈骗 (恶意透支) 的范围内，才不会与责任主义原则相抵牾。

参考文献：

①参见马克昌主编:《刑法学》, 高等教育出版社 2007 年版, 第 406 页 ; 陈兴良、张军、胡云腾主编: 《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社 2018 年版,第 322 页。

②参见张明楷 :《诈骗罪与金融诈骗罪》,清华大学出版社 2006 年版, 第 391 页 ; 黄荣坚 : 《基础刑法学(下)》, 元照出版有限公司(台北) 2012 年版,第 922- 925 页。

③参见[德]克劳斯 · 罗克辛:《德国刑法学总论(第 1 卷)》,王世洲译, 法律出版社 2005 年版,第 329 页。

④参见蔡圣伟:《论排他互斥的犯罪构成要件》,载《东吴法律学报》(台北)2011 年第 4 期。

⑤参见[德]英格博格 · 普珀:《法律思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社 2011 年版,第 23 页。

⑥参见蔡圣伟:《评“所知 · 所犯”规则于司法实务上的运用》,载《东吴法律学报》(台北)2014 年第 4 期。

⑦参见黄荣坚:《刑法问题与利益思考》, 中国人民大学出版社 2009 年版,第 213 页。

⑧参见前注⑤ ,普珀书,第 25 页。

⑨参见张明楷:《再论具体的方法错误》,载《中外法学》2018 年第 4 期。

O10 [日]前田雅英:《刑法总论讲义》, 曾文科译,北京大学出版社 2017 年版,第 165 页。

O1l在德国刑法中,上位概念说是行为计划理论所主张的观点,但罗克辛教授认为,该主张的行为计划理论类似于“ 具体符合说”。 在选择要素错误场合,我国学者张明楷教授也将行为计划理论所主张的“上位概念说”归入“ 具体符合说”。 参见前注⑨ ,张明楷文。

O12参见[德]金德霍伊泽尔:《德国刑法教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社 2015 年版,第 257 页。

O13参见前注⑨,张明楷文。

O14参见前注O12,金德霍伊泽尔书,第 257 页。

O15参见前注③,罗克辛书,第 329 页。

O16参见蔡圣伟:《刑法案例解析方法论》,元照出版有限公司(台北)2017 年版,第 252 页。

O17参见前注③,罗克辛书,第 329 页; 前注O12,金德霍伊泽尔书,第 257 页。

Ol8采用选择要素描述构成要件的犯罪,在德国刑法中,不仅大多数刑法分则条文都具有上位概念, 而且只对选择要素进行“ 定性”的描述。在我国的刑法中大多数刑法分则条文都没有规定上位概念,且对选择要素进行“ 定性+定量”的描述。

Ol9参见[日]佐伯仁志:《刑法总论的思之道 · 乐之道》,于佳佳译, 中国政法大学出版社 2017 年版,第 238- 239 页; [日]松原芳博: 《刑法总论重要问题》,王昭武译, 中国政法大学出版社 2014 年版,第 187 页。

O20参见上注,松原芳博书,第 187 页。

O2l 同前注④,蔡圣伟文。

O2参见前注⑨ ,张明楷文。

O23参见前注O16,蔡圣伟书,第 252 页。

O24参见前注⑨,张明楷文。

O25 同前注②,张明楷书,第 398- 399 页。

O26参见张明楷:《刑法学(下)》, 法律出版社 2016 年版,第 1146 页。

O27参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译, 中国人民大学出版社 2018 年版,第 222 页。 O28参见前注②,张明楷书,第 398 页。

O29主张法定符合说的学者也认为, 恶意透支的信用卡诈骗罪是其他类型信用卡诈骗罪的违法减轻类型。参见张明楷 : 《论信用卡诈骗罪中的持卡人》,载《政治与法律》2018 年第 1 期。

O30 [德]亚图 · 考夫曼:《类推与“事物本质”———兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版有限公司(台北)1999 年版,第 107 页。

O3l参见[德]阿图尔 · 考夫曼:《古斯塔夫 · 拉德布鲁赫传》,舒国滢译, 法律出版社 2004 年版,第 112 页。

O32参见[德]齐佩利乌斯:《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社 2013 年版,第 308- 310 页。

O33[德]约翰内斯 · 韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译, 法律出版社 2008 年版,第 142 页。

O34参见前注③,罗克辛书,第 329 页; 前注O12,金德霍伊泽尔书,第 257 页

O35 虽然在我国刑法和司法解释中并未明确规定“核材料” 的具体内涵,但在我国加入的国际条约中均明确了“核材料”是放射性物质中的一种具体物质,具有严重危及他人的生命或身体健康安全的杀伤力。例如,《制止核恐怖行为国际公约》 指出, 由于核材料具有放射性和可裂变性, 易造成人员死亡、重伤或其他重大损失 ;《北京公约》第 1 条第 1 款(非法运输危险物品)规定,任何人非法地或故意地运输“ 任何爆炸性或放射性材料, 并明知其意图是用来造成或威胁造成死亡或严重伤害或损害, 而不论是否具备国内法的某一条件, 旨在恐吓人群,或迫使政府或国际组织作出或放弃某种行为”。 可见,在国际条约中肯定了核材料具有严重危及他人生命权或健康权的杀伤力。

