集资诈骗罪审理中常见疑难问题认定与证明
王兆忠 雷涛 刘旎
摘 要 由于类型翻新、手段多样、案件激增、证据复杂，集资诈骗罪在审判实践中的疑难问题主要表现在非法占有目的、诈骗方法和涉案金额难以认定三个方面。是否具有非法占有目的，应从这一要件的客观表现和本质特征结合的角度进行综合判定。诈骗方法的有无，应首先分别识别其结构特征和本质特征，然后结合诈骗针对的内容、发生的领域和救济有限的原则进行具体判定。诈骗金额的多少，应在相对具体的涉案范围内，按照相关司法解释的规定对特定人员的资金必要扣除，辅以至少四方面的证据材料，并注意对审计报告客观性进行审查。
关键词 集资诈骗 非法占有 诈骗方法 诈骗金额
近年来， 集资诈骗罪面临的案件数量急剧增加、犯罪手段多有变化和证据标准不统一等问题， 给审判实践带来诸多压力、挑战和困难。该罪涉案人数动辄上千上万、对主观构成要件要求较高、证据材料非常复杂、相关规定错综笼统， 在审理过程中通常有非法占有目的、诈骗方法和涉案金额难以认定等常见疑难问题。笔者以几份裁判文书确定的事实为依据， 在总 结上述疑难问题的基础上， 对集资诈骗罪相关规定进行规范解读， 并探索形式简洁但力度更强的证明方式， 以期对实践中准确认定集资诈骗罪、切实防范化解金融风险和维护人民合法利益有所裨益。
一、问题的提出
（一）集资诈骗案件增加给社会稳定带来多重压力
据公开报道和相关报告，近年来各地集资诈骗犯罪频发。以武汉中院为例，该院管辖武汉市涉案金额超过 800 万的一审集资诈骗案件，2016 年收案 2 件，2017 年收案 8 件，2018 年收案 22 件。集资诈骗犯罪往往涉案区域广、涉案人数多、涉案金额高， 一旦集中“爆雷” ，不仅会严重扰乱金融秩序，而且由于巨额赃款经常被犯罪嫌疑人转移或挥霍，给追赃工作带来极大困难。一些集资诈骗案件开庭时，数以百计的被害人相互串联、围堵国家机关，有的甚至采取过激行为，若处置不当可能诱发较大风险，严重影响社会稳定。
（二）新型集资诈骗手段对审判实践提出严峻挑战
随着金融领域的繁荣和新型金融模式的兴起，加之相关监管措施的缺失，集资诈骗的犯罪手段逐渐从以高息非法吸收公众存款并据为己有等传统形式， 向依托公司、企业和合作社的合法外观，以利用国家扶持政策、生产经营投资、房地产开发、“股债基”销售、医疗养老教育、信托投资、金融租赁、外汇买卖、新能源开发等名目为幌子， 广泛使用现代信息网络技术的新型非法集资犯罪活动过渡，对公检法等执法司法机关的应对提出新的更大挑战。〔1〕这些新型非法集资犯罪活动更具隐蔽性和欺骗性， 案发后很难认定非法占有目的、诈骗方法等构成要件和准确适用法律，致使相关罪名的适用容易发生混乱和争议。
（三）证据标准不统一给审判实践平添诸多困难
现代集资诈骗犯罪活动往往以信息网络技术为媒介，组织化、智能化和集团化程度不断加大，呈现出极强的网络性、蔓延性和关联性，被害人数众多且涉案证据复杂。2014 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》在证据收集方面规定比较简单和原则，司法实践中仍存在公安、检察院、法院对犯罪证据标准认识不统一的问题，进而导致案件证据材料收集不全、起诉阶段证据审查不严、审理阶段补充侦查困难，也给审判机关在认定犯罪过程、犯罪手段和犯罪数额上带来诸多困难。
二、非法占有目的的功能与认定
（一）问题的由来
- 案例引入
案例一：榆林市中级人民法院在（ 2017 ）陕 08 刑初 56 号判决书中认定，被告人李国良违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以公司的名义，通过签订虚假的合作种植芦笋合同，采取出具凭条、承诺一定期间内还本付息的方式向不特定公众非法集资 9173000 元，其中7871950 元无力偿还。公诉机关虽然提出李国良具有销毁账目的行为，但卷中无充分证据证实该事实及实施诈骗的故意，指控被告人集资诈骗罪的证据不足，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
