刑商交叉视域下集资诈骗罪构造的背信模式转型

摘 要 集资诈骗罪属于金融刑法范畴 ，是刑法与商法的交叉产物 。本罪的类型化特征是违背公众投资人委托的金融财产照管职责 。其中 ，行为人与公众投资人之间并不是偶然的民事交易关系 ，而是长期稳定的商事代理关系；相应地 ，本罪构成行为的不法本质也不是侵害特定财产权 ，而是违背商事代理关系中 的信义义务 。据此 ，集资诈骗罪的规制逻辑与普通诈骗罪存在根本差异 ，本罪的行为构造不宜照搬或套用普通诈骗罪的模式 ， 而是应当从诈骗模式向背信模式转 型 。在本 罪 成 立上 ，应 以 “ 不正当性说 ” 认定违背信义义务 ，分别从形式上集资活动是否违反前置法 、实质上集资活动是否会对公众投资人的财产造成不利影响 、是否具有非法占有目的等客观和主观方面进行审查 。其中 ，为避免干涉正常的商业活动 ，在本罪阻却上 ，应 以“ 商业判断规则 ”认定非法占有目的。

关键词 集资诈骗罪 诈骗罪 背信罪 信义义务 法秩序的统一性

一、集资诈骗罪的特别诈骗构造模式的反思

长期以来 ，我国刑法学通说一直将集资诈骗罪 界 定 为 非 法 集 资 领 域 内 的 特 别 诈 骗罪 ，在犯罪构造上直接套用普通诈骗罪的构成理论 。但是 ，能否将普通诈骗罪的犯罪构成理论直接照搬到集资诈骗罪乃至整个金融诈骗犯罪领域不无疑问 。首先 ，就犯罪属性而言 ，集资诈骗罪属于金融犯罪范畴 ，① 而金融犯罪涉及民商法 、金融法与刑法之间的多重交错关系 ， 这一罪质特征决定了集资诈骗罪的规范目的不仅限于保护财产法益 ， 还包括金融市场内在的运行机制 ， 因此 ， 集资诈骗罪的规制逻辑不能简单地套用或照搬财产犯罪 ， 而是应当契合金融犯罪的本质属性 。

① 在犯罪的属种分类上 ，金融犯罪隶属于经济犯罪范畴 。其中 ，证券交易 、银行与保险领域的监管机制是经 济犯罪 的主要 规制 对象 。 因此 ，本文 探讨的 有关经济 犯罪或 经济刑 法的 一般规制 理论原则上都适用于金融犯罪的研究 ，后文将不再赘述 。参见［ 德］ 汉斯 · 阿亨巴赫：《德国经济刑法的发展》，周遵友译 ，载《 中国刑事法杂志》 2013 年第 2 期 ，第 119 页。

其次 ， 就刑罚效果而言 ，普通诈骗罪在定罪量刑上规定的犯罪数额显著低于集资诈骗罪 ， 如果将集资诈骗罪视为特别诈骗罪 ，并套用普通诈骗罪的犯罪构成框架 ，则会导致司法实践中出现 “ 罪刑倒挂 ” 的现象 ， 即构成集资诈骗罪的行为人按照该罪可能受到较轻的处罚 ， 而那些不构成集资诈骗罪但构成普通诈骗罪的行为人反而将受到较重的处罚 。 ① 这种重罪轻罚 、轻罪重罚的现象 ， 无疑会颠覆罪刑均衡原则 。

造成上述问题的根本原因并不是立法上的疏漏 ， 而是源于对集资诈骗罪不法本质的误解 。若要消除这种根深蒂固的认识偏差 ， 集资诈骗罪的行为构造必须摆脱财产犯罪的窠臼 ， 将视角转向金融刑法的本体向度 ， 从该罪的金融属性出发去把握其不法本质 与构成要件 。具体而言 ， 集资诈骗罪的构成行为本质上是一种涉众型金融交易行为 ， 相较于由普通诈骗罪所定型的民事交易行为 ， 涉众型金融交易具有两个显著特征 。其 一 ，该交易是一种长期且稳定的商事代理关系 ， 集资人通常 会 与 公 众 投 资 人 缔 结 一 组 标 准 化 的“ 委任—代理 ” 合同 。其中 ，集资人作为职业代理人 ， 负有照管公众投资人金融财产的信义义务 。其二 ， 该交易的主要目的并不是实现特别财物的产权流转 ， 而是通过货币资本的跨期交换来实现整体财产的保值增值 。此外 ， 由于集资诈骗罪涉及的交易标的（ 金融资产） 本质上属于非特定物 ， 被害人在司法实践中的损失也并非来自于交易标的的灭失 ， 而是源于集资人违背金融财产照管的信义义务 。 因此 ，集资诈骗罪的保护法益并不是特定财物的财产权 。这意味着集资诈骗罪的行为构造与普 通诈骗罪存在根本区别 ， 二者 绝 非特 别法 与一 般法的 关 系 。

值得一提的是，近年来越来越多的学者主张 ，金融诈骗罪在本质上属于一种独立的犯罪类型 ， 不应拘泥于普通诈骗罪的理论窠臼 。② 学术动向的变迁为集资诈骗罪的转型研究提供了广泛的支持 。但遗憾的是 ， 理论界对集资诈骗罪的不法本质存在严重分歧，导致行为构造的理论之间相互掣肘且支离破碎 。③ 造成分歧的根本原因在于 ，既有学说过于偏重刑法学内部的规范研究 ，而忽视对该罪金融属性的探讨 。鉴于此 ，本文将采用刑商交叉这一法秩序统一的研究视角 ，从集资诈骗罪的金融属性出发去重塑该罪的行为构造。

① 参见劳东燕 ：《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》 ，载《 中国刑事法杂志》 2021 年第 4 期 ，第 10 页。