O36参见刘宪权、曹伊丽:《“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析》,载《华东政法大学学报》2010 年第6 期。

O37参见刘明祥:《论信用卡诈骗罪》,载《法律科学》2001 年第 2 期; 赵秉志、徐成磊:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》,载《法制与社会发展》2001 年第 3 期; 冯涛:《恶意透支信用卡诈骗犯罪问题初探》,载《中国刑事法杂志》2014 年第 1 期。

O38参见王钢:《德国判例刑法分则》,北京大学出版社 2016 年版,第 190 页。

O39参见张明楷:《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件》,载《现代法学》2019 年第 2 期。

O40徐凌波:《德国银行卡滥用行为的理论与实务》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京大学出版社 2015 年版,第 228 页。

O4l参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社 2012 年版,第 211- 213 页; [日]西原春夫主编:《日本刑事法的重要问题(第二卷)》,金光旭、冯军等译, 法律出版社、成文堂(日本)2000 年版,第 85 页; [日]山口厚: 《从新判例看刑法》,付立庆等译, 中国人民大学出版社 2009 年版,第 194- 196 页。

O42 同前注O39,张明楷文。

O43参见前注O38,王钢书,第 201 页。

O44参见刘宪权:《涉信用卡犯罪对象的评析及认定》,载《法律科学》2014 年第 1 期。

O45参见陈志辉:《刑法上的法条竞合》,作者 1998 年版自版,第 223 页。

O46参见前注O4l,山口厚书,第 194- 196 页。

O47参见前注O37,刘明祥文。

O48参见前注⑤,普珀书,第 22 页。

O49参见前注O37,赵秉志、徐成磊文; 前注O4,刘宪权文; 马克昌主编:《百罪通论(上册)》,北京大学出版社 2014 年版,第 348 页。

O50有观点认为,使用以虚假身份骗领的信用卡的持卡人为合法持卡人,虽然信用卡在法律上是无效的,但是在发卡行发现之前,受骗者或者被害人是将其作为合法持卡人对待的并与之建立各种与信用卡有关的法律关系。参见前注O37,赵秉志、徐成磊文。事实上, 虽然使用以虚假身份证明骗领的信用卡在信用卡的实在性和功能性方面与真实信用卡没有区别,但是信用卡的合法性却存在重大缺陷,其原因就在于信用卡的名义持有人的信息与真正持有人的信息之间不对应,甚至根本不存在名义上的持卡人,在行为人利用该信用卡恶意透支后,银行不仅无法查证,也无法挽回损失。参见前注O4,刘宪权文。另外,认为使用以虚假身份证明骗领的信用卡是合法持卡人信用卡诈骗,也不能解释其为什么与恶意透支(合法持卡人信用卡诈骗)在成立条件与起刑数额上存在如此大的差距。

O5l参见前注①,马克昌主编书,第 406 页;前注①,陈兴良、张军、胡云腾主编书,第 322 页。

O52参见前注O4,刘宪权文。

O53人民法院出版社编:《最高人民法院司法观点集成: 刑事卷②》(第三版),人民法院出版社 2017 年版,第 798 页。

O54参见前注①,陈兴良、张军、胡云腾主编书,第 322 页。

O55参见[德]恩斯特 · 贝林:《构成要件理论》,王安异译, 中国人民公安大学 2006 年版,第 3 页。

O56 劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断———兼论解释论上的“ 以刑制罪”现象》,载《政法论坛》2012 年第 4 期。

O57参见前注②,黄荣坚书,第 593 页。

O58参见前注O29,张明楷文。刘宪权教授认为,“假人假卡”的不法程度高于“真人真卡”(恶意透支),实质上也是主张“真人真卡”是一种违法减轻类型,除“假卡”、“真卡”外,“假人”与“真人”也是具有建构不法功能的要素。参见前注O4,刘宪权文。

O59参见前注⑥,蔡圣伟文。

O60参见[德]克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016 年版,第 36- 44 页; [德]阿图尔 · 考夫曼:《法律获取的程序———一种理性分析》,雷磊译, 中国政法大学出版社 2015 年版,第 104- 107 页。

O6l参见前注④,蔡圣伟文。

O62 同前注O12,金德霍伊泽尔书,第 363 页。

O63 [德]冈特 · 斯特拉腾韦特、洛塔尔 · 库伦:《刑法总论Ⅰ : 犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 378 页。

O64参见前注③,罗克辛书,第 528 页; [德]海因里希 · 汉斯 · 耶塞克、托马斯 · 魏根特:《德国刑法教科书(下)》,徐久生译, 中国法制出版社2017 年版,第 822 页。

O65参见前注⑥,蔡圣伟文。

O66 张明楷:《法定刑升格条件的认识》,载《政法论坛》2009 年第 5 期。