司法推定的证明方法及其限制 —以集资犯罪 “ 非法占有目的 ”为视角展开

摘 要 司法实践中，司法推定方法通常被视为“ 目的”要素的主要证明手段，这对于控方而言无疑具有释放压力的作用。然而，司法推定毕竟是对行为人不利的“事实认定 ” ，在证明过程中应当坚持理性原则，强化对其限制。在集资犯罪中，“非法占有目的”的认定与证明，也必须借助于司法推定方法。为了有效限缩刑法对金融创新模式的打击范围，应当对集资犯罪非法占有目的的司法推定设定“红线”。具体而言，对于行为人的“未来”行为及其结果的推定，应当保持克制，不宜过度；“存疑有利于被告人原则”应当作为司法推定的限制与修正。另外，“法益恢复 ”理论所提倡的从宽理念，与集资犯罪处理所强调的“追赃挽损”工作，具有现实指导价值。

关键词 集资犯罪 非法占有目的 司法推定 限制方法 法益恢复

一、问题的提出

客观而论，集资犯罪已成为当前我国经济领域的一大顽疾。在原因论上， 一方面，我国居民可支配收入逐年上涨，在通胀经济背景下，居民投资、资产保值甚至升值的意愿十分强烈，但是当前银行储蓄利率过低、股市风险较大等因素，客观上制造了居民投资无门的“投资难 ”窘境；另一方面，我国目前大量中小微企业经营发展过程中的“融资难 ”“融资贵 ”问题始终没有得到有效解决，融资问题始终是中小微企业尤其是民营性质的中小微企业生存发展的重要掣肘。

在此“投资难 ”与“ 融资难 ”的双重经济背景下， 链接资金提供方与资金需求方的民间金融、民间融资模式便不可避免的应运而生。然而，民间金融、 民间融资带有显著的自发性和随意性，且缺乏有效行政监管，从事资金供需中介业务的居间方，往往涉嫌刑法规定的集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪以及非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。对于集资犯罪的社会危害性， 有论者指出， 集资犯罪中的被害人相互串联、围堵国家机关， 有的甚至采取过激行为，若处置不当可能诱发较大社会风险，严重影响社会稳定。〔1〕2019 年 1 月 30 日，最高人民法院公布了人民法院审理非法集资刑事案件情况： 2015 年至 2018 年全国法院新收非法集资刑事案件分别为 5843 件、7990 件、 8480 件、9183 件，同比分别上升 108.23% 、36.7% 、6. 13%、 8.29%；审结非法集资案件分别为 3972 件、6999 件、 8555 件、 9271 件， 同比分别上升 70. 1%、76.2% 、22.2% 、8.37% 。〔2〕

不可否认的是，对于集资犯罪的审理，成为我国当前经济犯罪领域比较棘手的问题。比如，有司法实务人士指出， 当前包括集资犯罪在内的涉众型经济犯罪的处理十分棘手，主要存在查处难、定性难、取证难、追赃难、协作难、案了难等“六大难 ”。〔3〕尤其在“定性难 ”层面，行为人在主观上是否具有“非法占有目的 ” ，往往成为罪与非罪、此罪与彼罪区分的核心标志，这也是当前集资犯罪办理的一大难点，严重困扰着司法机关办案的质效。

案例引入：2011 年 2 月，被告人周某注册成立投资公司，担任法定代表人。公司运行期间，因部分借款人未能还清借款，造成公司亏损。此后，周某以支付投资人约 20% 的年化收益率及额外奖励等为集资诱饵， 向社会公众募集资金。但是，所募资金未进入公司账户，全部由周某个人掌控和支配。集资款的用途，除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。至案发时，周某累计向全国 1586 名投资者募集资金共计 10.3 亿余元，除支付本金及收益回报 6.91 亿余元外， 尚有 3.56 亿余元无法归还。案发后，公安机关从周某控制的银行账户内扣押现金 1.80 亿余元。〔4〕

在该案中，控辩双方的主要焦点为：对于非法吸收的集资款，周某是否具有非法占有目的？这关系到对周某行为的定性问题，即究竟构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪？显然，主观目的的判断问题将是本案处理的关键。