② 参见高艳东：《 金 融 诈 骗 罪 立 法 定 位 与 价 值 取 向 探 析》， 载 《 现 代 法 学》 2003 年 第 3 期 ，第 147页 ；钱小平：《 中国金融刑法立法的应然转向 ：从 “ 秩序法益观 ” 到 “ 利益法益观 ”》， 载 《 政治与法律》 2017 年第 5 期 ，第 45 页 ；等等。

③ 参见王保树：《 金融二元规范结构的协调与发展趋势 —完善金融法体系的一个视点》 ， 载 《 广东社会科学》 2009 年第 1 期 ，第 179- 180 页。

二、 集资诈骗罪的特别背信构造模式的检视

由于集资诈骗罪系法定犯 ，二次违法性原理决定了该罪的不法本质源于刑法之外的规范目标 。据此 ，若要揭示集资诈骗罪的规范目的及其背后的不法本质 ，则必须回溯先于金融刑法（ 法定犯） 的前置法， ① 在法秩序统一的视野下把握本罪的规制逻辑 。鉴于此 ，下文对本罪不法本 质 的 探 讨 采 用 如 下 论 证 逻 辑： 首 先 ， 透 过 前 置 金 融 法 的 规 范 视角 ，对集资诈骗罪的基础构成行为— 集 资 活 动 — 予 以 定 型 ， 进 而 揭 示 集 资 活 动 实 质上是一种商事代理行为 ；其次 ，借助商行为理论解释集资诈骗行为的无效性 ， 进而揭示其背后的不法本质 ； 最后 ，根据不法本质重塑犯罪的行为构造 。

（ 一） 集资诈骗罪中集资活动的定性： 商事代理活动

穿透式思维是梳理部门法交错问题的有效手段 ， 而穿透式思维的适用前提是充分把握那些作为部门法交叉点的基础构成要件 。集资诈骗罪涉及部门法交叉的基础构成要件是集资活动 ， 而集资活动的本质特征需要从实然与应然两个层面进行把握 。

1 . 实然层面的分析

笔者以司法实践中的裁判案件为研究对象 ， 从刑商交叉视角勾勒 出集资活动的类型化样态 。通过分析裁判文书网公开的司法判决可知 ， 在 2013 —2022 年的 10 年间 ， 法院以集资诈骗罪定罪的刑事案件共计 5420 件 ， 其中采用公司形式或者借用公司名义实施犯罪的共计 4382 件 ， 占案件总量的 80 . 8% 。此外 ， P2P 、众筹以及电商网贷等互联网金融模式为集资诈骗罪提供了新的滋生地 ， 而在互联网平台上发生的集资诈骗案件基本上都是通过公司或企业的商业经营形式来实施的 。

由数据分析可知 ， 我国集资诈骗罪已呈现出犯罪主体法人化的新常态 ，绝大多数行为人都是通过商业组织的经营活动来实施犯罪 。这一犯罪特征的演变迫使理论研究应当从商业组织的经营活动中去把握并剖析集资活动 。德国学者梯德曼主张 ， 应将商事主体及其经营活动作为理解经济犯罪的钥匙 ，“ 在研究经济刑法时 ， 首先需要理解企业这个概念 ” ；经济刑法所调整的法律关系并不是纯粹的刑事关系 ， 而是一种刑商 交 叉 关 系；经济刑法的规范目的主要是调整公司企业这类商事主体的经营活动 ， 这也相应衍生出各个分支领域的特别规范 。其中 ， 金融刑法就是经济刑法在金融交易领域中派生出的特别规定 ， 它主要规制那些违反金融交易市场机制所设定的特别义务的行为 — 金 融 犯 罪 。 ②因此 ， 隶属于金融犯罪范畴下的集资诈骗罪 ， 其规范目的及其犯罪化根据必然也与商事主体的经营活动存在紧密联系 。从这一意义上讲 ，集资诈骗罪的基础构成行为实际上来源于商事主体的经营型交易活动 ， 而非民事主体的消费型交易活动 。

① 从前置法的规范目的与构成要件中探究法定犯 ／行政犯的不法本质与规制逻辑 ， 已经成为德国经济刑法研究的共识路径 ，并深刻影响到其他欧陆法系国家 。Vgl. Tiedemann , FS Achenbach S . 574 f. m. N. ; Achenbach , FS Schwind S. 184 f. m.w. N.

② 参见［ 德］ 克劳斯 · 梯德曼： 《 经济刑法的概念和历史发展》 ，周遵友译 ， 载赵秉志主编：《 刑法论丛》 总第 47 卷 ，法律出版社 2016 年版 ，第 406 页

此外 ， 晚近以来，英美法系在 金融犯罪的司法实践中 同样也发展出以商事主 体为核心的裁判逻辑 。例如，英国判例法采用 “ 行为等同理论 ” ，将高级管理人员在权限内实施的犯罪行为等同于法人自身的犯罪 ；美国判例法采用 “ 代位责任理论 ” ，只要雇员是基于代理行为而实施的业务行为 ，该行为涉及的犯罪都要由法人承担 。①

笔者认为 ， 上述域外观点所提出的 “ 刑商交叉 ” 见解值得肯定 ，其不仅为金融犯罪的宏观研究开辟出新的路径 ， 而且对个罪的微观研究也具有方法论意义 。反观我国传统金融刑法理论 ， 正是由于欠缺刑商交叉的跨部门法思维 ， 才长期陷入财产犯罪的理论窠臼中 。总之 ，若要全景式地把本罪基础构成行为的样态 ，必须从商事主体的经营活动中入手 。

