指导性案例对网络非法集资犯罪的界定

【内容摘要】 鉴于非法集资犯罪所具有的涉众型特征和引发次生风险的严重社会危害性，这种犯罪目前已经成为我国司法领域打击的重点。尽管我国若干司法解释确立了非法集资犯罪的外延和特征，但随着互联网的快速发展，非法集资依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，导致对于非法吸收公众存款罪成立的四个特性、集资诈骗罪的以非法占有为目的、刑事政策的把握等关键性问题，在司法操作中存在众多的认定盲区和难点。在维持既有司法解释相对稳定性的前提下，为了明确新型网络非法集资犯罪的法律适用标准，加强案例指导和发挥指导性案例的“轻骑兵”作用，最高人民检察院在发布的两批关于金融犯罪的指导性案例中，均涉及到非法集资犯罪，界定了在打击集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中，如何在形式层面与实质认定方面适用刑事法律规范，同时注重法律效果和社会效果相统一的问题，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。

【关 键 词】非法集资 P2P 网络借贷 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪 指导性案例

面对我国非法集资犯罪活动日趋严峻的态势，为了规范司法适用的统一 ，最高人民法院单独和联合最高人民检察院、 公安部颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ( 2010 年) 、 《 关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知 》 (2011 年) 、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 (2014 年) 和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 (2019 年) 等司法解释性文件，逐步形成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系，其内容涉及到实体法、证据、追赃挽损、刑行民交叉衔接、 办案工作机制、 集资参与人权利保障等多层次的复杂问题。 但是，上述司法解释尚属于静态层面的抽象式指引，在司法实践中的动态应用中依然遇见许多法律适用的难点。 特别是伴随互联网的迅猛发展， 利用 P2P 网络借贷的非法集资犯罪类型也不断增多， 出现许多新的现象和问题 ，这给传统意义上的司法认定标准带来冲击。

自 2010 年 12 月起，截止到 2020 年 12 月 21 日，最高人民检察院共颁布 24 批指导性案例， 涉及 93 个案例。其中，2018 年 7 月 12 日，为了明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准，最高人民检察院发布第 10 批指导性案例，在全部涉及金融犯罪的三件案例中包括“周辉集资诈骗案” ( 检例第 40 号) 。为了体现检察特色和凸显检察职能，该批发布的案例在体例和内容形式上有所创新，加入“指控与证明犯罪”、 “指导意义” 的板块。2020 年 3 月 25 日，最高人民检察院又发布均为金融犯罪的第 17 批指导性案例， 其中包括“ 杨卫国等非法吸收公众存款案 ” ( 检例第 64号) 。 同时，为了发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，2019 年 4 月，最高人民检察院公布《关于案例指导工作的规定》 (第二次修订) ，在工作机制上提出硬性的要求，规定各级检察机关应加强对指导性案例的学习应用 ，检察委员会在审议案件时 ，承办检察官应当报告有无类似的指导性案例，并说明参照适用情况。 由此可见，考虑到司法解释具有相对的稳定性、 修正完善需要较长的时间周期和复杂程序，在此情形下，最高人民检察院通过出台相关的指导性案例，加强案例指导和发挥其“轻骑兵” 的功能，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。

非法集资犯罪是金融犯罪中的重点高发类型① ,属于典型的涉众型犯罪，天然地具有参与人多、 影响范围广的特性，极易引发群体性事件，社会危害性极大。有鉴于此，本文拟以“ 杨卫国等非法吸收公众存款案”和“周辉集资诈骗案”为切入点，考察犯罪人利用 P2P 网络借贷进行非法集资的案发“ 土壤”和底蕴，检视既有司法解释面对新型网络非法集资问题的特殊情形和司法适用难点，并且透析指导性案例的作用和独特解决之道。

一、底蕴: P2P 网贷的发展、爆雷与风险防范

P2P 网络借贷，也称为“个人对个人” ( Peer－to- Peer) 的借贷，是指借款人 (资金的需求方) 与出借人( 资金的闲置方) 在互联网平台上进行的直接借贷活动。 P2P 网络借贷是依托互联网的发展，于 2005 年首先在英国和美国相继出现，其基本模式是由网络平台运营商提供交易场所、 审核借款需求和发布在网络平台上， 由出借人选择放贷。［1 ］ 这种借贷模式改变了依托金融机构进行融资的传统模式，被认为是互联网带来的一种金融创新，在一定时期甚至成为互联网金融创新的代名词。

(一) P2P 网贷在我国的发展脉络与监管

自 2007 年起，P2P 网贷开始在我国出现，并且随即就迅猛发展起来。在 2010 年初，我国还不过只有10 多家 P2P 平台 ; 2012 年底，则迅速发展到 150 家。从 2013 年起，依托国家鼓励互联网金融创新的政策，在我国科技与金融开启深度融合的大形势下， P2P进入所谓大发展 的“黄金期”。截止 2014 年底，有2000 余家在线运营的 P2P 平台，贷款规模超过 1000亿。② 在 2016 年，P2P 网贷机构发展到了高峰期，平台总数在 5400 家左右。③ 截至 2018 年7 月，P2P 网贷累计借款金额在 7．2 万亿元左右，满足了 2500 万左右借款人需求。④ 这在一定程度上成为小微消费类融资需求的重要补充。