在该案审理过程中，控方认为，周某通过注册网络借贷信息平台的方式，在公司亏损、经营难以为继的情况下，虚构借款人以欺诈方式面向不特定投资人吸收资金， 在公安机关立案查处时，其虽暂可通过“拆东墙补西墙 ”的方式偿还部分旧债维持周转，但根据其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不可能产生利润回报的事实，可以判断其后续资金缺口势必不断扩大，无法归还所募全部资金，故可以认定其具有非法占有的目的，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。与此相对应的是，周某及其辩护人则表示，在公安机关对本案立案查处时， 即便资金链已经断裂，但其仍然一直在努力偿还集资款，主观上并不具有非法占有集资款的故意，因而不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。对于该案，法院生效判决最终认定，周某的行为构成集资诈骗罪，对于周某及其辩护人的诉请不予采纳。

通过此案，在理论上仍然值得研究的问题是， 集资犯罪“非法占有目的” 的认定与区分，到底应该如何科学、准确的把握？通过司法推定方法认定“非法占有目的 ” ，应当遵循什么标准抑或限制方法？ 尤其是对行为人“未来”行为及其后果的认定， 司法推定应如何避免“模糊判断”？这可能是当前集资类犯罪处理的一个关键问题。

二、“非法占有目的”证明的基本路径

坚持主客观相统一原则，是司法机关办案的基本遵循。在犯罪主观要件中，故意、目的通常被认为是犯罪构成及其刑法评价的核心要素。在理论上，以故意和过失等罪过形式为内容的主观方面要素是任何犯罪所必须具备的，但目的却不是每一犯罪所必须具备的构成要件要素，在大部分犯罪认定中，“ 目的”一般被视为主观的超过要素。〔5〕当然， 目的犯是个例外，“ 目的犯是指以超过的主观要素为罪责要素的犯罪”。在目的犯中， “ 目的”要素作为犯罪构成要件要素，是犯罪认定过程中的重要内容。〔6〕

在刑法中，“ 目的”要素主要具有以下两大功能。其一 ，在有些犯罪中，“ 目的”是罪与非罪的界限区分的标志。比如，对于“使用盗窃 ”行为，学界通常认为因为缺乏非法占有目的，而不认为成立盗窃罪；再如，在不以营利为目的的聚众赌博行为中，通常也不认为是犯罪。其二，在有些犯罪认定中，“ 目的 ”是区分此罪与彼罪界限的标志。比如，行为人传播淫秽物品，如果其具有谋利目的，那么就可能构成传播淫秽物品牟利罪，如果其主观上不具有谋利目的，只是单纯的传播淫秽物品，那么只构成传播淫秽物品罪；再如，行为人采用欺诈方法获取银行贷款，如果具有非法占有目的，则可能涉嫌贷款诈骗罪；如果行为人只是违法获取贷款并使用， 主观上不具有非法占有目的，那么只构成骗取贷款罪。同样以的道理，在集资活动中， 行为人通过高息吸储行为募集社会资金，如果具有非法占有目的，那么就属于集资诈骗罪，如果主观上不具有非法占有目的，则只涉嫌非法吸收公众存款罪。由此可见，虽然目的要素并非是每一犯罪构成要件中的必备要素，但其在部分犯罪中却具有罪与非罪、此罪与彼罪区分标志的重大价值。“非法占有目的“作为目的类型的一种表现形态，其在财产犯罪、经济犯罪中的价值不言而喻，这也是司法机关办案所重点关注的领域。

应该承认的是，不管是“ 目的”还是“非法占有目的 ” ，均属于行为人内心主观方面的内容。目的抑或非法占有目的的认定，除非行为人主动承认，只能通过行为人事前事后所表现出来的客观行为予以反推，才能最终完成诉讼法上的证明任务。 在哲学上，从客观反推主观，从外在的行为表现反推内心深处的目的抑或动机，这也是唯物辩证主义认知的规律。

一般而言，在犯罪查处和案件办理过程中，“客观不法 + 主观有责”是犯罪认定与证明的两大方向。在客观不法层面，通过客观证据足以认定，但在主观有责层面尤其是证明行为人主观上存在特定目的，显然无法通过科学技术方法直接测定行为人内心存在的内容。〔7〕 因此，关于行为人的主观目的内容，也必须通过其前后客观上的行为才能认定。在犯罪阶层体系论上，对于行为人的行为是否符合犯罪构成以及何种犯罪构成的判断，通常也是由客观（外部）到主观（内部），由抽象（一般）到具体（个别） 的过程。由此可见，行为人主观方面的判断，也必须依赖行为人客观方面的实际表现。我国学者大都认为，对于主观目的的认定， “不能从主观到客观认定案件事实，而应从客观到主观认定案件事实 ”。〔8〕就此而言，刑法上的犯罪认定以及此罪与彼罪的区别，均需要客观方面因素的准确界定，不管是构成要件符合说意义上的不法，还是有责性角度的目的等主观超过要素，应通过行为客观上所展现的“行为”进行分析，才能予以明确界定。