案例二：（2017）粤刑终 1739 号裁定书查明，自2011年 9 月起，上诉人黄咏泉向亲友及社会公众吸收资金数额达 2.6625 亿元，其中 1.2 亿被用于项目前期土地收购。但因其所开发的项目只有投入没有产出、运营周期长，且所借资金利息高，导致资金缺口日趋增大，最终致使 1.9 亿的社会公众经济损失。从 2014 年 5 月开始，黄咏泉在明知其资金链已经断裂、严重丧失偿还债务能力的情况下，仍隐瞒上述事实真相，以经营开发项目的名义继续向社会公众募集资金数额达 1.2 亿，吸收的资金绝大部分被其以“拆东墙补西墙”的方式偿还了之前的借款本息，另有一部分资金用于购买自用的豪车、豪宅，以及用于疯狂下注参与赌博等违法犯罪活动，仅外围“六合彩”、外围足球的赌博其就输掉了上千万元。所以，广东省高级人民法院维持了一审法院对上诉人非法占有目的产生于 2014 年 5 月的推定。
- 问题剖析
在案例一中，被告人非法吸收公众存款的行为证据充分， 事实清楚，被告人供述时也供认不讳。虽然检察机关指控被告人涉嫌集资诈骗，也有虚假种植芦笋合同和先供述后翻供的销毁账目行为的讯问笔录证明其非法占有目的。但是，纵观整个判决书载明的事实，被告人签署了种植芦笋合同后，具有承包土地、建造大棚和实际试种等行为，只是所花费用在集资总额中的比例并不大。公诉机关在被告人对集资款的具体使用上深挖不够，且没有确凿证据证明其销毁账目行为确实存在，导致人民法院没有认定被告人具有非法占有目的。
在案例二中，上诉人及其辩护人提出上诉的主要理由之一是没有非法占有目的，认为原审人民法院认定非法占有目的产生的时间有问题。公诉机关指控上诉人在资金链已经断裂、严重丧失偿还债务能力的情况下， 以经营开发项目的名义继续向社会公众募集资金数额达 1.2 亿，绝大部分后期吸收的资金使用方向为偿还前期借款本息、购买自用的豪车、豪宅， 以及下注几千万元参与赌博等事实，证明其集资后期产生了非法占有目的。最终二审法院认为， 2014 年 5 月以后，上诉人肆意挥霍被害人的财产，已完全置被害人的资金安全于不顾，推定其在此期间的集资行为具有非法占有他人财物的主观故意，认定其行为已构成集资诈骗罪。
（二）“非法占有目的”的功能
- 区分罪与非罪、此罪与彼罪
集资诈骗罪的罪状为以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。这意味着，非法占有目的是集资诈骗罪的主观构成要件。据此， 即使行为人具有使用诈骗方法非法集资的行为，但是缺乏非法占有目的不构成该罪；行为人仅对部分非法集资行为具有非法占有目的，欠缺非法占有目的部分的集资款就不能被认定为集资诈骗罪数额； 共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，欠缺非法占有集资款共同故意的其他行为人不是集资诈骗罪的共犯。
此外，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在构成要件上的高度重合性，公诉机关和审判机关认定不一的情况屡见不鲜。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》） 规定，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金， 区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。由于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪侵犯的法益不同，认定犯罪数额时各有倾向。那么，能否准确判断集资过程中非法占有目的有无及其产生时间，对于准确划清非法吸收公众存款和集资诈骗罪的界限，准确认定两罪相应的犯罪数额至关重要。
- 产生时间决定罪数形态
非法集资往往是一个持续过程，非法占有目的可以在非法集资行为前产生，也可以在非法集资行为过程中产生。《纪要》规定，对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。 非法集资行为本身即是犯罪，非法占有目的产生的时间，可以决定行为人一罪还是数罪及相应的犯罪数额。