2 . 应然层面的分析

通过剖析构成行为可知 ， 集资活动实际上是一种以金融产品为交易 标的的涉众型交易行为 ， 其交易标的是货币在跨期交换中产生的时间价值 。不同于普通的消费品交易，金融交易具有两个显著特征 。其一 ，交易 目的具有逐利性 ，金融产品的交易 目 的并不是获得产品内在的使用价值 ， 而是追求产品的资本利得 ， 即通过在交易市场（ 二级市场）实施低买高卖的操作而赚取利差 。其二 ，交易契约具有复合性 ，金融产品的交易契约并不仅限于一个商品买卖契约 ，通常还包括一个提供增值服务的代理契约 。其中 ，代理契约通常有保本付息的承诺以及相关的代理事宜 ，其内容具有格式化 、标准化与经营性三大特点 。据此而言 ，集资活动在本质上并不是普通的民事法律关系 ， 而是一种商事代理关系 。根据通说观点 ，商事行为具有两个核心特征 ， 即 “ 主体的企业化 ” 与 “ 行为的经营性 ”。② 其中 ，“ 行为的经营性 ” 是商事行为区别于民事行为的最主要特征 ，该特征的核心内涵是行为人在营利 目 的的支配下 ，从事持续性 、重复性且有组织性的交易活动，并以此为职业 。③

综上所述 ，集资活动实际上是一种 经营货币跨期交换业务 的涉众型 金融交易活动，它在本质上属于商事代理活动 。

（ 二） 集资诈骗罪不法本质的正本清源

就不法本质而言 ，集资诈骗罪与普通诈骗罪存在根本差别 ， 前者的不法内涵来自于商事代理关系下的特别背信行为 ， 而 后 者 则 来 自 于 民 事 交 易 关 系 下 的 诈 欺 行 为 。在 德国 ，金融领域的集资诈骗活动主要由 《 德国刑法典》 第 266 条 “ 背信罪 ” 来规制， ④ 早期学说也曾试图借鉴普通诈骗罪的理论来解释背信罪的构成要件 ， 但是随着经济刑法独立性地位的确立 ，越来越多的学者主张背信行为的 本 质 是 财 产 受 托 人 对 特 殊 义 务的 违反 ，该行为的不法内涵源于信任滥用 ， 而这种信任并不是单个市场主体的个体信任 ，而是市场整体的信任机制 。⑤

① See Kathleen F. Brickey , Corporation Criminal Liability , Volume 1 , West Group , 2000 , p.4 .

② 参见［德］ 卡纳里斯：《 德国商法》 ，杨继译 ，法律出版社 2006 年版 ，第 533 页 。

③ 参见叶林：《 商行为的性质》 ，载 《 清华法学》 2008 年第 4 期 ，第 45 页 。

④ 参见［ 德］ 马克 · 恩格尔哈特： 《 德国经济刑法的发展和现状》 ，徐剑译 ， 载陈兴良主编：《 刑事法评论》 第 39 卷 ，北京大学出版社 2017 年版 ，第 311 - 312 页 。

⑤ Vgl. Kaiser , Kriminologie § 72 , 6 m. w. N. ; Eisenberg , Kriminologie § 47 , 5 .

鉴于此 ，德国学者埃瑟认为 ，“ 将整个背信罪释义学 ，完全摆脱诈欺罪构成要件释义学而加以发展 ，甚至是更为合理的 ”。① 在日本 ，通说将集资诈骗活动定型为 “ 脚踏车式骗术 ” ， 虽然在用语上也使用 “ 诈骗 ” 的表述 ，但实务界与理论界都认为这种涉众型的非法集资至少在骗局败露之前并不符合诈骗罪的构成要件， ② 应当用附属刑法中的特别背信罪进行规制 。③

笔者认为 ，上述见解值得肯定 ， 我 国 集 资 诈 骗 罪 犯 罪 构 成 的 研 究 也 应 当 摆 脱 传 统“ 诈骗犯罪观 ” 的束缚 ，根据犯罪的不法本质与规范 目 的 ， 重塑集资诈骗罪构成行为的理论模型 。总体而言 ， 金融犯罪的刑罚 根 据 主 要 源 于 其 构 成 行 为 对 金 融 市 场 规 律 的 悖反 ， 只有先揭示出其构成行为给金融市场规律所造成的实质危害 ， 才能进一步据此归纳出金融犯罪的不法本质 。在市场经济环境下 ， 金融市场规律直观地表象为一种促进货币资本有效配置的自发趋势， ④ 相应地 ， 合理的市场监管逻辑也应当尊重这种由市场规律表象出的自发趋势 。 ⑤ 在法秩序统一的视野下 ， 金融刑法作为金融市场监管体系的重要组成部分 ， 集资诈骗罪的不法本质应当聚焦于那些对金融市场效率趋势（ 机制）产生阻碍的行为 。

具体而言 ， 集资诈骗罪给金融市场效率趋势造成的阻碍作用主要表现 为因滥用商事代理信任而导致交易目的落空 。这与普通诈骗罪因缔约行为的虚假意思表示而导致的交易 目的落空存在根本上的差异 。在集资活动中 ，公众投资人通常是集资项目的共同出资人或者共同所有人 ， 而集资人对公众投资人的财产负有长期的照管义务 。 由于集资项 目的经营具有长期性 ， 远期交易目的能否实现通常并不取决于合同订立之时 的现期缔约行为 ， 而现期缔约行为是否具有真实的意思表示与远期交易 目的的落空之间通常也不具有常态的因果关联性与结果可归属性 。换言之 ， 在商事行为关系中 ，造成交易 目的落空的主要原因通常不是缔约时的虚假意思表示 ， 而是售后责任的缺位 。正因如此 ， 在商事法律框架下 ， 为了促进交易的迅捷性与高效化 ， 形式主义与外观主义在行为效力的判断上优于意思主义（ 意思表示的真实性） 。这一转变直接导致民事契约理论在解释商事交易中的群体契约关系时显得捉襟见肘 。为了符合法律 行 为 必 须 包 含 意 思 表 示 这 一 构 成 要求 ，学理上采取默示推定的做法 ， 即从形式上来推定当事人存在真实的意思表示 。 ⑥