就集资犯罪中的“非法占有目的 ”而言，显然通过直接证明的方法十分困难，这是因为直接证明手段抑或路径只能是“被告人自愿承认或者供述 ”。但是，在集资类犯罪中，行为人和被告人惯常的见解便是对集资款“没有非法占有目的 ”。比如，在上述所举的周某集资诈骗罪中，周某及其辩护人的核心辩护意见便是“不存在非法占有目的 ” ，或者至少不能明确证明其主观上存在非法占有目的。这种抗辩，如果不综合评判行为人客观方面的行为，单靠其供述的内容，显然是无法完成非法占有目的的证明。

那么，这里的问题是，司法机关应该如何科学、准确地从客观反推主观内容，从行为反推目的存在及其内在的内容呢？在现代诉讼规则中，“司法推定 ”是有效的认知方法。在学理上，所谓司法推定，是指司法机关结合已知的客观事实，根据先验的生活经验和社会法则，对待证的主观事实进行推定抑或拟制认定。比如，在“徐某盗窃案 ”中，法院就认为“被告人虽然是以帮助车主找回汽车为由， 向权利人索要钱财， 被告人实际上是利用自己对车辆的实际占有来兑换价值，其本质就是对车辆的处分。此时，被告人对车辆的非法占有目的就一目了然 ” ，就是运用了司法推定的方法对被告人主观内容进行认定。〔9〕

应该说，通过行为人客观上的行为表现经由司法推定证明的方法，是“非法占有目的 ”认定的基本方法，对于司法裁判具有相对明确的指引价值。但需要充分注意的是， “司法推定 ”手段抑或方法，对于行为人而言，在本质上是对其未知主观事实的不利推定，对其责任承担与加重具有不利影响。这也就意味着，通过司法推定方法判断行为人主观内容的司法证明，应当经得起社会生活常识、经验法则的验证与限制，应当满足科学、合理的基本要求。

三、司法推定的限制及其方法

（一 ）司法推定限制的基本理念

就集资犯罪而言，关于“非法占有目的 ”的司法推定，司法机关根据先验的司法经验和通常的社会生活常识，作了一些相对明确的司法规定。比如，2001 年颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就对金融诈骗罪是否存在“非法占有目的 ”列举了七种情形，“非法获取资金后逃跑的 ”“肆意挥霍骗取资金的 ”等情形均作为“非法占有目的 ”判断的经验法则，对于司法判断具有相对明确的指导价值。

应该说，在证明技术的角度而言，经由客观到主观的司法推定，对于诸如集资犯罪中的非法占有目的之认定，具有十分现实的指导意义，尤其是在司法解释等规范性文件以列举的方式明确了何种情形就可以认定为存在非法占有目的，对于司法机关办案具有明确的指导价值。但是，在认定非法占有目的时，我们应该警醒的是： 虽然司法推定是一种有效证明手段，但毕竟仅仅是一种证明的技术手段； 虽然司法解释等规范性文件所规定的认定根据是非法占有目的判断的“金科玉律 ” ，但这也只是概率论上的生活经验法则，且本身并不直接等于非法占有目的的同义代换。由此笔者认为，在集资犯罪主观上非法占有目的的认定过程中，纵然司法解释规定的诸多情形为司法机关提供了经验法则意义上的指引，成为司法机关判断目的存在与否的检测标准，但集资犯罪行为人主观上的“非法占有目的 ”的最终认定结论，应当经得起生活事实的常识性检验，不应该机械化、庸俗化的理解司法解释规定的内容。

笔者认为，虽然在客观事实与主观目的之间，必须存在“推定 ”的司法技术中介，但是客观事实作为推定的基础条件必须具备且允许被告人证伪和反驳，并且司法机关对于被告人的证伪和反驳应当给予实质性回应，非不能根据司法解释的相关规定进行循环论证。在本质上，司法推定是基于基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系所作的判断。司法机关不可能全面掌握作为判断依据的行为人的所有外部表现，正由于推定与证明在证据证明标准上的差异，造就了推定在司法运用中的不确定性，为维护被告人的利益， 推定应当允许存在事实根据的反驳。实践中，有判例也认为，通过司法认定的方法判断行为人主观上是否具有非法占有目的， 既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的陈述， 而应运用科学的方法。具体而言，运用司法推定证明主观目的，必须是在有证据证明基础事实的前提下，运用逻辑和经验法则，推断行为人主观的目的。对经由司法推定的拟制事实，被告人可以提供证据予以反驳。 〔10〕