如果非法占有目的形成在非法集资行为过程中，应根据被告人供述和客观证据的印证或推定，按照对被告人有利的解释认定其形成的时间，并结合集资最高数额和实际返还支出情况，准确划分非法吸收公众存款和集资诈骗罪的数额。定罪时应坚持主客观相一致的原则，准确区分被告人犯意的转化时间节点，可以根据行为人的经营盈亏情况、集资规模、资金用途、是否虚构事实等结合行为人主观心理状态，进行综合分析认定。
以非法吸收公众存款的目的完成非法集资行为后，另起非法占有目的犯意或者在集资过程中因经营亏损等丧失偿还能力，仍以投资为由虚构资金用途，但集资款主要用于归还前期借贷本息、肆意挥霍或者进行违法犯罪活动等，应该将非法集资行为和非法占有目的作为一个整体综合考察，然后按照集资诈骗罪的思路来定罪处罚，集资数额、持续时间等可作为量刑情节予以考虑。〔2〕司法实践中，少数将该种情形认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪并罚的做法，实际上是将非法集资行为评价了两次，违反了禁止双重评价原则。
（三）“非法占有目的”的认定
- 非法占有目的客观表现—主观不想还或故意不能还
2001 年的《纪要》用“6（具体表现）+1（兜底条款）”的形式，〔3〕列举了非法占有目的在客观上的形态。近十年后，随着集资诈骗实践经验的增加和理论认识的深入，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 在保留、增补和重述《纪要》相关规定的基础上，对非法占有目的客观表现的列举变成了“7+1”。根据《解释》的注意性条款“此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，现阶段非法占有目的在客观上的形态有：
①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的（《解释》新增）；
②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的（《解释》补充条件）；
③携带集资款逃匿的（《解释》重新表述）；
④将集资款用于违法犯罪活动的（《解释》重新表述）；
⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的（《纪要》保留）；
⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的（《纪要》保留）；
⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的（《解释》新增）；
⑧其他可以认定非法占有目的的情形（《解释》重新表述）。
从上述分析可知，除了最后一条是兜底条款外，其他七种情形可以用主观不想还或故意不能还两种客观表现概括。③⑤⑥⑦四种情形为行为人逃避返还—主观上不想归还集资款。其中，⑤⑥⑦三种情形的构成要件里直接用了“逃避返还”表述，第③种情形虽然构成要件中没有要求“逃避返还”，但是行为人携款潜逃表明已经用行为表现出真实的逃避返还的意图。
①②④三种情形为行为人自己故意导致集资款不能返还。集资后不用于或较少用于生产经营和肆意挥霍集资款，是导致集资款不能返还的比较常见的两种情形，但必须达到致使集资款不能返还的程度，才能认定行为人具有非法占有目的。第④种情形下，由于用于违法犯罪的资金依法应当没收，行为人只要对此具有故意，自然会导致集资款不能返还的结果，因此没有致使集资款不能返还的补充要件。
- 非法占有目的本质特征—拒不返还
《解释》中列出的可以推定非法占有目的的七种具体情形，有两种情形要求致使集资款不能返还为要件，三种规定了逃避返还资金，剩下两种虽然没有明文规定上述要求，但是“携带集资款逃匿”属于逃避返还资金的直接表现，而“将集资款用于违法犯罪活动”也会自然产生致使集资款不能返还的结果。无论是主观不想还亦或是故意导致客观不能换，其实是从不同侧面折射非法占有目的的本质特征—拒不归还—逻辑上证明没有容易而证明有难，所以拒不返还比据为己更易证明。甚至有学者建议，未来在所有的诈骗类罪名中，都应当增设“拒不返还”的消极构成要件作为客观处罚条件。〔4〕
明确了非法占有目的的本质特征，才能依据体系解释的原则，合理认定兜底条款的内容。笔者认为，对于具有下列情形之一的，可以视为符合《解释》上述条款第（八）项规定的“其他可以认定非法占有目的的情形：