从本质上看，P2P 平台的定位是信息中介机构，表现为其通过披露和展示借款需求，在借款人与出借人之间牵线搭桥，将投资者的资金与借款人的借贷需求相匹配，借款人由此获得资金、 出借人获得利息，P2P 平台商获得佣金，但不能筹资吸储和放贷，不承担任何贷款的信用风险。 然而，我国许多融资平台在嫁接 P2P 模式后， 却在线下寻找合适的贷款需求而后将其拆分到网上发售，这种变通操作已完全改变了其处于信息中介的性质，异化为承担信用中介功能的主体，并且将金融风险带向全国。 ［1 ］ 与此同时，有些不法分子利用 P2P 网贷缺乏有效监管的情况， 以开展 P2P 网贷业务为名实施非法集资活动， 这已经引起金融监管部门的高度注意。 针对此前未受监管的P2P 融资平台，2014 年 3 月，中国人民银行明确 P2P网贷融资要坚持平台功能，不得以互联网金融名义进行非法集资等非法金融活动，并且划定了以下 “ 四不红线” : 不能直接经手资金、不能提供担保、不得建立资金池和不能进行非法集资。⑤ 在 2015 年 7 月，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联 网金融健康发展的指导意见》 ( 银发〔2015〕221 号) ，按照“鼓励创新、 防范风险、趋利避害、健康发展” 的总体要求，首次将 P2P 网络借贷界定为民间借贷范畴，属于 “ 个体与个体之 间通过互联网平 台实现的直接借贷 ” ， 同时 明确 了个体网络借贷机构的信息中介性质，是为直接借贷双方提供信息服务，要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、 资信评估等中介服务，禁止从事增信服务和非法集资，从而否定了 P2P 变形模式的合法性。

2016 年 8 月，为规范网络借贷信息中介机构业务活动，促进网络借贷行业健康发展，银监会、工业和信息化部、 公安部等部门联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》 (银监会令〔2016〕 1号) ，在第 2 条和第 3 条进一步地明确网络借贷信息中介机构是以互联网为主要渠道，为借款人与出借人( 即贷款人) 实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资。 同时，要求网络借贷信息中介机构实行备案登记管理制度，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介 ，并且在第 10 条列出不得从事或者接受委托从事活动的 13 项负面清单，其中包括不得为自身或变相为自身融资，不得直接或间接接受、 归集出借人的资金等。依据该办法第 40 条规定，网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(二) P2P 网贷:爆雷、整治与“团灭”

在金融监管部门开始刮起“ 强监管”风暴以及国家经济实行“ 由虚向实”转变的大形势下，从 2018 年6 月以来，P2P 网贷平台出现集中“爆雷” 的局面，涉及投资者千万，涉案金额超过百亿元，其中上海、深圳、浙江、 北京和济南五地最为严重。根据处置非法集资部级联席会议的数据， 在 2018 年，各地公安机关立案侦查 380 余个涉及非法集资的 P2P 平台，整改问题企业 1 万余家，立案查处 1300 余家。⑥2018 年 8月，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、 P2P 网络借贷风 险专项整治工作领导小组办公室( 以下简称“两办”) 提出九项工作要求，部署行业自查和企业自查，边查边改，即查即改 ; 以债权债务转出、 出让、兼并重组等方式，引导不合规企业的良性退出 ; 依法严惩恶意退出经营、“跑跑”、抽逃资金等恶劣行为。⑦ 在 2019 年 10 月 21 日国务院新闻办举行的发布会，银保监会负责人进一步介绍到从以下三个方面的整顿工作 : 首先，对严重违法违规的网贷机构进行严厉打击。截至 9 月末，全国已立案侦查 786 家P2P 网贷机构 ; 其次，在整治活动中，推动不符合规定的 P2P 网贷平台机构良性地退出，主动选择停业退出的机构已经超过 1200 家 ; 再次，对于全国实际运营的 462 家网贷机构，将它们的实时数据全部接入国家互联网应急中心。⑧ 由此可见，经过上述一段时间整治的“大浪淘沙” ，曾经处于黄金期的 P2P 网贷平台落入“三分”解体的境地。