比如，“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的 ”，通常可以推定行为人主观上具有非法占有目的。但在司法实践中，行为人集资的数额往往较大，动辄几百上千万甚至多达上亿、几十亿的数额并不鲜见。在此背景下， 行为人花费一定比例的集资款购买豪宅、 豪车、首饰等所谓“挥霍 ”行为，可能与广大工薪阶层购买普通汽车、贷款买房的消费行为类似，是否能够被认定为“挥霍 ” ，可能需要具体问题具体分析。换言之，在社会生活中，如果要求涉嫌集资活动的老板、企业家与普通民众的消费习惯、规模一致，这可能是不切实际的想象。因此， 司法机关在认定行为人使用集资款“挥霍 ”时，其与“消费 ”之间的实质区分与界定， 可能需要慎重对待。再如，在恶意透支型信用卡诈骗犯罪认定中， “恶意透支 ”是信用卡诈骗的一种行为方式。但是，何谓“恶意 ”？通常认为，以非法占有为目的，超过限额和规定期限透支即为“恶意透支 ”。然而，信用卡业务的开展， 本身就是鼓励持卡人透支， 透支是信用卡业务的主要开展方式。实践中，不少人在限额内消费， 本无可厚非，但后续因为资金短缺或者遭遇特殊情势而不能及时还款， 可能就会被认定为“恶意透支” ，这显然是对信用卡业务的误读。事实上，“恶意透支”与“不能及时还款 ”之间并非同义概念， 相反存在重大区别，不能以事后客观上的不能及时还款结果，反推人们先前消费时就具有非法占有的“恶意 ”。

就集资犯罪而言，实践中很少是因为行为人的“挥霍 ”行为导致集资款不能归还，而往往是因为高利率导致的“集资成本与集资款投资的收益 ”差额所致，集资款不能及时归还的成因是复杂的综合性过程。换言之，如果对于集资者因“挥霍 ”行为而被认定为具有“非法占有目的 ” ，显然忽视了整个集资过程的因果关系。因此，司法机关在运用司法推定技术对行为人主观内容进行证明时，应按照追踪溯源的理念，认真评估行为人在集资过程中的诸多行为性质，不能割裂集资的全部过程而单独评价某种行为。

（二）对“未来”行为及其结果司法推定的限制

司法实践中，集资犯罪案发的原因，大多是因为集资者不能及时按照先前宣称的利率兑付投资者本息。反过来讲，如果投资者能够及时兑付投资者本息话，集资行为可能基本不可能进入司法机关的视野，这是集资行为抑或集资犯罪办理的基本规律。在集资行为案发时，司法机关在考量罪名时，非法占有目的的认定对于集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的认定具有决定性意义。因此，我们在考量行为人主观内容时应务必慎重，司法推定也应务必科学。

然而，经过考察发现，对于行为人“非法占有目的 ”的认定抑或推定，大都存在一种值得警惕的现象：将“ 尚未发生 ”的结果推定为已然发生，进而认定行为人主观上存在非法占有目的。比如，在上述所举的周某集资诈骗案中，控方的主要意见是， “在公安机关立案查处时，其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不可能产生利润回报，可以判断其后续资金缺口势必不断扩大，无法归还所募全部资金，故可以认定其具有非法占有的目的”。

对此司法推定的过程及其结论，笔者有不同看法。根据判决书记载的案情，本案案发的原因是，周某无法及时兑付投资者的本息。但即便如此，我们是否就可以直接推定认为周某主观上存在非法占有目的？按照控方的认定意见，可以形成以下思维趋势图：“案发时尚未将集资款投入生产经营→不可能产生利润→ 资金缺口会不断扩大→无法归还投资者本息→非法占有目的 ”。这种思维趋势，是否合理，是否符合司法推定的原则和规律，可能值得讨论。