一是高价购买低价转让，随意处置集资款项的。该种情形客观表现上类似于“⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的，属于主观不想还的情形，具有拒不返还的”本质特征。
二是背负巨额债务，已经无法经营的情况下继续非法集资的。该种情形客观表现上类似于“①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，属于主观不想还的情形，具有拒不返还的本质特征。
三是在丧失集资款归还能力后，为拆补资金而继续非法集资的。该种情形与上一种情形可以做同一性解释。
四是关于资金去向的供述或辩解，经查证虚假，导致无法查清资金真实去向的。该种情形客观表现上类似于“⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的”，属于主观不想还的情形，具有拒不返还的本质特征。〔5〕
3.“非法占有目的”的司法认定—主观承认或客观推定
司法实践中认定非法占有目的有两种途径：一是行为人主动供述具有非法占有目的后辅以客观证据印证，二是行为人否认（故意狡辩或者对法律拟制的规定缺乏了解）非法占有目的时用客观证据反推。事实上，后一种更为常见、难度也更大，司法推定途径得到了《纪要》《解释》的确认。〔6〕在推定集资者是否具有“非法占有目的”时，应注意以下五个方面：
第一，基础事实必须客观真实，不得进行二次推定。这需要构建案件法律事实的证据确实充分，按照时间脉络对行为人的非法集资行为进行最客观真实的描述。
第二 ，基础事实与推定事实须有逻辑上的因果联系。这意味着，行为人具有《解释》中规定的③⑤⑥⑦四种情形等非法收集、管理和使用集资款的行为，客观上要能够直接产生“导致集资款不能返还”的后果，才能够推定行为人具有主观不想还型非法占有目的。
第三，必须坚持主客观相一致。既要注意分析、判断行为人主观心理，更要查清其客观行为，如是否存在还款行为、不能还款的具体原因、集资款的去向等。行为人将集资款用于高风险行业的情况，能否认定其主观上具有非法占有目的，不宜一概而论，应当结合行为人的抗风险能力，如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。〔7〕
第四，要避免以对诈骗方法的认定替代对非法占有目的的认定和根据损失结果简单地客观归罪。〔8〕这需要同时考虑以下因素：是否使用了诈骗方法；投入生产经营的实际情况；是否具有还款行为和能力；事后态度及是否具有归还财物的意图；集资者的辩解是否客观和合理等。
第五，允许行为人反驳或提供反证，如果行为人能举证证明某种相反的例外情形存在，足以使办案人员对拟推定事实产生合理杯疑，推定结论即不成立。〔9〕
三、诈骗方法的识别与认定
（一）问题的由来
- 案例引入
案例三：在（2010）浙刑二终字第 27 号裁定书中，浙江省高级人民法院认定，上诉人吴英自2006年 4 月成立本色控股集团公司前已负债 1400 余万元，为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，吴英采以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资，以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假的理由对外大量高息集资高达 7.7 亿元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，至案发尚有 3.8 亿元无法归还。但是，作为吴英案的第一债务人，林卫平没能追讨回来的这 3.2 亿元，却不认为吴英诈骗。徐玉兰在亲朋好友集资 2700 万元借交给吴英，至今依然被拖欠 1800 万元，也认为“借贷是双方愿意的事情，出事也是难免”。
- 问题剖析
吴英案曾轰动全国，由于彼时集资诈骗罪的死刑尚未废除，其生死命运之跌宕起伏一度让理论和实务界文飞墨舞。但是，人们关心吴英命运背后隐藏的是对吴英犯罪事实特别是诈骗方法的质疑。甚至有专家指责判决“以结果倒推故意、以巨额证明诈骗，裁定书对涉案数额娓娓道来，但对‘诈骗方法’却一笔带过”。〔10〕人们普遍关心的是，集资诈骗罪要求行为人使用诈骗方法，既然被害人不承认被骗，吴英集资的方法是否属于诈骗方法。