2018 年 12 月 19 日，为了防范化解网贷行业风险，加快网贷行业的风险出清， “两办”颁行《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》 (整治办函〔2018〕 175 号) ，要求以机构退出作为主要工作方向， 除部分严格合规的在营机构外，其余机构要求“ 能退尽退， 应关尽关 ” ，加大整治工作的力度和速度。据此，湖南、 山东、重庆、河南、 四川、云南、河北、甘肃、 山西、 内蒙古、 陕西、吉林、黑龙江、安徽等省市经过此番整顿 ， 先后宣布取缔辖 区 内 的全部 网贷平台。⑨2020 年 3 月，银保监会负责人在新闻发布会公布，目前实际运营的 P2P 网贷机构数量比三年前已经减少近 90%， 网络借贷的风险大幅度地压降。⑩ 银保监会主席郭树清在不久后提到，截止到 2020 年 6月底，全国还有 29 家 P2P 网贷平台在运营，2019 年全年网贷成交量 9645 亿元。O11 根据银保监会公布的

统计数据显示，截至 2020 年 8 月末，网贷机构的数量、参与人数和借贷规模已经连续 26 个月下降，全国运营的网贷机构为 15 家，比 2019 年初下降 99%，借贷余额 下 降 84%，出 借 人 下 降 88%，借 款 人 下 降73% 。O12在 2020 年 11 月 6 日，银保监会在介绍防范化解金融风险攻坚战所取得的重大成效时，介绍到全国实际运营 P2P 网贷机构已经压降到 3 家。发展到 11月中旬，则完全归零。O13

(三) 互联网金融风险防范 : 以整治 P2P 网贷为标志

我国对 P2P 网贷行业进行整治以及在整体上的清零，是置于加强对金融风险防范的大形势下。 依据处置非法集资部际联席会议的统计，在 2014 年，我国非法集资的发案数量、 涉案金额和参与集资人数等均大幅上升，同比增长两倍左右，都达到历史峰值，金融风险迅速蔓延。其中， 以 P2P 网络借贷、私募股权投资等名义进行非法集资成为涉案重灾区 。 数据显示在 2014 年，P2P 网络借贷平台涉嫌非法集资发案数、涉案金额和参与集资人数，分别是 2013 年的 11 倍、 16 倍和 39 倍。O14面对我国当前金融风险高发、多发的严峻态势 ，为 了打赢金融风 险 防范化解攻坚 战 的任务，我国相关监管部门结合自己的职能 ，采取了许多措施。例如，从 2017 年起，银监会针对金融行业市场乱象开展了一系列专项治理行动 ， 由此开启银行业的“监管风暴年”。2018 年 1 月，银监会公布《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》 (银监发［2018 ］ 4 号) ，彰显出进一步加大整治银行业经营中各种违规违法问题的态度和政策导向 ，要求金融机构处理好“求稳”与“求进” 的辩证关系，即在守住不发生系统金融风险的底线上“求稳” ，但在处置违法违规问题、重大案件和高风险事件上则“求进”。

针对金融犯罪案件高发的形势，最高人民检察院认为涉众型的金融犯罪欺骗性强，涉案人员多，社会危害大，故将防范和化解金融风险作为打好“三大攻坚战” 的重中之重，要求办案人员积极参与互联网金融风险的专项整治，把对案件的查办与化解风险、追赃挽损、维护稳定结合起来，防止引发次生风险。［2］最高人民检察院颁布两批关于金融犯罪的指导性案例，也正是检察机关介入全国互联网金融风险防范的具体举措， 以便为防范化解金融风险提供及时、 有力的司法保障。

二、非法吸收公众存款罪 : 杨卫国案的对应解析

从打击非法集资犯罪的司法实践看，在 2016 年至 2019 年的四年期间内，全国检察机关办理非法吸收公众存款罪的案件数量呈现逐年上升的趋势。 如下图所示。O15尤其是在 2019 年，利用互联网实施的非法集资犯罪案件持续增加。

面对非法吸收公众存款罪在司法适用中呈现“ 井喷式” 的局面，特别是目前非法集资依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，这给司法人员带来前所未有的认定难题。 例如 ，非法集资在披上互联网的“ 外衣”之后，是否改变了其本质特征? 相关的司法解释制定于互联网走进我们的生活之前 ，是否还能适用于网络非法集资犯罪的认定? 对于“ 非法性” 的认定，在新型网络犯罪类型下应如何进行? 对于这些突出的问题，急需统一认识标准。 为此，最高人民检察院通过发布关于新型金融犯罪的指导性案例 ，进一步明确法律条文和司法解释具体涵义，揭示蕴含其中的法律精神和内涵，直观地回答办理同类案件中遇到的疑难复杂法律问题，从而起到统一检察工作法律适用标准的作用。 ［3 ］ 为了有针对性地解决非法吸收公众存款罪在互联网金融发展背景下的办案疑难问题，最高人民检察院在第 17 批指导性案例中选录了“杨卫国等非法吸收公众存款案 ” ，尤其是在规范层面和证据指控方面，解析了该罪在 P2P 网络借贷背景下的适用要点。 这具体表现如下 :