事实上，在“周某集资诈骗 ”一案中， 有些事实是客观的， 比如周某尚未将集资款投入生产经营或者投入生产经营的数额比例较小，案发时集资款项数额与资金缺口数额以及账上现存数额等客观事实；但有些事实却是控方经由司法推定的结论，并且是对“未来 ”行为及其结果的推定。比如，“周某后续的资金缺口势必会不断扩大” ，进而推定其“无法偿还所募全部资金”，进而认定其主观上“存在非法占有目的。 ”客观而论，在案发时纵然周某尚未将集资款投入生产经营，并且将部分集资款用于个人消费，但这是否就能直接推定得出“后续的资金缺口势必会不断扩大 ”“无法偿还所募全部资金 ”以及其主观上存在“非法占有目的 ”等系列结论？在逻辑上，在案发时虽然周某尚未将集资款投入生产经营，但不意味着周某永远不会将其投入生产经营，也并不意味着其未来不会获得利润。退一步分析，即便周某将集资款投入生产经营，但因为经营不善而未获得利润或者其根本没有将集资款投入生产经营，是否就一定能得出其没有归还集资款的能力和可能呢？在债权债务关系角度，周某所募集的集资款对于投资者而言，仅仅承担返还本息的债务责任。然而，偿还本息债务的结果只有一个，但方法却多种多样。周某如果还拥有其他经济实力或者其他方式方法偿还集资款本息，可能就不宜通过对尚未发生的结果的推定，而认为其主观上具有“非法占有目的 ”。

对此，有论者可能认为，这种以结果为导向的司法推定，有利于司法机关及时防止集资犯罪危害的进一步扩大，符合“及时止损 ”的要求。具体到本案，在案发时全国已经有 1000 多名集投资者参与其中，危害后果的发生迫在眉睫，如不作此司法推定，极有可能造成为严重的后果。笔者认为，即便在概率论上如此认为，但这种对集资行为人后续、未来行为的预测及偿还能力的否定性推测或者评估，显然对行为人极为不利。这种对行为人极为不利的推定，尤其是以未来结果为方向的推定，应当引起反思。笔者也承认，控方推定的内容，即危害结果的发生确实存在极大的概率，但毕竟这还未真实发生。在刑事司法中，对于可能发生但尚未发生的事实，对于被告人而言，还是应当保持司法上的理性，否则可能就会滑入重刑主义和刑法工具主义的思维。笔者主张，在此类集资犯罪案件的办理中，对于“未来 ”行为及其结果的司法推定问题，应当足够慎重。在司法推定过程中，办案机关不仅应考察案发前被告人对于集资款的全部处置行为，还要充分考察被告人存在事实根据的陈述和反驳，一旦存在现实的资金偿还可能性，就不应当对其未来才能发生的“危害结果”予以人为性的“提前实现”。

再如，“ 明知没有归还能力而大量骗取资金的”，被视为“非法占有目的”的情形之一。对此规定，应该如何正确科学的理解，也是案件处理的关键。笔者认为， “ 明知没有归还能力而大量骗取资金的 ”作为“非法占有目的 ”推定的情形，也涉及对“未来”行为及其结果司法推定，在具体案件审理中，应注意以下几点。

其一 ，从语义上看，“ 明知没有归还能力而大量骗取资金 ” ，似乎表达了这样一个理念，人们对自己归还能力的估计抑或社会对其归还能力的预期，存在较为明确的认识。换言之，这个规定背后的逻辑是， 一个人干什么事之前，应当对自己有所科学估量，不能超越自己的能力而任意乱为。如果真是这样，那么是否会人为限制创新，会人为制造发展进步进程中的法律障碍，而不允许任何商业冒险？事实上，在现代商业社会中， 商业投资和利润获取，通常伴随一定的商业风险，没有风险的商业行为几乎是不存在的。比如， 如果行为人是一个因资金不足而面临破产的企业家，其为了获取融资而向社会承诺高息吸储，资金到手后也进行实质性的生产经营，但最终因为环保政策等客观原因经营不善而资金链断裂案发，这种情形，是否属于“ 明知没有归还能力而大量骗取资金的 ”而被认定为“非法占有目的 ”？在社会生活中，对于充满冒险意识的企业家而言，其在集资之初可能并不认为自己“ 明知没有归还能力 ” ，相反可能对未来的经营效果充满期望和信心。因此，对于这种由于客观原因导致经营不善而不能归还欠款的情形，不能被评价为“ 明知没有归还能力而大量骗取资金 ”。