一方面，吴英案的直接出资人都是民间金融人士，具有很强的判断能力，投资用途等欺诈方式对他们难以形成实质性欺骗，〔11〕吴英隐瞒真相、虚假宣传的欺诈方式能否足以使他们上当值得推敲。另一方面，从双方约定的借款利率来看，本案具有非常强的投机性。本案的受害人明知集资行为有一定的风险，仍心甘情愿地参与集资活动，具有较明显的“赌徒心态”，被处心积虑欺骗和富贵险中求的界限并不清晰。
（二）诈骗方法的识别
- 诈骗方法的结构特征—虚构事实
根据内容不同，诈骗方法一般分为虚构事实型诈骗和隐瞒真相型诈骗。前者体现出行为人更加积极的诈骗故意，反映了行为人更大的人身危险性。与普通诈骗罪和其他金融犯罪相比，集资诈骗罪是“行为人—被害人互动性”最强的罪名。〔12〕被害人追求法外回报的贪欲和投机心态，对该罪的发生具有重要促进作用，理应对集资的诈骗方法具有更强的辨识度和容忍性。
所以，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾对集资诈骗罪的“诈骗方法”做了缩限性解释—“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。〔13〕这意味着，诈骗方法即“虚构集资用途 + 以虚假的证明文件 + 高回报率为诱饵”，三个并列条件不仅明显缩小了“诈骗方法”的外延，而且勾勒出作为集资诈骗罪构成要件的诈骗方法的独特内涵构造和基本结构特征—虚构事实才是本罪的诈骗方法—没有告知义务或者告知必要时，隐瞒真相型诈骗一般不能被认定为本罪的诈骗方法。
- 诈骗方法的本质特征—足以使被害人陷入错误认识
所谓诈骗，是指行为人基于欺骗的故意，利用欺骗的方法，使被害人产生错误认识，并得到其在错误认识状态下处分的财物。由于被害人处分财物的意识不自由，所以这种处分是无效的，需要法律介入将其恢复。如果被害人不是基于被骗，而是基于同情或者其他原因自由处分财物，法律没有介入的必要性，更没有作为保障法的刑法介入的余地。
市场经济下，参与主体都追求利益最大化，难免出现夸大价值、虚假陈述等行为，所以需要容许一些欺诈风险，每个参与人因此被分配了相应的有注意义务。同时，集资诈骗罪是侵害金融经济秩序的犯罪，为避免合理夸大行为都可以入罪，其犯罪方法不能采用生活领域的欺诈观念。此外，集资诈骗罪属于“一对多”型的犯罪，个别人想要欺骗社会公众，程度轻微或骗术低劣的欺骗，客观上达不到诈骗的目的，也欠缺集资诈骗罪应有的社会危害性。因而，诈骗方法所具有的欺骗程度或骗术内容必须足以使一般人陷入错误认识。
（三）诈骗方法的认定
- 欺诈方法必须针对基础事实
如前所述，作为集资诈骗罪构成要件的诈骗方法具有独特内涵构造和基本结构特征—虚构事实。如果集资者没有告知义务或者告知必要时，隐瞒真相型诈骗一般不能被认定为集资诈骗罪的诈骗方法。
基础事实是指现有的事实，行为人无论是夸大还是虚构，都构成实质的诈骗；而未来情况的发生发展受诸多因素影响，且参与集资者掌握了准确的基础事实后，应该通常也往往会以一个理性人的标准做判断，不应该也不会完全听信行为人的宣传。因而，集资者的欺骗行为必须针对现有基础状况虚构事实、无中生有。其对将来事实和预期利益所做的的价值判断，原则上不构成诈骗。日本判例曾指出“‘将来地价会上涨’这一预测性意见，一般来说，该预测能否兑现并不确定，通常人们不会因此产生错觉，所以不是欺骗行为。”具体到吴英案，如果吴英虚构一个本色集团，可成立诈骗罪；但是吴英仅仅对经营情况的夸大抽象，吹嘘“本色集团如何好”“盈利空间如何大”等，无法成立诈骗罪。〔14〕
- 衡量是否陷入错误认识的标准因领域而异
根据回报率从低到高，集资诈骗可以发生在生产领域、投资领域和投机领域。在生产领域，集资人以种植、养殖和销售等生产经营项目为名义，并设定略高于储蓄利率的回报相诱惑，其使用的诈骗方法达到足以使社会一般人陷入错误认识的程度即可。在投资领域，往往涉及股权、期货和基金等资本运作行为，而且高回报与高风险相伴而生。参与者应该且通常确实具备更专业的分析能力和更高的心理承受能力，以及对其中的谎言与欺诈更高的容忍能力，集资人的诈骗方法必须达到足以使专业人士陷入错误的程度。在投机行为中，高额回报本身不被法律保护，参与行为自然就缺乏合法性，投机者具有类似赌徒愿赌服输的侥幸心理、以命相搏的认知预期和自陷风险的被骗承诺，集资者基本不可能成立诈骗。〔15〕