① ［德］ 罗伯特 · 埃瑟：《 刑法对经济活动自由之规制— 以背信罪（ 德国刑法第 266 条） 为例》 ，王效文译 ，载 《 成大法学》 第 20 期 ( 2010 年），第 140- 141 页 。从广义上来说 ，德国金融领域内的集资诈骗行为主要由刑法典中的 “ 资本投资诈欺罪 ” 与 “ 背信罪 ” 来规制 ，但是二者与普通诈欺罪之间不存在特别法与普通法的关系 。

② 参见［ 日 ］ 神山敏雄：《 经济 刑 法 的 理 论 框 架》， 尹 琳 译 ， 载 顾 肖 荣 主 编：《 经 济 刑 法》 第 1 辑，上海人民出版社 2003 年版 ，第 18 页 。

③ 参见［ 日 ］ 芝原邦尔：《 经济刑法》 ，金光旭译 ，法律出版社 2002 年版 ，第 1 - 3 页 。

④ 参见［英］ 哈耶克：《 致命的自负》 ，冯克利等译 ， 中国社会科学出版社 2016 年版 ，第 116 页 。

⑤ See George J. Stigler , Public Regulation of Securities Market , 37 The Journal of Business 117 , 117 - 118 ( 1964) .

⑥ 参见朱庆育：《 意 思 表 示 解 释 理 论—精 神 科 学 视 域 中 的 私 法 推 理 理 论》， 中 国 政 法 大 学 出 版 社2004 年版 ，第 109 页。

此外 ， 为了克服形式主义可能会加剧交易双方不对等地位的后果 ， 商事法一般会把商事主体的契约诚信义务从产品的交易阶段拓展到产品的效用周期内 ， 基于此 ， 商事主体就需要对交易相对方的期待利益负有一种审慎照管的信义义务 。① 相应地 ， 交易 目 的落空的不法根据也从虚假的缔约行为转向信任滥用 — 违背信义义务 。这样的制度安排 ， 可谓在商事交易的迅捷性与安全性之间创造出一种良性平衡 。

虽然形式主义在民商法内部实现了体系性协调 ， 但它从根上冲击了 普通诈骗罪理论在不法判断上的思维逻辑 ， 这导致某些在商法上被评价为合法的行为 ， 反而在刑法上会被认定为犯罪 。为了解决形式主义与普通诈骗罪构成理论之间的体系性冲突 ， 欧陆法系国家根据商事行为的特质 ， 为商事交易中出现的欺诈类型创设出新的犯罪构成模式 —特别背信罪 。这样一来 ，普通诈骗罪的规制范围就被限定在民事交易领域 ， 而商事交易领域的欺诈行为则主要由特别背信罪规制 。

（ 三） 集资诈骗罪构成行为与特别背信构造模式高度契合

特别背信罪在犯罪构造上采取的是刑商交叉式的义务犯原理 ， 其构造逻辑中的核心特征是将商事主体在特定领域里所承担的信义义务拟制为刑事义务 ，从而将 “ 违背信义义务 ” 作为犯罪的不法本质与刑事不法的判断基准 。相较而言 ，对于处理金融交易中的欺诈活动 ， 特别背信罪的构造模式比特别诈骗罪更具有解释论上的优势 ， 但能否直接参照特别背信罪的构造模式来重塑我国的集资诈骗罪 ， 还需要从构成行为上对二者的契合程度作进一步检视 。

1.特别背信罪的构造原理 ：违背商事代理活动中的信义义务

根据规制领域的不同 ， 背信犯罪可划分为普通背信罪与特别背信罪两类 。其中 ，普通背信罪属于财产犯罪范畴 ， 规制的是民事主体因违背财产照管义务而 导致他人财产损失的行为； ② 而特别背信罪属于经济犯罪范畴 ， 规制的是职业经理人因违背商事代理活动中的财产照管义务而导致不特定被害人遭受不利益的后果 。 ③ 其中 ， 商业化的财产照管义务又被称为信义义务 。信义义务最早是由美国学者弗兰科尔所提出 ， 弗兰科尔拓展了亨利 · 梅因的 “ 社会发展理论 ” ， 将社会关系的演进脉络归纳为从身份到 契约再到信义关系 。 ④

① 信义义务 (Fiduciary Duty) 源于商事活动中的职业代理关系 ，是指职业代理人负有忠诚 、 审慎照管他人事务的义务 ，一般的民事契约义务不能单独构成信义义务的基础 。根 据 《 布 莱 克 法 律 字 典》

的文 义 解 释 ，

“ Fiduciary”概念已经远远超出了信托的含义 ， 而是融合了代理制度与信托制度而演进成一种独立的财产照管制度 。 See Bryan A. Garner, Black’ s Law Dictionary, Thomson Reuters West, 2004, p. 4699;邓峰：《 普通公司法》， 中国人民大学出版社 2014年版 ，第 438页 ；等等 。

② 参见张天一：《 论背信罪之本质与定位》 ，载 《 中原财经法学》 第 26期 (2011年），第 198页 。

③ 参见王正嘉 ：《从经济刑法观点看特别背信罪》 ，载 《 台湾法学杂志》 第 273期 (2015年），第 25 - 32页。

④ See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011 , p. 53.