(一) 形式认定: 要旨对应地解析“ 四性”特征的适用

在规范意义上，最高法院在 2010 年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ( 以下简称为《2010 年解释》) 第 1 条中，在形式要件的层面确立了非法吸收公众存款罪成立的四个特性，即非法性、公开性、利诱性和社会性。O1‘但是，上述“ 四性”特征是规定于互联网金融犯罪在我国兴起之前， 其能否适用于后发的利用 P2P 网贷进行的非法吸收公众存款罪呢? 通过裁判要旨的形式， 判例可以引导法官和民众去适用 ，在某种程度上发挥着司法解释的功能。［4］ 为此，杨卫国案例明确以下【要旨 】 : “ 单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池 ，控制、 支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。 ”从具体内容看，该【要旨】 是以“ 四性”特征为纲要， 对应地解析 “ 四性”特征在P2P 网贷土壤上认定非法吸收公众存款罪的具体适用问题。

1、“非法性”的认定 : 资金池衍生出的本质异化

对于“非法性”的认定，《2010 年解释》第 1 条确立了二元认定标准 : ( 1) 形式认定标准 : 未经有关部门依法批准 ; (2) 实质认定标准 : 借用合法经营的形式吸收资金。 在对杨卫国案的 “ 非法性 ” 进行认定时 ，被告人辩称其集团的线上平台是在经营正常的P2P 网络借贷业务，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。 对此，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行重点讯问 ，证明集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，揭示该线上业务是在归集客户资金而形成的资金池，并且进行控制、支配和使用，其已经从网络借贷的“信息中介”异化为“信用中介”。一字之差，本质迥异。 由于资金池的运作和交易结构极为脆弱，其与普通的金融风险不同，一旦资金池的风险爆发， 经常会演变成为系统性风险。［1 ］ 有鉴于此，为了防范和化解重大金融风险，杨卫国案的【指导意义】 第 3 点将网络借贷信息中介机构的性质明确地界定为 : 依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、 信息公布、 资信评估、信息交互、借贷撮合等服务 ; 信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、 支配资金或者为自己控制的公司融资。 这与该文在第一部分所论及的中国人民银行、 “ 两办 ” 等监管机构所颁行的规范性文件保持一致性。 正是通过形成资金池的这种 “ 穿透式 ” 证据审查，并且依据《2010 年解释》关于借用合法经营的形式吸收资金的“ 实质认定标准” ，公诉人揭开被告人假借开展网络借贷信息中介业务之名的“ 外衣”。

同时，吸收存款是商业银行的最为基础的业务，可谓是商业银行的生命线。 马克思说过 : “ 对银行来”说具有重要意义的始终是存款。［5 ］P515 我国《商业银行法》 第 11 条规定 : 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。 但是，杨卫国等实际上是从事直接或间接归集资金，甚至进行自融或变相的自融活动，在本质上属于吸收公众存款。 有鉴于此，杨卫国案的【指导意义】第 1 点明确提及 : 向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。这实际上是再次体现出《2010 年解释》第 1 条关于“ 未经有关部门依法批准” 的形式认定标准，这是我国最早确定的通行标准，契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定。

需要指出的是，对于认定“非法性” 时的“法” 的外延的认知问题，依据《2010 年解释》第 1 条所要求的“ 违反国家金融管理法律规定” ，此时的部门规章是被排除在“ 非法性” 的认定依据之外的。 但是， 国家金融管理法律法规主要有《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 ( 1998 年) 等，均颁行在 P2P 网络借贷出现之前。 与此相对应， 关于 P2P 网络借贷的监管规范文件， 则主要体现在中国人 民银行等行政主管部 门所颁行的部 门规章 。 对于这种法律适用的难点问题，鉴于在司法认定时离不开部门规章或者实施细则，“两高一部”在 2019 年联合颁行“意见”的第 1 条中，扩大了“非法性”中“法”的外延范围，要求司法机关应当以“ 国家金融管理法律法规”作为依据 ; 如果仅是原则性规定的，则可以根据法律规定 的精神并参考 中 国人民银行等行政主管部门制定的部门规章予以认定。 据此，关于在后期出现的监管 P2P 网络的部门规章，可以成为认定“非法性” 的规范依据。

2、“公开性” 的认定: “ 向社会公开宣传” 的外在特征

最高人民法院将“ 公开性”列为非法吸收公众存款罪的成立特征之一，主要是基于是否向社会公开宣传，是区分非法集资与合法融资的关键之所在 ，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。 ［6 ］ 面对从 2012 年起互联网走入我们的生活和成为非法集资宣传的主要渠道，“两高一部”在 2014 年联合颁行的“意见” 中，不再沿用《2010 年解释》关于媒体、推介会、传单、手机短信等“列举式”模式，而是将向社会公开宣传的手段形式，修改为“ 以各种途径” 的概括性规定。 这具有很强的针对网络非法集资的时代需求，也可以容纳将来新出现的宣传手段。在杨卫国案中，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，致使集资信息在社会公众中大范围地快速扩散，加速了集资规模的快速扩张，导致 13400 余人参与其中，这符合“公开性”认定的外在特征。