其二，就集资行为来看，不论是集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，行为人在行为方式上基本不会明目张胆地向社会不特定公众标榜自己属于集资诈骗或者非法吸收公众存款，更不会承认自己涉嫌集资犯罪，而大都以相关项目投资入股等“合法形式 ”呈现，这是毫无疑问的事实。换言之，在行为人向社会吸收资金之时， 难以区分集资诈骗、非法吸收公众存款还是常规的民间借贷行为。即便在吸收资金后，使用行为和资金去向与其之前的宣称存在差异，但主要行为人能够及时按照先前的合同承诺还本付息，这种案件几乎不会案发。事实上，只要集资行为人能够按照先前承诺的利率兑付投资者，这种行为获取基本不可能被纳入司法机关处理的视野，相反集资的行为人可能会成为先进、模范。比如，二十多年前无锡发生的“邓斌集资诈骗案 ” ，在案发前邓斌的集资行为在资金链断裂前，其本人被政府机关授予十几个荣誉称号，“女企业家”“十佳新人 ”“先进工作者 ”等荣誉称号接踵而至。从这个角度而言，行为人被司法机关收押前，行为人对于自己集资行为的认知与评价可能与司法机关的认识并不一致。司法机关关注的可能是当前不能兑付的数额和缺口，而行为人可能着眼于未来的发展潜能。 司法实践中，甚至不少作为投资者

的“被害人 ”对于司法机关干预的作为并不认同，他们普遍认为即便行为人存在非法集资行为，但其经济效益可观，司法机关如果不介入的话，他们的本息兑付或许能够得到保障。

（三）“存疑有利于被告人”原则对司法推定的限制

司法推定是关于主观内容证明的诉讼技术抑或诉讼规则， 其在诉讼过程中的角色和定位不容小觑。但是，如果司法推定运用不当，反而会人为制造侵害公民合法权利的嫌疑。我国有论者就指出，司法推定作为一项诉讼证明的技术， 具有“通过降低控方证明的负担或改变需要证明的犯罪构成要件要素， 使得控方的指控与定罪变的容易 ” ，这可能就意味着，刑事领域的推定使得“ 国家权力悄然扩张 ”。〔11〕那么，这就可能存在一个两难境地：司法推定既有辅助证明的技术效果，是诉讼的必要手段，但是又存在侵犯公民权利的危险。因此，如何在运用司法推定技术的同时保持适当限制和警醒，则是十分紧要的事情。

事实上，对于司法推定的适用概率而言，大部分需要司法推定的场合都存在一个共同特点，即无法通过客观证据证明，主要包括两种类型： 一是包括客观上无法通过证据形成证据链的情形，二是主观上行为人罪过形式等情形。不管是客观上的证据链条问题， 还是主观上的罪过问题，在广义上均属于“事实认定 ”的范畴。在法理上，关于“事实认定 ”的司法推定，在降低控方证明标准与权利保障平衡之间，应当接受“存疑有利于被告人 ”原则的限制。在理论界，“存疑有利于被告人 ”原则已被公认为是刑事诉讼中针对“事实存疑 ”的裁断规则， 即证据存疑时应作出有利于被告人的选择。〔12〕

就集资行为的主观内容来讲，其主观上到底是非法占有目的的集资诈骗还是不以非法占有为目的的违法吸储和使用集资款的行为，在司法推定时也应受到“存疑有利于被告人 ”原则的合理限制。客观而论，在集资犯罪中，不管是集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，在集资行为发生时，没有任何人声称其是以非法占有为目的，否则企业不可能向社会公众成功吸收资金。在集资行为完成后，集资者适用集资款的行为，往往是判断其主观内容的标志。但即便如此，司法实践中有些集资者将部分集资款投入生产经营，有些用于个人高消费，有些用于支付投资者本息，对于这种“混合型 ”的使用集资款行为，如何准确科学其主观内容，确实是个司法难题。另外，在因果关系的角度分析，集资者因为资金链断裂而案发，是集资犯罪进入司法程序的基本规律。但是，集资者资金链断裂的结果，存在复杂的综合性因素。 在不能准确明晰何种原因导致之时，应尽量按照存疑时有利于被告人的原则予以从宽认定。因此笔者主张，在集资款“混合使用” 的情形下， 除非比例悬殊极大的个人消费等“挥霍 ”行为可以认定其主观上具有非法占有目的外，按照事实认定存疑时应有利于被告人的原则，应以认定其不具有非法占有目的为原则，而认定其具有非法占有目的为例外。换言之， 在“混合使用 ”集资款的情形下， 按照存疑有利于被告人原则，以非法吸收公众存款罪处理相对合适，而以集资诈骗罪予以认定，则需要格外慎重。

