新型信用卡诈骗罪的认定

[摘 要]恶意透支型信用卡诈骗案件中的持卡人与用卡人不一致， 以及通过第三方支付平台非法获取他人信用卡钱款情形下，持卡人与行为人的行为应如何定性等问题兼具理论与实践价值。持卡人与用卡人共谋的，构成恶意透支型信用卡诈骗罪共同犯罪；持卡人借卡给用卡人，使用人恶意透支，持卡人不知情或事后放任的，持卡人属一般违法行为，不构成犯罪。窃取他人第三方支付平台关联的信用卡资金的行为，应认定为盗窃罪；获取他人信用卡信息并绑定第三方支付平台窃取卡内资金行为的，构成信用卡诈骗罪。

[关键词]信用卡诈骗；恶意透支；电子支付诈骗；诈骗罪认定

最高人民法院和最高人民检察院于 2018 年 11月 28 日联合公布了《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（下文简称《修改决定》），并于 2018 年 12 月 1日起开始施行。《修改决定》主要对 2009 年颁布施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中恶意透支型信用卡诈骗罪的有关规定进行了修改， 如提高了该罪的追诉标准、非法占有目的的认定标准、诈骗数额的认定标准等， 以适应我国经济发展水平，更好地维护国家经济金融安全[1]。然而，《修改决定》对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪中持卡人与实际透支人不一致问题以及利用第三方支付平台绑定的信用卡窃取他人资金问题未予涉及， 无法明确回应司法实务中的办案难点。本文拟就这两个问题作初步探讨， 以期对司法实践提供参考。

一、信用卡持卡人与实际用卡人非相同主体情形下恶意透支行为的认定

按照我国刑法规定， 信用卡诈骗罪的具体行为类型有四种， 恶意透支是其中之一。我国刑法第一百九十六条第二款对于恶意透支的行为主体作了明确规定，即“持卡人”，但对于何为“持卡人”却没有作进一步的规定。因此，对“持卡人”如何界定，关系到罪与非罪以及同一罪名下不同法律条款的适用， 对于该罪的正确认定具有重要的实践意义。目前， 我国刑法和 2018 年修订颁布的《解释》中， 并没有对持卡人的概念进行明确统一的界定， 理论和实务界对该问题的理解存在诸多观点和争议。在司法实践中， 信用卡所有人将信用卡出借给他人使用 ， 但实际用卡人“ 恶意透支 ”的案件屡见不鲜， “实际用卡人是否属于持卡人 ”成为此类犯罪认定的关键问题。因此 ,有必要对恶意透支型信用卡诈骗罪中的主体即 “ 持卡人 ”进行准确界定， 进而探讨信用卡持卡人与实际用卡人非相同主体情形下的恶意透支行为的定性问题。

（一）信用卡持卡人的界定

司法实践中， 信用卡诈骗犯罪的行为人可以类分为两种： 一种是合法持卡人① , 即向银行提出申领信用卡申请，提交相关资料，经银行核准后发给信用卡的单位和个人，又可称之为信用卡申领人。此处需明确的是，“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，属于我国刑法第一百九十六条第一款规定的信用卡诈骗罪的一种类型。因此， 使用虚假的身份证明向银行骗领信用卡的人不是合法持卡人。如果行为人申

领信用卡时的身份证件是真实的，但提供的资信证明是虚假的，是否属于合法持卡人？修订后的《解释》对第六条第二款关于“ 以非法占有为目的”的推定情形作了进一步完善， 不再将“肆意挥霍透支的资金，无法归还的 ”作为认定非法占有为目的的情形之一 ，取而代之以增设 “ 使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的 ”认定为非法占有目的的情形之一。因此， 通过向银行提供真实的身份证件资料但提供虚假的或伪造的资信证明材料等方式骗领信用卡， 或者以此来提高信用卡授信额度的人， 属于合法持卡人。第二种是非法持有者， 即所谓的非法“持卡人 ”。此类行为人可进一步划分为两类， 第一类是通过窃取、拾得、骗取、收买等方式在持卡人不知情的情况下持有和使用他人信用卡，以及使用虚假的身份证明向银行骗领信用卡的人；第二类是为解决自己资金融通困难等原因， 在合法持卡人同意或知情的情况下， 向合法持卡人租借其信用卡， 从而持有和使用他人信用卡的人，但其恶意透支行为不一定得到合法持卡人的许可。