3、“利诱性”的认定: 经济特征

从各种非法集资的产生和发展历程看，为了诱使广大公众参与到集资活动中，凡非法集资活动必然伴随着高利率的有偿回报，这一点正是非法集资活动不可缺少的诱因。 正是基于对此规律性的认识， 《2010年解释》将“利诱性”规定为 : 承诺在一定期限内以货币、 实物、 股权等方式还本付息或者给付回报。 在杨卫国案中，非法集资活动表现为根据理财产品的不同期限，约定 7%－15% 不等的年化利率，并且通过明示年化收益率、 提供担保等方式，承诺向理财客户还本付息。 这符合“ 利诱性” 成立的经济特征。 与此 同时 ，鉴于给付回报是将集资参与人引入圈套的诱发剂，也是集资参与人的被害要因，故从这个角度上讲， “ 利诱性”是我们遏制非法集资犯罪的重要切入点，需要我们共同地使集资参与人认识到参加非法集资的风险， 以便消除他们获取高额回报的利益驱动力，从被害方的角度来有效地预防非法集资犯罪的发生，达到法律效果与社会效果的统一。

4、“社会性”的认定 : 公众特征

“ 社会性”是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的还在于保护公众投资者的利益。 根据《2010 年解释》 ，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 在杨卫国案中，望洲集团通过线上和线下两个渠道非法吸收公众存款共计 64亿余元，其中通过线上渠道吸收公众存款 11 亿余元，涉及 13400 多的集资参与人，具有明显的涉众性特征。 正是基于“ 社会性” 的特征，非法集资属于最为典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、 影响范围广的属性。 在非法集资活动中，众多参与人一旦血本无归，就势必极力追讨，从而产生连锁的影响社会稳定的负面效应。 由此可见，非法集资刑事案件不只是一个纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。［7］

(二) 实质判断: 刑事政策的“ 出罪口”

在规范层面， “ 四性”特征确立了非法吸收公众存款罪成立的形式要素。 但是，在认定犯罪成立时，还需要在此基础上进行价值层面的实质判断。 从目前具有司法效力的法律规范看， 《2010 年解释》第 3条规定 : “ 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚 ; 情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”最高人民检察院在 2018 年发布 11 项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，异曲同工，也在第1 项规定: “对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚 ; 情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 ”具体分析，上述两个司法解释考虑到所处金融时代的发展变化和为民营企业发展营造良好环境的政策，为了防止将那些在形式标准上已构成非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击 ，故从刑事政策的角度，将“集资用途”和“ 能否及时清退”并列地设置为追究刑事责任的两个条件。 其中，用于正常的生产经营活动之“ 集资用途”，是从集资是否具有正当性切入 ; 对于“能否及时清退”，则主要考察公众投资者的财产利益，不会产生维护社会稳定的压力，两者共同地从“ 后端”给该罪的认定提供了一个“ 出罪口”。这种既有形式要素的考量，又有实质判断的理性设计，在一定程度上有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，体现了宽严相济的刑事政策。［8］

在杨卫国案中，也体现了实质判断的立场。通过理财、 审计报告等证据，检察官证实望洲集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务。 虽然这符合“集资用途”正当性的要求，但是望洲集团将吸收的少部分资金用于个人支出，因资金链断裂而在案发时线下、 线上的理财客户均遭遇资金兑付困难，未兑付资金共计 26 亿余元，不具备“及时清退” 的条件。 因此，难以同时满足实质判断后的“ 出罪”前提，一审法院由此判决杨卫国构成非法吸收公众存款罪 ，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币 50 万元。

三、“以非法占有为目的”之认定 : 以周辉案切入

在非法集资的罪名体系中，非法吸收公众存款罪属于一般法规定，具有基础性的意义，而集资诈骗罪则是加重罪名。 ［6 ］ 此二罪作为打击非法集资犯罪的两个主力军罪名，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观方面均表现为向社会公众非法募集资金 ，区别的关键点在于行为人是否以非法占有为目的，但这一关键点一直是司法实践中认定的难点问题，这也表现在最高人民检察院在第 10 批指导性案例中收录的“周辉集资诈骗案”之中。

(一) 控辩焦点与指导意义、要旨

在周辉案的审理过程中，辩护人辩称周辉利用互联网从事 P2P 借贷融资，一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。对此，公诉人通过出示集资款的去向，包括购买车辆、房产等物证及相关证人证言，针对辩护意见进行答辩，认为周辉系利用互联网从事 P2P 借贷融资， 吸收资金建立资金池， 其行为与 P2P 网络借贷有着本质区别 ; 此外，周辉在主观上认识到资金不足，少量投资赚取的收益不足以支付许诺的高额回报，却采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段募集大量资金 ，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，而且大量集资款被其个人肆意挥霍，体现出明显的非法占有目的，故其行为构成集资诈骗罪。［3 ］ 在此基础上，周辉案在【指导意义】 中强调: “是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。 对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、 资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。”