- 探索救济优先的缩限解释原则
与盗窃、抢劫行为只规定在刑法中不同，欺诈行为在民法等其他法律中也有规制措施。而且从理论上讲，刑法是其他法律的保障法—对于其他法律不能有效规制不法行为才可以犯罪化，能够用法律应对就排斥刑法。〔16〕所以，逐步探索救济优先的缩限解释原则，严格入罪标准，防止把经济、金融纠纷当作犯罪处理，影响正常的生产经营活动，成为很多地方处理集资诈骗司法实践的惯常做法。〔17〕
具体而言，涉嫌非法集资行为，对于目前尚能正常经营、基本具有兑付能力的企业，应建议有关职能部门采取行政、法律手段监督其尽快清退集资款项；对于已经出现经营困难的企业，如果经过综合评估认为尚有复苏可能，应协调金融等有关部门加大帮扶力度，同时加强管控，引导集资参与人与企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项。涉嫌非法集资犯罪，但有可能对符合返还集资款项的，可以暂缓刑事立案；对于能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免于刑事处罚。〔18〕
四、诈骗金额的认定与证明
（一）问题的提出
- 案例引入
案例四：据（2017）粤 01 刑初 325 号判决书载明，会计师事务所出具《专项审计报告》鉴定结果为：被害人报案金额 1088 万元，实际投资金额 1057.9 万元，实际收回总金额 2817084 元，涉案实际损失总金额 7761916 元。公诉机关指控被告人欧根全、杨红梅，经审计集资诈骗金额为 7761916 元。而广州市中级人民法院认为，公诉机关指控的主要事实清楚，证据充分，唯指控的犯罪金额不当，本院予以纠正，认定被告人共收取 12 名报案人共 985.8 万元，案发前报案人共追回 306.7495 万元，共损失 679.0505 万元。
案例五：据（2016）浙 03 刑初 133 号判决书载明，公诉机关认为被告人林某月、温某和林某生结伙非法吸收公众存款，数额达 6.6 亿之多；又以非法占有为目的，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还，应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。温州市中级人民法院最后认定，林某月等三人，非法吸收被害人资金累计达人民币 6.4 亿，其中 4.6 亿用于项目工程投资，1000 万用作项目开发的介绍费，截至案发，已经向被害人返还钱款 1.7 亿余元，尚有 4.75 亿余元资金无法归还。主犯林某月花费 425 万余元为情人购买车辆和支付生活开销，系非正常消费的肆意挥霍行为，应推定其对该笔款项具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。两名从犯没有非法占有目的，依法构成非法吸收公众存款罪。
- 问题剖析
《解释》规定，个人集资诈骗数额较大、巨大和特别巨大的标准分别为 10 万、30 万、 100 万；单位集资诈骗数额较大、巨大和特别巨大的标准分别为 50 万、 150 万和 500 万。这一标准制定于8 年前，在当时的经济发展水平和非法集资模式下，具有较为明显区别社会危害性的意义。但对当下动辄几十万、上百万非法集资而言，认定犯罪数额有轻微差异，相应的法定刑就可能差别悬殊。
被害人基于获得更多补偿的目的，申报投资和损失数额时，往往会多虚报一些。公诉机关指控被告人诈骗数额，一般是直接根据审计报告，很少综合全案证据考察审计报告认定的数额正确与否。而被告人出于减轻刑罚的考虑，极尽所能地少承认诈骗数额。因此，犯罪数额对认定集资诈骗具有重要的意义，自然也成为庭审时调查和辩论的重点。 加上《解释》对认定犯罪数额要求“实际骗取数额”，对如何扣减的规定比较简单笼统，〔19〕导致司法实践中如上述两个案例，公诉机关指控的数额与人民法院最终认定的数额不一致的情况时有发生。
（二）诈骗金额的认定
- 诈骗金额认定的范围
确定非法集资犯罪数额时，应当注重对审计报告的客观性审查并综合全案证据作出认定。〔20〕综合全案证据，一般是指需要考虑如下情况。