在理论和实务界， 目前对于恶意透支型信用卡诈骗罪中“持卡人”的认定存在三种观点：一种观点认为，持卡人即是实际使用人， 谁实际持有并使用涉案信用卡， 此人即构成恶意透支型信用卡诈骗中的持卡人； 第二种观点认为， 持卡人仅指 “ 合法持卡人” ，即只有向银行申领信用卡的人， 银行申领材料上所体现的信用卡所有人才是持卡人； 第三种观点认为，在实际生活中， 申领人与实际持卡人往往具有密切关系， 持卡人既包括合法持卡人又包括经合法持卡人同意， 在合法持卡人知情的情况下持有和使用信用卡的人。笔者认为， 我国刑法第一百九十六条第二款所称的“持卡人”应当仅指“合法持卡人”，即信用卡申领人， 其他人都不应当认定为刑法意义上的持卡人，具体理由如下：

虽然我国银行法对 “合法持卡人 ”没有明确规定， 但根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条规定， 仅申领人方可持有和使用信用卡， 其他人均无权使用他人的信用卡， 即行政法上的“ 持卡人”仅指申领人， 即以自己的名义通过正当合法手续向银行提交办理信用卡申请和相关身份、资信资料， 经银行审核同意后发放给信用卡的单位或个人。而且依据《银行卡业务管理办法》第五十九条规定， 持卡人将其信用卡出租或转借给他人持有使用的行为属于违法行为， 发卡银行应当责令其改正并对其处以罚款的行政处罚。因此， 根据现有法律规范，信用卡的持卡人只能是申领人。由此可见，“持卡人”并非意指“持有信用卡”的事实概念，并不是持有信用卡的人就叫“持卡人” ，而应当是一个法律意义上的规范概念。如甲以自己的名义通过正当合法手续向银行申领了信用卡后， 甲就是该信用卡的持卡人， 即使甲没有随身携带该信用卡、长期不使用该信用卡， 或丢失了该信用卡或将该信用卡出借给乙持有并使用， 甲仍是该信用卡法律意义上的持卡人。尽管乙持有并使用甲的信用卡， 乙也不构成该信用卡的持卡人。

进一步看， 根据银行法的相关规定， 只有符合“ 一定条件的人 ”才有资格向银行申领可以透支的信用卡， 透支额度的大小、对账单的寄达、透支后的催收等都与申领人的资信、身份等信息密切相关。在刑法和银行法对“持有人 ”未明确界定的情况下， 应保持法律体系和法律适用的一致性， 即法律与行政法规应当保持统一、协调。因此， 刑法对恶意透支的行为主体“持卡人”和银行法规中规定的“持卡人”应保持一致，将“持卡人”界定为“ 以自己的名义通过正当合法手续向银行提交办理信用卡的申请和相关身份、资信资料 ,经银行审核同意后发放给信用卡的单位或个人 ”。综合上述分析， 笔者认为刑法意义上的持卡人是一种特殊的身份， 只有持卡人才是恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体， 此罪属于真正的身份犯[ 2 ]。

①为叙述方便，此处将“持卡人”定义为“合法持卡人”，实际上“持卡人”这一概念本身即含有合法的含义。

（二）信用卡持卡人与实际用卡人不一致情形下恶意透支行为的定性

根据《银行卡业务管理办法》第五十九条规定，信用卡仅限申领人持有并使用，持卡人对于其信用卡及其账户不得出租或转借，否则构成违法行为，应当承担民事法律责任。现实生活中， 持卡人与用卡人不一致的情形并不少见。事实上，该条款中规定的“ 不一致情形 ”仅指实际用卡人在持有和使用他人信用卡时征得持卡人同意的情形， 并不包含以窃取、拾得、骗取、收买等手段在持卡人不知情情况下持有和使用他人信用卡（此时应以冒用型信用卡诈骗罪或盗窃罪认定） 的情形。并且， 实际用卡人的恶意透支行为往往并未得到持卡人的许可。因此， 针对信用卡持卡人与实际用卡人不一致情形下恶意透支行为的定性问题， 应根据具体情况分三种情形分析。