从一定意义上说，指导性案例中载明了明确的要旨，具有“准司法解释” 的作用，具有澄清法律适用疑难问题的特殊功能，有利于统一司法尺度和法律适用标准。［9 ］针对不法分子利用 P2P 网贷平台进行集资诈骗的刑事风险，为了指导司法机关在新形势下如何认定“ 以非法占有为目的” ，周辉案有针对性地规定了以下【要旨】 : “ 网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的， 以集资诈骗罪追究刑事责任。”具体而言，该【要旨】是以《2010 年解释》 第 4 条关于认定“ 以非法占有为目的”成立的情形为纲要，对应地解析了在 P2P 网络借贷中如何适用的问题。

(二) 事实推定: “ 以非法占有为目的”之认定立场

对于金融诈骗犯罪中“ 以非法占有为目的” 的认定问题，最高人民法院首先在 2001 年颁行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 ( 以下简称为《2001年纪要》) 中，要求坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，并且特别要求仅凭较大数额的非法集资款不能返还结果，不能推定行为人具有非法占有的目的。后来， 《2010 年解释》第 4条第二款采取事实推定的立场，规定具有下列 8 种情形之一的，可以认定为“ 以非法占有为目的” : ( 1) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例 ，致使集资款不能返还的 ; (2) 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还 的 ; (3) 携带集资款逃匿的 ; (4) 将集资款用于违法犯罪活动的 ; (5) 抽逃、转移资金、 隐匿财产，逃避返还资金的 ; (6) 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的 ; (7) 拒不交代资金去向，逃避返还资金的 ; (8) 其他可以认定非法占有目的的情形。

具体细分，对于上述客观外化的八种情形，可以将其中的第一种情形和第二种情形归为同一个类别 ，即在“集资款不能返还” 的客观结果出现后，还需要结合考察下列两种不具有正当性的“ 集资款的用途”之原因力 : 第一、 不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。 这是采取 单一的事后推定立场，取代了在《2001 年纪要》 中所规定的 “ 明知没有归还能力而大量骗取资金 ” 之情 形;第二、肆意挥霍。其中，“肆意”一词是对“挥霍”在定量方面的限制条件。从《2001 年纪要》开始，就要求行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动 ，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。对比可见，在周辉案中，对于以非法占有为目的之认定就是采用这种类别中的 两种情形，这也体现在其他许多集资诈骗罪的案件认 定中，诸如“e 租宝”案、吴英案等。O17

在司法实践中，集资诈骗罪通常表现为共同犯罪的形式，涉及到众多的共同犯罪人，体现为多人参与和分工实施的样态。 从分工和作用的角度，包括组织者、策划者、指挥者、主要实施者和一般参加者 ; 从职业类别看，包含高级管理人员、 中层级管理人员和普通职员。对于涉众型集资诈骗罪案件的处理，应该体现“分化打击、 区别对待” 的刑事政策导向， 避免为了从严惩处犯罪人而将难以认定 “ 以非法占有为目的”成立的犯罪人也纳入集资诈骗罪打击的范畴 ，否则会陷入客观 归罪 的泥潭 。 为此 ， 我们应 当严格地适《2010 年解释》第 4 条关于应当区分情形进行具体认定集资诈骗罪 中 的非法 占有 目 的之规定 。 该条第三款明确规定 : “ 行为人部分非法集资行为具有非法占有目的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚 ; 非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 ” 具体而言，该款从行为与行为人两个维度，表现出不以“部分”决定“全部” 的立场。例如，在“e 租宝”案的处理过程中， 司法机关并没有简单地将全案的两个被告单位和 26 名自然人被告均定性为集资诈骗罪， 而是根据证据事实， 将具有 “ 以非法占有为目的 ” 的两个被告单位及丁宁、 丁甸、 张敏等 10 名被告人认定为构成集资诈骗罪 ; 对于王之焕等其他 16 名被告人， 鉴于难以认定他们具有“ 以非法占有为 目 的 ” ，但是违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，故认定他们的行为构成非法吸收公众存款罪， 由此出现了对基于同样基础事实的一个案件的被告人 ， 出现两个不同罪名定性的模板 ，这完全是 以共 同犯罪人是否具有 “ 以非法 占有为 目的”而细分的结果， 并没有单纯地对全案均以集资诈骗罪的重刑打击， 也没有简单地将不具有 “ 以非法占有为目的” 的被告人以无罪认定。