具有借鉴意义的是，对于这种主观事实认定存疑的情形，我国已有判例按照“存疑有利于被告人 ”的司法推定原则作了从宽认定，值得我们分析和借鉴。比如，在“刘某挪用资金罪 ”中，对于“刘某利用其工作便利， 自行打印彩票但尚未缴纳对价的行为 ” ，法院认为这是“相当于以消极方式挪用福彩中心管理的财产 ”。刘某挪用数额巨大的社会公益性财产进行营利活动且未退还，其行为符合《刑法》第二百七十二条第一款规定， 构成挪用资金罪。公诉机关指控刘某的犯罪事实成立，但指控的罪名不能成立。刘某的辩护人提出，刘某不具有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪，该辩护意见成立，应予采纳。〔13〕

四、司法推定困境下的“法益恢复”理论导入

经由司法推定的方法，证明行为人主观上的内容，是当前司法机关对于“非法占有目的 ”认定的基本方略。然而，在司法推定的理论领域，至今尚未达成相对一致的立场。通过司法推定认定行为人主观内容的方法，在实践中也相对散乱。比如，有的观点认为， “行为人将非法集资的大部分资金用于生产经营，少部分资金用于个人高档消费，在未超出预期收益的情况下，不应认定为挥霍，不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的，从而认定其构成集资诈骗罪”；〔14〕与此相对应，还有观点认为， “行为人使用诈骗方法非法集资后，用于生产经营的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，应认定行为人对集资款具有非法占有目的”。〔15〕

对于上述相关判例，如何通过司法推定的方式，认定行为人集资总额与消耗数额之间的“少部分 ”“ 明显不成比例 ”的限额与幅度，则是一个相对困惑的司法难题。由此，在认定行为人“非法占有目的 ”的问题上， 司法推定方法虽然能够为法院裁判提供相对明确的结论，但司法效果如何可能存在疑问。因此，笔者的建议是，在司法推定困境的情形下，对于集资类犯罪的处理，如果存在相对温和的路径选择应尽量避免因司法推定不当而制造的困惑。

正如上文所述， 集资犯罪案发， 往往是因为集资者不能及时按照先前承诺兑付投资者的本息。换言之，集资行为从开始实行到案发，实际上是一个漫长的过程。在这个过程中，集资行为开始，能够作为客观事实固定，但是集资行为结束，是否随着集资者不能及时兑付投资者本息进行举报而结束？显然，不能这样认定。司法实践中，有的集资者在出现不能及时兑付危险时，往往通过一些资金筹措手段，比如再次推进其他更高数额的集资项目，即俗称的“拆东墙补西墙”，或者通过其他手段筹措资金能够兑付投资者的本息， 以继续维系后者延长集资行为的过程。假设，如果集资者向社会承诺支付的利率并不高，比如略高于市场利率的情形（比如在司法解释规定的 24% 以内应予保护的范畴） ，其将集资款也确实用于发展前景良好的生产经营项目，投资者的本息兑付及时，那么集资者的集资行为可能在可预见的时期内不会案发，不会成为司法机关惩治的对象。对此情形，此时的“集资行为 ”在理论上是否还应该进行否定性评价？这显然也是一个值得讨论的问题。

司法实践中，不少集资者因为支付本息利率过高、经营不善或者用于个人消费等复杂原因，导致资金链断裂，从而被纳入司法机关打击的视野，这种“以成败论英雄 ”的治理模式，似乎充满了运气决定的色彩， 这无疑也是值得反思的。〔16〕这里的疑问是，如果集资者因为资金链断裂而无法及时兑付投资者的本息而案发，集资者从先前风光的“企业家”“先进个人”沦落为阶下囚，成为司法机关惩治的对象，对此是否还有回旋的余地？按照当前犯罪既遂的基本理论， 回答似乎是否定的。具体而言，不管集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等集资罪名属于行为犯还是结果犯，行为人因资金链断裂不能及时兑付投资者本息而案发的情形，均可以作为集资犯罪既遂的处理形态。这是因为，集资者客观上不能及时兑付的“结果”就被视为集资犯罪中的“危害结果” ，显然犯罪构成抑或犯罪既遂理论匹配与契合。在此理论分析视角， 集资者被定罪量刑承担刑事责任，似乎是不可避免的结果。