一是仅针对公诉机关指控的被告人与报案人往来的部分进行评判，对其他法院受理的被害人的民事诉讼，或者辩护人、被告人所提与未报案或调取证据的人员的资金往来情况均不予评判。二是报案人或被害人陈述并提供相应的银行单证、收据等书证，且银行单证显示款项转入被告人账户可以认定，银行单证显示收款账户与被告人无关的，一律不予认定。三是已返还的款项以报案人陈述和相关银行单证为根据，按有利于被告人原则认定。四是如果集资诈骗数额没有任何特定化的证据支持，或者相关指控数额都是估推式的“臆定”，不具有数据上的确定性，在没有依法进行专业司法审计的情况下，不应予以采信认定。
- 诈骗金额认定的方法
《解释》第 5 条第 3 款规定，集资诈骗的犯罪金额按照实际骗取的金额认定，并简单列举了需要扣
除和不应扣除的情况，为司法实践确立了基本原则，也指明了基本方向。如果行为人前期仅向“亲友”集资，后来转化为向不特定对象集资，前期向该“亲友”的集资数额不计入集资诈骗的犯罪数额。〔21〕根据《2010 年解释》第 4 条规定 :“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。”如果用于生产经营活动的金额仅占集资金额的少部分，应当从涉嫌集资诈骗罪的总金额中予以扣除。〔22〕此外，非法集资的最高数额也具有量刑层面的意义，该数额应为被告人量刑的酌定情节。
（三）诈骗金额的证明
- 证明的材料
证明诈骗金额的证据，通常由四个方面的证据材料组成。
一是被害人陈述。主要包括参加集资方式、金额、回报和损失金额等方面，被害人人数众多的案件，应及时发布公告要求被害人限期申报债权。
二是资金管理、使用、流向等方面的书证。重点是所集资金的管理、使用、用途等影响非法集资行为定性方面的书证，对财务账目齐全，被告人及相关财务人员均能印证财务书证的案件，应以财务账目为核心进行取证。
三是侦查公诉机关委托相关单位进行审计或者出具司法会计意见。审计报告是认定犯罪嫌疑人、被告人非法集资金额、损失数额、犯罪金额的主要证据，是重要的定罪量刑依据。〔23〕
四是被告人供述和辩解。被告人供述和辩解必须能够有银行单证或证人证言等证据佐证，往往是扣减数额的重要依据。
- 证明的方法
证明诈骗金额的基本路径为：确定非法集资犯罪数额时，应当注重对审计报告的客观性审查并综合全案证据作出认定。〔24〕
首先，在确定全部犯罪事实的过程中，应全面收集所有被害人的陈述、投资数额及损失情况，对于集资参与人数众多，无法逐一收集集资参与人言词证据的，可结合已收集在案的集资参与人的言词证据、书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。〔25〕
其次，要求鉴定机构就全案集资金额、集资人数、获利数额、资金去向，以及集资参与人投入本金及获利等情况进行鉴定。案件事实清楚简单、涉案资金往来明晰的，可以不做司法会计鉴定。
最后，检察机关、人民法院应根据已收集在案的证据作出认定。〔26〕根据被害人的陈述及被害人与被告人共同确认的借条、借款借据、银行汇款凭证等证据，在扣减被告人有抵押的数额、债权人已提起民事诉讼并获判决的数额、工程欠款等款项后认定被告人的犯罪数额。
注释：
〔1〕宣城市公安局“ 非法集资诈骗法律问题研究 ”课题组： “非法集资诈骗案件侦查中存在的问题及对策研究—以集资诈骗罪为研究对象 ”，载《安徽警官职业学院学报》 2018 年第 1 期。
〔2〕安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。
〔3〕（ 1 ）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2 ）非法获取资金后逃跑的；（3 ）肆意挥霍骗取资金的；（4 ）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5 ）抽逃、转移资金、隐匿财产， 以逃避返还资金的；（6） 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（ 7 ）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