1.实际用卡人与持卡人相互串通恶意透支的情形

为便于论证，现通过案例进行说明：信用卡持卡人 A 与 B 共谋，将信用卡交给 B，由 B 持卡到异地疯狂购物玩乐， 形成巨额透支。当签购单寄达 A 时， A 以没有到异地消费为由，拒绝归还透支款项。在此情形下，信用卡持卡人 A 和实际用卡人 B 相互串通恶意透支信用卡，其行为属于共同犯罪应无异义。但二人的具体行为应如何定性？在此案中， B 不是信用卡持卡人， 其主体身份与恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体身份条件不相符合， 但其具有非法占有之目的。A 是该信用卡持卡人，其通过 B 实施恶意透支行为以达到自己非法占有的目的，故 A 符合恶意透支的主体身份， 有非法占有的主观故意，并通过指使、教唆或共谋串通等方式由B 实施了恶意透支行为，所以 A 构成恶意透支型信用卡诈骗罪。按照共同犯罪理论， B 也构成恶意透支型信用卡诈骗罪。综上， 实际用卡人持有他人信用卡进行恶意透支，其透支行为在与持卡人相互串通的情形下， 信用卡持卡人和实际用卡人均构成恶意透支类信用卡诈骗罪。

2.借卡人恶意透支， 持卡人知情后采取放任态度的情形

信用卡持卡人将自己的信用卡出借给他人持有并使用， 使用人在未提前告知持卡人的情况下，擅自进行恶意透支行为，本身属于违背持卡人意愿的行为。但持卡人在事后对用卡人的恶意透支行为知情后放任不管， 既不通过挂失、报案等方式积极作为，阻止用卡人继续恶意透支， 在银行多次催交后，也不主动归还透支款，且现有证据不足以证明两人存在共谋恶意透支的情况。此种情形下， 应当如何认定持卡人和实际用卡人的行为性质？

（1）信用卡持卡人的行为分析

此种情形下，持卡人的行为不应当认定为犯罪行为。理由在于：持卡人将自己的信用卡借给他人使用，属违法行为，违反了其办卡时与银行签订的协议，应承担相应的民事法律后果，但此行为并不因承担民事责任而必然构成犯罪。我国刑法反对“主观归罪”和“客观归罪” ，根据刑法上的主客观要件相统一原则， 一种行为要构成犯罪必须同时具备犯罪的主观和客观条件[3]。恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，主观上需有非法占有目的， 非法占有目的“不得单纯 ”依据持卡人未按规定还款的事实认定 ① 。实际用卡人未告知持卡人的情况下所实施非法占有银行款项的恶意透支行为并非持卡人的行为，也不是持卡人的主观意愿。持卡人出借自己的信用卡给他人持有使用，本意是解决他人用钱上的燃眉之急， 并不是为了非法占有银行资金。并且，实际用卡人恶意透支的银行资金并不在持卡人的实际支配和占有下，持卡人本人也并没有实施透支行为。如果因为持卡人拒绝偿还透支款项就由此认定其具有“非法占有目的”，于情于理都过于牵强。客观上，持卡人一旦将信用卡借给他人， 信用卡的支配权就转移到实际使用人手里， 持卡人就暂时失去了控制和使用自己信用卡的权利， 从而导致持卡人并不能实施恶意透支银行卡的行为。因此面对银行的催缴， 即使持卡人拒绝还款，也不应构成犯罪。概言之，持卡人私自将卡借给他人使用， 对他人的恶意透支行为采取放任态度不加以制止的违法行为，应当由民事法律进行规制， 其应承担由于不还款的失信行为在国家征信系统上的一切不良后果。

（2）实际用卡人的行为分析

如前所述，恶意透支的行为主体是持卡人，实际用卡人不是持卡人，其不符合恶意透支犯罪行为的主体条件。并且，在没有证据证明实际用卡人与持卡人构成共同犯罪的情况下，实际用卡人的行为不能按恶意透支信用卡诈骗罪来认定。实际上， 用卡人在未告知持卡人、未征得持卡人同意即实行恶意透支的行为属于冒用他人信用卡的犯罪行为，应认定为冒用类信用卡诈骗罪。

3.使用人借卡并恶意透支，持卡人对恶意透支不知情的情形

持卡人将自己的信用卡出借给他人使用， 但对实际用卡人的恶意透支行为不知情， 持卡人主观上也不具有非法占有目的， 此时应如何定性？ 司法实践中，该情形又可细分为两种情形，现分别举例说明：

情形一：持卡人张先生出于对朋友的信任，将自己的信用卡借给王某使用。起初，王某每月都会按期向银行还款， 但几个月后张先生收到银行的催款通知单，发现王某透支了 10 万元且未按时归还。张先生随即拨打对方电话却是关机状态。为避免自己留下不良信用记录， 张先生将王某透支的 10 万元还给银行并到公安机关报案， 同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大。本案中， 张先生对王某的透支行为并不知情， 收到银行催款通知单后积极还款并采取相应措施以防止透支行为再次发生。