相较于普通信托关系（ 民事代理关系），信义关系具有两个显著特征： 职业化和聚合效应 。前者是指职业经理人基于社会分工 而 专 职 从 事 特 定 领 域 的 商 事 代 理 事

务 ，后者是指职业经理人基于专业化的经营能力 ， 将分散的社会资源整合聚集以实现规模经济效益 。①

欧陆法系与英美法系对于特别背信行为的刑 法 规 制 逻 辑 可 谓 异 曲 同 工 。在 欧 陆 法系 ，特别背信行为主要由经济刑法来规制 ，行为的不法内涵在于职业经理人违背了商事代理活动中 的 信 义 义 务 。 因 此 ， 这 类 不 法 行 为 又 被 称 为 “ 职 业 犯 罪 ” ( Occupational Crime) , 在教义学的框架下通常以特别犯的形式呈现 。 ② 在英美法系 ， 特别背信行为主要由 “ 白领犯罪 ” ( White Collar Crimes) 规制 ，其犯罪化根据系职业经理人违背或滥用商业活动中职业信任 ， 即利用职业行为或业务行为中产生的信赖关系实施犯罪 。③ 可见，欧 陆 法系 与 英美 法 系在特 别 背信 行 为的 刑 法规制 上 都采 用 了以 犯 罪人为 核 心的 行 为构 造模式 。

两大法系之所以能在行为构造上体现出如此一致的法律逻辑 ， 主要是因为特别背信行为的不法本质源于其对市场经济规律的悖反 。 由 于 市 场 经 济 规 律 具 有 客 观 的 自 然 趋势 ，基于维护市场经济规律所建构的刑法规制逻辑也必然呈现出同质化趋向 。从这一意义讲 ， 特别背信罪的构造原理实质上是纠正职业经理人所实施的违背市场 经济运行规律的行为 ，如上所述 ，此处的市场经济规律被商业实践具象化为信义义务 。 因此 ， 特别背信罪的构成行为可形塑为职业经理人违背特定商事代理活动中的信义义务 。

2 . 集资诈骗罪的构成行为 ：违背金融财产的照管义务

如上所述 ， 集资活动本质上是由一组复杂的交易结构所组成的商事代理关系 ， 在这一商事法律关系中 ， 交易主体通常是一对地位不对等的当事人： 一方是作为职业经理人的集资人 ， 而另一方则是作为委托客户的公众投资人 。集资人以代理他人从事货币资本的跨期交易为职业 ， 通过照管他人金融财产获得收益 ； 而公众投资人则是用货币资本现期的使用价值来换取远期的时间价值 。在货币资本的商业化经营中 ， 公众投资人的交易目的并不是促进特定财物的产权流转 ， 而是实现某种利益期待— 这 种 利 益 期 待 关 注 的是货币资本的整体价值能否在跨期交换中实现保值增值 。基于公众投资人的这种利益期待 ， 集资 人在金融交易的商业代理 活动中负有一项特殊职 责 — 金 融 财 产 的 照 管 义 务 。只有当集资人忠诚 、审慎的履行了财产照管义务时 ，公众投资人（ 交易相对方） 的利益期待才不会落空 。 因此 ， 集资诈骗罪的不法本质在于集资人滥用职业代理人的信赖期待而导致交易 目的落空 ， 由不法本质形塑出的构成行为则是违背金融财产的照管义务 。

① 规模经济效应 ，是指随着 经 营 规 模 的 不 断 扩 大 ，平 均 成 平 逐 渐 降 低 而 平 均 利 润 逐 渐 增 长 的 趋 势 。 See Tamar Frankel , Fiduciary Law , 71 California Law Review 795 , 803 - 804 ( 1983 ) .

② 参见［ 德］ 克劳斯 梯德曼：《 经济刑法的概念和历史发展》 ，周遵友译 ， 载赵秉志主编：《 刑法论丛》 总第 47 卷 ，法律出版社 2016 年版 ，第 401 - 402 页 。

③ 参见许春金：《 犯罪学》 ，三民书局 2010 年版 ，第 599 页 。

3 . 金融财产的照管义务属于信义义务

集资诈骗行为所违背的财产照管义务 ， 源于集资人与公众投资人建立的商业代理关系 。这种商业代理关系具有周期性特征 ， 它赖以存续的合同具有格式化 、结构化与规模化特征 ，其中 ，集资人在商业代理关系中扮演职业经理人的角色 ，负责照管不特定 、多数投资人的金融财产 。因此 ，集资诈骗罪涉及的财产照管义务完全符合信义义务的两个要件 — “ 职业化 ” 与 “ 聚合效应 ” 。 由此可断定 ，集资诈骗罪中的金融财产照管义务实质上就是金融领域内的信义义务； 当集资人故意违反这一财产照管义务时 ，不仅满足集资诈骗罪的构成要件 ，同时也满足特别背信罪的构成要件。

金融领域内的信义义务最早是由美国联邦法院引入到刑事司法裁判中 ，① 后来经由判例法的发展 ，逐渐演变为非法集资活动的犯罪化根据 。② 例如 ，美国证券欺诈罪 ( Se ⁃ curities Fraud) 的主要判断标准之一就是审查发行人是否违背证券法规定的信义义务 。③晚近以来 ，信义义务理论逐渐被引介到欧陆法系的金融刑法中 ，后来演化为金融领域特别背信罪的构成要件要素 。④ 相较而言 ，我国刑法有关背信行为的规定缺乏系统性 ，如果仅从立法的形式规定来看 ，我国《 刑法》 中只有特别背信罪 ，而其中涉及金融犯罪的罪名则只有第 185 条 “ 背信运用受托财产罪 ” 。如果对立法规定进行实质解读 ，我国刑法中实际上还包括其他种类的特别背信罪 。虽然在这些犯罪的罪名与罪状中找不出 “ 背信 ” 的表述 ，但就不法本质而言 ，这些犯罪实际上就是特定商事领域内的特别背信罪 。其中 ，第 192 条 “ 集资诈骗罪 ” 就是金融交易领域内的特别背信罪 ，支撑该观点的理由有三 。其一 ，集资行为本质上具有商行为属性 ，是一种涉众型金融交易活动 ，交易行为呈现出标准化与规模化的特征 。其二 ，集资人与公众投资人之间约定了照管金融财产的“ 委任—代理 ” 事宜 ，因此 ，集资活动实际上反映的是一种商事代理关系 。其三 ，集资人在该商事代理关系中扮演职业经理人的角色 ，承担妥善照 管 公众 投资 人 财产 的职 责 ，该职责本质上属于信义义务 。基 于 违 背 信 义 义务 是特 别 背 信 罪 的 不 法本 质 与 刑 罚 根 据 ，集资诈骗罪构成行为可以被重述为涉众型金融交易活动中的特别背信行为 。