(三) 办案“三个效果” 的辩证统一

按照被害人学的原理，利害关系是骗局中的动力学因素。 在集资诈骗罪的加害人与参与被害人的互动过程中，不仅包括加害人对被害人的利益诱惑，也体现出被害人对集资回报的追求，而这一点恰恰是集资参与人的被害要因。 双方利害关系中所包含的利益驱动越强烈，所指向的被害者权益越大，集资骗局实施的可能性也就越大，其规模、强度从而也就越大，给被害人带来或可能带来的损失自然也就越大。 因此，对集资被害要因的自觉，正是积极预防被害的先决条件。［10］P21－22基于上述原理，考虑到集资诈骗罪是检察机关在近期重点打击的金融犯罪之一，在周辉案的【指导意义】 中，除了在法律适用层面要求检察机关在办理案件时强化证据审查、 突出指控和证明犯罪的重点之外 ，还应着重将办理案件与追赃挽损相结合， 以最大限度地减少人民群众的实际损失，并且要结合办案开展以案释法，增强社会公众的法治观念和风险防范意识，有效预防相关犯罪的发生，从而鲜明地体现出办案中追求法律效果、 社会效果和政治效果的“三个效果”之辩证统一。

结语

随着互联网的快速发展，非法集资依托于金融科技的发展衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，致使在司法实践中出现认定难点问题。 对此解决之道，在基础层面应澄清本质与表象之间的辩证关系。 在金融学界，普遍认为互联网改变了金融生态，尤其是渠道的拓展和交易方式的变化，但这无法改变金融的基本功能和本质。［11］ 据此，我们可以认为，互联网金融犯罪也没有改变金融犯罪 的本质。 从这个意义上讲，我们在认识和处理新型的金融犯罪时，应该透过表象看本质。 这正如杨卫国案在【指导意义】第 2 点所述 : 准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是伪创新，是合法金融活动还是 以金融创新为名实施金融违法犯罪活动。 有鉴于此，在具体应用法律时， 由于已有的司法解释能够在本质层面适用于新型网络非法集资犯罪的法律实务， 同时鉴于指导性案例在解决法律适用疑难方面，具有及时灵活、生动具体、立体全面的独特优势，有助于实现填补立法解释、 司法解释、规范性文件等的漏洞和滞后的目的［12 ］，因此，我们可以在维持既有司法解释相对稳定性的前提下 ，发挥出指导性案例的独特作用， 以便达到两者的有机结合和互补。

注释 :

① 在 2017 年至 2018 年 10 月，全国检察机关批准逮捕的非法吸收公众存款案是 13127 件 18736 人 ，分别占到破坏金融管理秩序罪 ( 共有30 个罪名) 的 70．3%和69．4% 。再例如，从 2019 年 1 月至 11 月，北京市朝阳区检察院办理的非法集资犯罪，占同期金融犯罪案件总量的 92．7%。数据来源自 : 董凡超．检察机关专业化办理金融犯罪案［N］．法制日报，2018－11－17 (3) ; 于潇．北京朝阳检方发布“金融检察白皮书 ”，非法集资类犯罪仍高发［EB/OL］．http: //news．jcrb．com/jxsw/201912/t20191217_2089592．html，2020－9－30.

② 数据来源自: 朱烨东，李东荣．中国互联网金融发展报告(2015) ［EB/OL］．https: //www．pishu．com．cn/skwx_ps/databasedetail? contentType = literature＆subLibID=＆type=＆SiteID =14＆contentId =5889864＆wordIndex=2，2020－12－11.

③ 数据 来 源 自 : 国 信 宏 数 公 司．中 国 P2P 网络借贷行业发展形 势互联网大数据分析［EB/ OL］．https: / /www．pishu．com．cn/skwx_ps/ databasedetail? contentType=literature＆subLibID =＆type=＆SiteID = 14＆contentId =8262691＆wordIndex = 1，2020－12－11.

④ 数据来源自: 零壹财经．关键时刻: P2P 网贷危机调研报告［EB/OL］．http: //www．01caijing．com/article/25911．htm，2020－12－11.

⑤ 中国经济网．银监 会: P2P 网络借贷平台发展不得突破四条红线［EB/OL］．http: / /finance．china．com．cn/money/bank/yhyw/20140421/

2351076．shtml，2020－12－11.

⑥ 数据来源自: 中国银保监会．2019 年处置非法集资部际联席会议 ( 扩大会议) 召开［EB/OL］．http: / /www．cbirc．gov．cn/cn/view/pages/

ItemDetail．html? docId = 213747＆itemId = 915＆generaltype = 0，2020－12－11.

⑦ 闫雨昕．稳步推进互联网金融和 P2P 风险化解工作［EB/OL］．http: / /www．xinhuanet．com/finance/2018－08/04/c_ 129926562．htm，2020- 12－11.

⑧ 数据来源自 : 欧阳剑环，彭扬．786 家网贷机构被立案侦查 ! 银保监会公布，今年以来逾 1200 家停业，大部分为主动退出［N］．中国证券报，2019－10－21 (3) .