情形二：王某的表哥何某需要使用信用卡，但何某不符合申请信用卡的条件， 于是就让王某办了张信用卡借给他使用。起初何某透支的钱都能如期还上， 几个月后， 为便于何某及时接收银行发来的消费、还款等信息，王某将办卡时在银行预留的手机号码改为何某的手机号码。后何某因经营不善而负债累累，便通过透支信用卡融通资金，共透支 8 万多元且到期未还。后银行以电话方式向何某进行多次催收， 但何某始终未归还银行欠款本息，也未敢将该事告知王某。银行依法向公安机关报案，公安机关根据信用卡办理时登记的持卡人信息， 把王某列为涉嫌信用卡诈骗罪的网上在逃人员。

以上两种情形中，持卡人的行为如何定性？从客观上看， 持卡人的出借行为为用卡人的恶意透支行为提供了便利条件， 但持卡人对用卡人的恶意透支行为并不知情或知道后并没有放任用卡人实施恶意透支行为， 而是积极想办法阻止用卡人继续进行恶意透支， 或积极还款弥补银行损失。因此，尽管持卡人出借信用卡的行为已违反行政法规， 但持卡人不具有非法占有的主观目的， 也没有实施恶意透支的客观行为，因此不构成犯罪。

针对实际用卡人行为的定性问题， 首先，实际用卡人不是持卡人， 其行为不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪， 因为不符合该罪身份犯的规定。其次，用卡人使用信用卡的行为虽然得到了持卡人同意，但其恶意透支行为并未征得持卡人同意。按照刑法第一百九十六条第一款第三项规定， 用卡人的此种行为属于冒用他人信用卡， 构成冒用型信用卡诈骗罪， 而不应按照恶意透支进行认定。因此， 用卡人的行为构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。

①《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定 ，“对于是否以非法占有为目的 ，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的 ”。

二、利用第三方支付平台账户绑定信用卡窃取他人资金行为的认定

随着信息技术快速发展， 新的支付方式不断出现， 尤其是近几年支付宝等第三方支付软件的应用日渐广泛，给人们日常生活带来了极大便利。但与此同时， 利用第三方支付平台对他人资金进行窃取的犯罪案件迅速增多。由于此类犯罪是伴随着互联网金融兴起而出现的一种新型犯罪形式， 目前对其尚缺乏权威统一的定性。因篇幅所限， 本文仅探讨通过第三方支付平台绑定信用卡窃取他人资金行为的定性问题① 。一般而言， 通过第三方支付平台绑定信用卡窃取他人资金主要有两种行为方式， 现对其行为性质分别进行分析。

（一）窃取他人第三方支付平台已关联信用卡资金行为的认定

为了提升客户的服务体验和实现支付的便利性， 大部分第三方支付平台会建议客户绑定信用卡并开通第三方支付平台的快捷支付功能。以支付宝为例， 在支付宝账户中绑定信用卡并开通快捷支付功能需要履行一系列程序： 客户首先需要登录支付宝账户，选择添加银行卡， 按照提示输入自己的信用卡资料（卡号、在银行预留的手机号及接收到的验证密码等）。待支付协议页面出现后，仔细阅读并勾选同意支付协议，按照提示完成所有程序后，信用卡即添加到支付宝账户中， 信用卡与支付宝帐户的绑定程序即告完成。信用卡一旦与支付宝账户绑定， 根据相关协议， 用户使用绑定的信用卡时无需再输入信用卡密码， 而是直接使用支付宝密码进行验证， 其实质是支付宝与银行、支付宝用户与银行达成了快捷支付服务协议。但绑定支付宝快捷支付的信用卡资金， 本质上仍然属于持卡人的银行账户资金，只是可以通过支付宝平台以更加便捷快速的方式使用。