以 2023 年发生的 “ 金融茶案 ⑤ 为例 ，本案是一起以商品交易为幌子的非法集资活动 。本案的广州市昌世茶茶叶有限公司（ 以下简称昌世公司）并没有从事货币融资业务的经营资质 ， 但是通过将普洱茶包装成具有保本获利属性的金融理财产品后 ， 其售卖的主要商品由茶叶转变为 “ 茶叶提货单 ”。该公司绝大多数顾客出于理财目的而大量购买 “ 茶叶提货单 ” ，加之人为炒作的因素 ， 该公司的茶叶价格一度虚高 ， 而且该公司的“ 茶叶提货单 ” 在当地形成了一个具有相当规模的二级交易市场 。后来 ， 由于虚高的茶叶价格难以维持 ，价格 大 跌 ， 致 使 大 量 顾 客 遭 受 损 失 。单 就 客 观 行 为 而 言 ， 按 照 我 国《 刑法》 规定 ， 昌世公司的经营活动无疑构成（ 变相） 非法吸收公众存款行为 ， 至于是否构成集资诈骗行为 ， 若采用传统的犯罪构造理论 ，将难以得出确切的结论 。首先 ，本案的交易产品虽然是 “ 茶叶提货单 ” ， 但其底层资产是茶叶 ，按照当时的市场行情 ， 昌世公司完全有能力提供所有提货单上记载的茶叶 数量 ， 因此 ， 在交易标的这一问题上不存在诈骗内容 。其次 ， 诈骗行为的本质是虚构事实与隐瞒真相 ， 但诈骗所涉及的事实与真相只针对于过去的内容 ， 而非未来内容 ， 本案中对茶叶的未来价值的判断至多是属于一种商业预测行为 ， 难以构成诈骗行为 。最后 ，从客观上来看 ， 造成投资人财产损失的主要原因是茶叶价格大跌 ， 无论是金融产品还是 普通产品 ， 价格的涨跌属于正常的市场波动 ， 即使是异常的价格波动情形 ， 也至多属于操纵市场行为 ， 而非诈骗行为 。 因此，传 统 的 犯 罪 构 造 理 论 难 以 证 明 昌 世 公 司 的 行 为 符 合 集 资诈 骗 罪 的客 观构 成 要 件 。相反，若采用特别背信模式 的 构 造 理 论 ， 上 述 问 题 自 可 迎 刃 而 解 。具 体 而 言 ， 从 交 易 标 的 来看 ，本案当事人买卖的商品实际上是一种金融理财产品 ；从交易 目的来看 ， 昌世公司的主要目的是借销售茶叶的名义来吸收公众资金 ， 而顾客的主要目的则是通过购买 “ 茶叶提货单 ” 而实现财富的保值增值 ；从交易主体来看 ， 昌盛公司是商事主体 ， 而顾客是不特定 、多数的社会公众 。 由以上三个交易特征可 知 ，本案中的交易行为实质上是一种金融理财型的商事代理活动 ，顾客通过购买 “ 茶叶提货单 ” 的方式将财产交由昌世公司进行理财照管 ； 而 昌世公司作为顾客 理财的职业代理人 ， 通过双方达 成的保本获利约定，承担审慎照 管顾客财产的信义义务 。本案中 ， 昌世公司为了尽可能多的吸收社会 资金，恶意炒高茶叶价格 ， 并将该情形下的不确定风险转嫁给顾客 ， 严重违反了照管顾客财产的信义义务 ， 且最终造成顾客损失 ， 其行为属于特别背信行为 ， 应当认定符合集资诈骗罪的客观构成要件 。

综上所述 ， 在商事法律关系的框架下 ，集资诈骗罪的判断重点应当从双方当事人的交易行为转移到集资人所承担的金融财产照管义务上 。相应地 ，对公众投资人的保护重心也应当从民事契约中的意思自治转移到商事契约下的信义期待利益 ， 即审查集资人是否违背了对公众投资人负有的金融财产照管义务 。

① 将信义义务作为刑罚根据的最权威的裁判 意 见 来 自 于 美 国 最 高 法 院 前 大 法 官 卡 多 佐 的 如 下 表 述： “ 很多在日常工作中被允许的 、触手可及的行为 ，在信义义务的约束下是被禁止的 。信义义务应当比市场道德得到更 严格的坚 守 ，这 种 行 为 尺 度 的 基 准 不 仅 止 于 诚 信 ，更应对那些最为敏感的细枝末节示以尊重。”See Mcinhard v. Salmon , 249 N.Y.458 , 464 , 164 N. E.545 , 546 ( 1928) .

② See Peter R. Ezersky , Intra⁃Corporate Mail and Wire Fraud : Criminal Liability for Fiduciary Breach , 94 Yale Law Journal 1427 , 1437- 1438 (1985) .

③ See Samuel W. Buell , What Is Securities Fraud? , 61 Duke Law Journal 511 , 572 ( 2011) .