〔4〕高艳东：“诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚 ”，载《中外法学》2012 年第 2 期。
〔5〕河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。
〔6〕赵秉志、徐文文：“ 民营企业家集资诈骗罪：问题与思考” ，载《法学杂志》2014 年第 12 期。
〔7〕浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院 浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》。
〔8〕同前注〔4〕。
〔9〕同前注〔 2〕。
〔10〕同前注〔4〕。
〔11〕刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 215 页。
〔12〕同前注〔4〕。
〔13〕根据 2013 年最高人民法院《关于废止 1980 年 1 月 1 日至 1997 年 6 月 30 日期间发布的部分司法解释和司
法解释性质文件（第九批） 的决定》， 该解释已经失去效力， 理由是 “ 依据已被修改，刑法及相关司法解释已有明确规定 ”。所谓依据已被修改，是指其制定依据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》已经被 97 年刑法吸收；所谓相关司法解释， 是指在最高人民法院 2010 年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和“ 两高 ”2011 年发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。但是， 上述两个司法解释均未就“ 诈骗方法 ”做出规定。所以， 笔者认为， 该解释对“ 诈骗方法 ”的规定， 对司法实践依然具有参考意义。最高人民检察院理论研究所的刘方和单民等人也持此观点。详见刘方、单民、沈宏伟：《刑罚适用疑难问题及定罪量刑标准通解》， 法律出版社 2016 年版，第 434-435 页。
〔14〕同前注〔4〕。
〔15〕林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 169 页。 〔16〕梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社 2005 年版，第 50 页。
〔17〕同前注〔7〕。
〔18〕同前注〔5〕。
〔19〕《解释》规定， 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算， 案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实
施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣， 或者用于行贿、赠与等费用， 不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息， 除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
〔20〕同前注〔 5〕。
〔21〕四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》。
〔22〕魏东等：“非法集资犯罪案件司法实务问题研究—主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告 ” ，载《法治研究》 2016 年第 1 期。
〔23〕江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理非法集资刑事案件的意见（ 2013 年）》。 〔24〕同前注〔 5〕。
〔25〕最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。
〔26〕同前注〔 21 〕。
（责任编辑：徐文文）