针对目前频繁发生的窃取第三方支付平台已关联信用卡资金的行为如何认定， 主要存在两种意见：一种意见认为该行为构成盗窃罪；另一种意见认为该行为构成信用卡诈骗罪。笔者同意第一种意见， 即窃取第三方平台已关联信用卡内资金的行为构成盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪。理由在于：首先，此类行为并没有破坏信用卡管理秩序而只是侵犯了财产所有权。信用卡与第三方支付平台完成绑定程序后， 银行就不再验证客户使用信用卡时的验证信息。取而代之的是第三方支付平台对客户平台登陆和支付密码进行验证，无误后即发送支付指令给银行，银行据此进行支付，这其中不涉及信用卡的管理秩序。其次，行为人并不存在“ 冒用”他人信用卡的行为。持卡人将信用卡绑定第三方支付平台并开通快捷支付功能时，在享受快捷支付带来的高效率的同时也应承担由此所带来的风险，即接受银行降低验证要求的条款以及由此可能付出的代价。在通过第三方支付平台使用信用卡内资金时，第三方支付平台只验证支付密码是否正确，只要该验证信息通过， 第三方支付平台便会将支付指令传达给银行，银行接收到第三方支付平台指令后便会执行， 在此过程中银行不会再验证信用卡的信息资料。在整个支付过程中， 行为人并没有获取持卡人的信用卡信息资料 ，只是获取了第三方支付平台账号、密码等账户信息以及支付密码信息。虽然信用卡已经绑定第三方支付平台，但行为人是无法通过平台获取信用卡卡号、密码等相关信息的， 其并不是利用信用卡信息资料来窃取第三方支付平台绑定的信用卡资金[5] 。 因此，窃取他人第三方支付平台已关联信用卡内资金的行为应认定为盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪。

①当前，国内第三方支付平台种类繁多，如支付宝、微信支付、京东支付、联动优势、财付通等。支付宝公司依托淘宝网平台的客户群成为应用最广泛的第三方支付平台之一。司法实践中，利用支付宝窃取资金的案件最为常见。 因此，本文案例均以支付宝为例展开探讨。

（二）获取信用卡信息并通过第三方支付平台窃取卡内资金行为的认定

行为人获取他人信用卡信息资料，并利用获取的信息资料将信用卡绑定至第三方支付平台账户，进而窃取信用卡内资金的行为如何认定？ 从第三方支付平台与信用卡绑定程序分析， 通常在信用卡绑定到第三方支付平台时， 银行需验证客户输入的信用卡信息资料以确保通过第三方支付平台绑定信用卡的人与持卡人身份一致。根据第三方支付平台绑定信用卡协议规定， “任何人不得在第三方支付平台中冒用他人信用卡， 否则将承担全部法律责任 ”。行为人获取了他人信用卡信息， 而后利用该信息 将信用卡与第三方支付平台账户进行绑定， 登录第三方支付平台并使用该信用卡， 行为人实际上是冒用持卡人的名义通过第三方支付平台与银行签订了开通信用卡快捷支付协议， 然后通过第三方支付平台发出支付指令并顺利通过平台密码验证， 进而从信用卡账户窃取了资金。因此，此行为属于 2018 年“ 两高”修订的《解释》第五条第二款所规定的第（三）、 （四）项的情形，系“ 冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。获取他人信用卡信息资料的行为包含两种， 一是以非法手段（如窃取、收买、骗取等）获取他人信用卡信息资料的行为， 符合冒用的第（三） 种情形； 二是因亲近关系或工作便利等正当方式获知他人信用卡信息资料的行为，符合冒用的第（四）种情形。因此，是否非法获取他人信用卡信息资料并不影响此犯罪成立。

综合上述分析， 利用第三方支付平台绑定的快捷支付的信用卡窃取资金的行为， 不是刑法意义上的“ 冒用”行为，此行为与直接登录第三方支付平台窃取账户中资金行为一样，应构成盗窃罪。行为人通过各种合法、非法方式获取他人信用卡信息后将信用卡绑定到第三方支付平台并冒用、盗取卡内资金的， 其更严重的危害性在于通过获取信用卡资料将信用卡绑定到第三方支付平台的“ 冒用”行为上，此种行为破坏了信用卡管理秩序， 应按照冒用型信用卡诈骗罪进行认定。

[参考文献]

[1]信用卡最新司法解释公布！12 月 1 日起施行（全文加解 读） [EB/OL].（2018 -11 -29）[2019 -02 -15].http://weekly. pkulaw.cn/Admin/Content/Static/273bc922 -ece9 -4ecf -899d - c70777cd3c29.html.

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[ 3]高铭暄 , 马克昌 .刑法学[M] .北京:北京大学出版社， 2016:104-105.

[4]陈延军. 恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”法理分析[J].经济师，2017（2）：103-106.

[ 5]陈卫星,王晓燕.登录第三方支付平台非法获取他人钱款行为的定性[J].上海公安高等专科学校学报，2018（3）：70-72.

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