④ 欧陆法系国家关 于违背 信义义务 的刑法 规制主 要有 两种立法 例 ： 一种是 以德 国为代表 的统一 立法模式 ，即根据《 德国刑法》 第 266 条的“ 背信罪 ” 来规制特别背信行为； 另一种是以 日本为代表的分别立法模式 ，即根据附属刑法中的 “ 特别背信罪 ” 来专门规制违反商事信义义务的行为 。 中国台湾地区也采取分别立法模式 。参见［ 德］ 罗伯特 · 埃瑟 ：《刑法对经济活动自由之规制— 以

背信罪（ 德国刑法第 266 条） 为 例》，王 效 文 译 ，载 《 成 大 法 学》 第 20 期 ( 2010 年），第 140 - 141 页； 曾淑瑜： 《 论 金 融 犯 罪 “ 特 别 背 信 罪 ”之 构 成 要 件》，载 《 月旦 法 学 杂 志 》 第 193 期( 2011 年），第 198- 200 页。

⑤ 参见吴瞬：《茶叶金融化：“ 茶炒不喝 ”如何炼成？》， 载证券时报网 2023 年 12 月 22 日 ，http:// www. stcn. com/article/detail/1071610. html。

三、 集资诈骗罪在特别背信构造模式下的认定

金融财产的照管义务本质上是一种信义义务 ， 因此 ，集资诈骗罪的司法认定核心是把握违背信义义务的判断标准 。有关 违 背 信 义 义 务 的 判 断 理 论 主 要 有 三 种 ， 即 不 利 益说 、私法从属性说与不正当性说 。其中 ，不正当性说是在前两种理论的基础上发展出的新近学说 ， 其认定逻辑更契合我国集资诈骗罪的不法本质与行为特质 。

（ 一） 不利益说

不利益说认为 ， 违背信义义务的本质是职业代理人所造成的实质的不利益影响 。该学说主张 “ 刺破规范的面纱 ” ， 根据代理活动的 目标与宗旨来考察代理行为的妥当性 。具体而言 ， 在判断职业代理人是否违背信义义务时 ，不能仅从形式上去考察代理行为的合规性， ① 还应从实质上去审查代理行为是否会对委托人造成现实的（ 或可预期的） 不利益影响 。至于如何判断 “ 不利益 ” 要件 ，该学说主张采取 “ 事前的一般第三人 ” 标准 ， 即一个处于与职业代理人相同情境下的一般第三人 ， 能否以更小的代价（ 成本） 来照管委托人的权益 。如果结论是肯定的 ， 则满足 “ 不利益 ” 要件 ， 可认定 违 背 信 义 义务 。反之 ，若损失不可避免且无法降低 ，则应认定代理行为是正当的 。②

不利益说采取的是穿透式认定逻辑 ， 它并不拘泥于合同的字面表述 ， 而是根据商事代理活动的实际影响来综合考察代理人的责任 。 ③ “ 不利益 ” 并不是指代理人不能造成任何损害或危险 ， 而是指其造成的损害或危险不能被法律容许 。不利益说的提出 ， 使违背信义义务不再与财产损失画等号 ， 它标志着特别背信罪的犯罪构成理论由财产犯罪模式转向经济犯罪模式 。 以金融理财活动为例 ，金融理财实质上是从事金融交易的商事代理活动 ， 由于金融交易具有高风险性与不确定性 ， 只要在市场机制的作用下 ， 投资者的财产损失一般属于正常市场波动的结果 。鉴于此 ，不利益说的保护重心不再是避免理财资产在任何情况下都不遭受减损 ， 而是避免投资人的财产遭受非正常的减损 。相较于传统的形式判断 ，不利益说的判断逻辑更符合商业社会的市场规律 。对此 ， 我国台湾学者许恒达曾有过精辟的阐述： “ 所谓交易上的双赢 ， 是指双方当事人的交易 目 的能够具体实现 ， 而不在于原先财产是否发生金钱数额上的增减 。 ”④

当然 ， 不利益说也并非完美无瑕 。该理论没有澄清其在犯罪构成体系中的地位与功能 。不利益说将违背信义义务界定为纯粹的客观构成要件要素 。然而 ， 在司法实践中，该学说的支持者却在判断中掺入大量的主观要素 ， 导致不利益说在犯罪认定中出现功能错位与体系混乱等问题 。

① 形式说是特别背信罪的早期理论 。该理论主张 ， 只有当代理人违反法律法规 、企业内部规定以及合同等形 式规范 时 ， 才有 可 能违背信 义义务 ， 进而构 成 特别背信 罪 。 由于 形式说 在 司法认定中过于片面 ，有扩张刑罚的风险 ， 目 前 该 理 论 已 日 渐 式 微 。参 见［ 日 ］ 西 田 典 之：《 日 本 刑 法 各 论》 （第 6 版），王昭武 、刘明祥译 ，法律出版社 2013 年版 ，第 270 页 。

② 参见［ 日 ］ 山口厚 ：《刑法各论》（第 2 版），王昭武译 ， 中国人民大学出版社 2011 年版 ，第 380 页。

③ 参见张天一：《 背信罪中 “ 违背任务行为 ” 之判断》， 载 《 台湾法学杂志》 第 257 期 ( 2014 年），第 206- 207 页。

④ 许恒达：《 伪装化缘与捐赠诈欺—评板桥法院 88 年度易字第 4578 号判决》 ，载 《 台湾法学杂志》第 218 期 ( 2013 年），第 137 页。

（ 二） 私法从属性说

晚近以来 ，德国联 邦 法 院 在 总 结 实 务 经 验 的 基 础 上 ， 发 展 出了 “ 财 产 照 管 义 务 ” ( Aermögensbetreuungspflicht) 这一概念 ， 并将 违背 财 产 照 管 义 务 作 为 认定 违 背 信 义 义 务的核心要件 。① 其中 ，在认定违背财产照管义务时 ，德国的司法实践采取了尊重前置法的限缩认定逻辑 ，即在私法领 域 里 被 容 许 的 行 为 ，不 应 在 刑 法 上 被 评 价 为 背 信 行 为。②这种基于法秩序统一立场而提出的认定逻辑 ，后来发展为 “ 私法从属性说 ”，用以限缩特别背信罪范围 。私法从属性说的核心思想是： 刑法的规制范围不能超越私法规范的保护范围 ，如果是私法领域容许的行为 ，则不得以特别背信罪论处； 相反 ，纵使违反私法规范 ，也不必然构成特别背信罪 ，还须对违法行为作进一步的实质判断 。③