然而，正如上文所述，集资者资金链断裂、不能及时偿还兑付投资者本息的“危害后果 ” ，往往是“多因一果 ”。在此“危害后果 ”发生后，是否就意味着集资者一定构成犯罪？是否要科学考察该“危害后果 ”的基本成因与弥补措施？笔者认为， 回答应当是肯定的。即便因为“危害后果 ”的发生，集资行为已经构成犯罪甚至停止于既遂形态， 司法机关也应当充分正视集资行为发生的原因、规律和善后处置机制，重视集资者对其集资行为和相关后果的处置计划。换言之，在集资的“危害后果 ”发生后， 司法机关不能仅凭投资者愤怒的情绪要求严惩集资者而随波逐流，更应该关注集资行为人在“危害后果 ”发生后的处置方案。如果集资的行为人能够及时有效地筹措资金或者通过其他处置方案退还、弥补投资者的损失，尤其是本金损失， 即便其行为的法律定性为犯罪既遂，也应当考虑“法益恢复 ”理论的优越性和科学性。按照“法益恢复 ”理论，按照刑法规定或者刑法理论，行为处于犯罪既遂形态，行为人能够通过良善有效的行为“恢复法益”或者“赎罪” ，刑法就没有强行介入的必要，这是刑法谦抑理性的重要体现。〔17〕

事实上， 在集资行为“危害后果 ”发生后， 投资者最紧张、最关心的并不是对集资者定何罪、处何刑，其最关注的是其投资本息尤其是本金能否得到保障，这是显而易见的事实。这就意味着， “追赃挽损 ”往往成为集资犯罪司法处理工作中最为棘手的环节。然而，在集资犯罪“危害后果 ”发生后，有的集资者可能只是暂时缺乏兑付能力，刑法如果强行介入， 原本可能会“起死回生 ”的危机事件， 可能随着集资负责人被羁押而彻底覆灭。因此， 笔者主张， 在集资行为“危害后果 ”发生后， 司法机关以及金融行政管理机关应当对集资者的集资行为及其后续处置方案、机制等作详细、综合的评估与测算，对于那些仍有能力或者机会弥补损失的行为人抑或市场主体，应尽量赋予其积极努力弥补的机会。事实上，强调 “法益恢复 ”和“追赃挽损 ”的实际恢复效果，不仅能够有效限缩刑法对集资犯罪打击的范围，还可以对投资者的利益保护具有现实意义，显然是一种双赢的局面。

注释：

〔1〕参见王兆忠、雷涛、刘旎：“集资诈骗罪审理中常见疑难问题认定与证明” ，载《法律适用》 2019 年第 16 期。

〔2〕具体可参见 http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-141322 .html ，2019 年 9 月 27 日访问。

〔3〕朱江等：《涉众型经济犯罪剖析与治理》，法律出版社 2014 年版，第 24 -25 页。

〔4〕具体参见浙江省衢州市中级人民法院（ 2015 ）浙衢刑二初字第 3 号刑事判决书和浙江省高级人民法院

（ 2015 ）浙刑二终字第 104 号刑事判决书。

〔5〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2017 年版，第 298 页。

〔6〕参见陈兴良：“ 目的犯法理研究”，载《法学研究》2004 年第 3 期。

〔7〕即便是通过测谎仪等设备测试行为人的言辞， 这只是对言词证据效力的辅助， 这与行为人内心动机、目的并无关系。

〔8〕张明楷：“案件事实认定的方法”，载《法学杂志》2006 年第 3 期。

〔9〕王林：“盗窃罪中非法占有目的的推定”，载《人民司法》2011 年第 8 期。

〔10〕参见北京市高级人民法院（ 2015 ）高刑终字第 558 号刑事判决书。

〔11〕劳东燕：“认真对待刑事推定” ，载《法学研究》2007 年第 2 期。

〔12〕冀洋：“‘存疑有利于被告人’的刑法解释规则之提倡“，载《法制与社会发展》 2018 年第 4 期。

〔13〕参见江苏省滨海县人民法院（ 2005 ）滨刑初字第 104 号刑事判决书。

〔14〕参见浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温刑终字第 848 号刑事判决书。 〔15〕参见江苏省无锡市中级人民法院（ 2013 ）锡刑二终字第 0067 号刑事判决书。

〔16〕参见陈坤：“法律与运气”，载《中外法学》2011 年第 1 期。

〔17〕参见储槐植、闫雨：“赎罪 ’—既遂后不出罪存在例外 ”，载《检察日报》2014 年 8 月 12 日；储槐植：“ 出罪应注重合理性”，载《检察日报》2013 年 9 月 24 日；庄绪龙：“‘法益可恢复性犯罪’概念之提倡” ，载《中外

法学》2017 年第 4 期。