⑨ 数据来源自 : 资管黑板报．P2P 整治接近尾声，广州团灭，正常运营平台仅剩百 余 家［EB/ OL］．https: / /www．sohu．com/a/394847105_ 660924，2020－12－11.

⑩ 数据来源自 : 中华人民共和国国务院新闻办公室．国新办举行应对国际疫情影响维护金融市场稳定发布会图文实录［EB / OL］．http: / /

www．scio．gov．cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/42311/42752/wz42754/Document/1675657/1675657．htm，2020－10－21.

O1 数据来源自: 长沙晚报．网贷平台遭“全面清退”，6 月底降至29 家［EB/OL］．https: //www．icswb．com/h/168/20200826/673413．html，2020 - 10－21.

O12 数据来源自: 王恩博．8 月末中国在运营网贷机构剩余 15 家 比去年初下降 99%［EB/OL］．http: / /www．chinanews．com/cj/2020/09－14/

9290798．shtml，2020－10－21.

O13 数据 来 源 自: 段 久 惠．P2P 正式退出历史舞台，存量转型路在何方? ［EB/OL］．https: / /finance．sina．com．cn/roll/2020－11－30/doc - iiznezxs4348586．shtml，2020－11－30.

O14 数据来源自 : 吴学安．网贷不能为非法集资提供便利［N］．法制日报，2015－4－30 (3) .

O15 对于非法吸收公众存款罪的起诉案件，在 2016 年是 14745 人，2017 年为 15282 人，2018 年是 15302 人，2019 年则迅猛增加到 23060 人，同比上升 50．7% 。数据来源自 : 郑赫南．检察机关办理非法集资犯罪案件数量逐年上升［N］．检察日报，2019－1－31 ( 1) ; 孙风娟．最高检发布第十七批指导性案例［N］．检察日报，2020－3－26( 1) .

O16 关于非法吸收公众存款罪的成立，在《2010 年解释》第 1 条中，最高人民法院确定为应同时具备以下“四性”特征 : ( 1) “ 非法性 ” : 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金 ; ( “ 公开性 ” : 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传 ; ( “利诱性 ” :承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报 ; ( “社会性 ” : 向社会公众即社会不特定对象吸收资金 。未向社会公开宣传 ，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的 ，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款 。虽然“两高一部 ”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 (2014 年) 中，对“向社会公开宣传” ( 即“公开性”) 和“社会公众” ( 即“社会性”) 的认定问题进行了 一定程度的修改 , 但“ 四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。

O17 在 2017 年 9 月 12 日 ，北京市第一中级人民法院经过一审审判，公开宣判 ，认为被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团公司以及被告人丁宁、丁甸、张敏等 10 人以非法占有为目的 ，使用诈骗方法进行非法集资 ，行为已构成集资诈骗罪 。其中 ，除部分集资款用于返还集资本息 ，以及支付员工工资、房租、广告宣传费用、收购线下销售公司和担保公司等运营成本外 ，其余大部分集资款在丁宁的授意下肆意挥霍、随意赠予他人 ，以及用于走私等违法犯罪活动 ，造成集资款损失共计 380 亿余元 。另外 ，在吴英案件中 ，一审法院和二审法院在判决书中均认为 ，吴英将非法集资所得的资金 ，除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外 ，绝大部分集资款未用于生产经营 ，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍 ，据此认定吴英的行为具有非法占有的目的。

参考文献 :

［1］ 郭雳．中国式影子银行的风险溯源与监管创新［J］．中国法学．2018，3.

［2］ 检察日报社评．助推防范化解金融风险，要突出“准”和“专”［N］．检察日报，2018－12－17(1) .

［3］ 万春，缐杰，张杰．《最高人民检察院第十批指导性案例》解读［J］．人民检察，2018，14.

［4］ 陈兴良．从规则体系视角考察中 国案例指导制度［N］．检察日报，2012－4－19 (3) .

［5］ 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局．马克思恩格斯选集 ( 第二卷) ［M］．北京 : 人民出版社，1995.

［6］ 刘为波．《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］．人民司法，2011，5.

［7］ 王新．非法吸收公众存款罪“四性”特征的司法适用［N］．检察日报，2020－6－20 (3) .

［8］ 王新．非法吸收公众存款罪的规范适用［J］．法学，2019，5.

［9］ 万春．最高检指导性案例的发展历程和创新完善［J］．国家检察官学院学报，2019，5.

［10］ 白建军．金融犯罪研究［M］．北京 : 法律出版社，2000.

［11］ 朱 小 黄．互联网能改变金融生态却不能改变金融的基本功能［EB/ OL］．http: / /bank．cnfol．com/yinhangyeneidongtai /20201211/ 28582822．shtml，2020－12－19.

［12］ 何荣功，黄生林，张杰．检察机关发布典型案例的理论基础与实践［J］．人民检察，2020，11.