“ 私法从属性说 ” 被提出后 ，违 背信义义务的判断 方法演化为双层检验标准 。首先 ，采用形式标准即是否符合前置法的规定 。如果不满足形式标准 ，即可直接阻却行为的不法属性 ，无须介入刑法判断 。其次 ，如果满足形式标准 ，还须进一步采用实质检验标准 ，即考察代理行为是否从根本上违反商事代理关系中的财产照管义务 。嵌入私法从属性说的实质判断 ，犹如一个具有 “ 两层过滤网的筛子 ” ，一定程度上限缩了特别背信罪的入罪边界 。但是 ，私法从属性说在犯罪认定中忽视了行为人的主观目的要素 ，导致特别背信罪在司法实践中呈现出严格责任的趋向 ，有违刑法责任主义原则。

（ 三） 不正当性说

德国刑法中的背信罪并没有规定目的要素 ，出于限缩刑罚范围的考虑 ，德国实务界曾经采用 “ 严格故意 ” 的解释论立场 ，将间接故意或不具有谋求私利的意图 ，排除在背信罪的主观要素之外 。④ 然而 ，严格故意见解在学界饱受争议 。反对者指出 ，没有理由将背信罪的故意要素作特别的严格限定 ，即使背信 罪 的 客 观 构 成 要 件 在 定 型 上 不 甚 明确 ，也不应通过限制故意要素来进行弥补 ，“ 背信罪的主观心理状态 ，只要符合未必故意即可 ”。⑤ 反对意见虽然更符合法条的文意解释 ，但不免在实务中造成刑罚扩张的趋势 ，这也是反对意见最终没有成为通说的主要原因。

为了解决特别背信罪的主观认定问题 ，德国理论界发展出了 “ 不正当性说 ” ( Unve ⁃ rtretbarkeit) 。该理论借鉴了目的行为论的观点 ，将违背信义义务界定为一种 “ 基于设定目标而行动的目的行为 ”。⑥ 不正当性说主张 ，纵使行为人在执行商事代理事务时违反了前置法的规定 ，并造成了法益侵害后果 ，如果能够从经济观念中为该行为找到正当性根据 ，则可否定该行为的背信属性； 相反 ，如果在私法规范或经济观念的检视下 ，无法为行为人找到正当性根据 ，其代理活动应被认定为构成背信行为 。 ① 不正当性说通过在犯罪构造中加入目的要素 ， 使得违背信义义务的认定逻辑演变为主客观混合式的 三层检验模式 ， 它一定程度上缓解了司法认定中所存在的严格责任问题 。总体而言 ，不正当性说的司法认定逻辑更为严谨且合理 ，可为我国集资诈骗罪构造的转型提供理论支撑 。

① BGHSt 24 , 386f ; BGHSt 50 , 337.

② 参见［ 德］ 罗伯特 · 埃瑟：《 刑法对经济活动 自 由之规制— 以背信罪（ 德国刑法第 266 条） 为例》，王效文译 ，载《 成大法学》 第 20 期 ( 2010 年），第 140- 141 页。

③ Vgl. Dittruch , Die Untreuestrafbarke it von Aufsichtsratamitg liedern bei der Festsetzung überhöhter Vorstandsvergütungen , 1 .Aufl., 2007 , S.31 .

④ BGHSt 47 , 295 .

⑤ 许泽天：《刑法各论（ 一）：财产法益篇》 ，新学林出版股份有限公司 2017 年版 ，第 201 页； Vgl. Perron in : Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 29.Aufl., 2014 , § 266 , Rn.50。

⑥ 参见［德］ 汉斯 · 韦尔策尔：《 目 的 行 为 论 导 论： 刑 法 理 论 的 新 图 景》（ 增 补 第 4 版），陈 璇 译，中国人民大学出版社 2015 年版 ，第 6 页。

（ 四） 不正当性说于集资诈骗罪的适用分析

不正当性说主要从客观与主观两个方面判断信义义务的妥当性 。首先 ， 利用不利益说与私法从属性说来判断特别背信行为的客观构成要件 ； 其次 ， 再进一步判断主观目的要素 。不正当性说的认定逻辑与我国集资诈骗罪的犯罪构成高度契合 ， 在认定集资活动是否违背信义义务时 ，应按以下步骤展开：

首先 ，应对集资活动进行形式审查 。该阶段采用 “ 私法从属性说 ” ， 根据前置法的形式规定来考察集资行为的妥当性 。如果集资行为符合形式规定的要求 ， 纵使在集资过程中造成财产损失后 果 ， 也 不 认 定 集 资 人 违 背 财 产 照 管 义 务 ， 即 不 违 背 信 义 义 务 ； 相反 ，如果集资行为违反形式规定 ，或者在个案中欠缺具体的前置法作为审查依据 ，则可初步推定集资行为违背信义义务 ，但尚需接受进一步的实质审查 。

其次 ，采用不利益说对集资活动中涉及的商业决策进行实质审查 ，按照 “ 一般第三人 ” 的标准考察集资活动是否会对公众投资人的财产造成实质的不利影响 。实质的不利益并不等同于财产损失 ， 而是一种背离代理目标的风险行为 。如果在当时的情境下 ，集资人没有更优的方案来降低损失结果 ， 则该损失属于商业社会容许的风险 ， 此时集资人并不违背信义义务 。相反 ，如果当时存在可降低损失的替代性方案 ，那么集资人造成的损失就是不被容许的法益侵害结果 ，此时即满足了违背信义义务的客观要件 。

最后 ，满足客观要件还不足以完全证立违背信义义务 ， 为避免刑罚扩张 ， 还需要进一步审查集资人的主观目的 ， 即集资人是否恶意违背信义义务 。我国集资诈骗罪中的 目的要素是 “ 非法占有目的 ” ， 而我国司法实践所采取的客观推定方法则是一种形式认定标准 ， 与客观要件的形式认定标准一样 ， 它可能导致刑罚扩张的后果 。对此 ， 有必要借鉴不正当性说的实质认定逻辑来予以修正 。具体而言 ，在判断 “ 非法占有 目 的 ” 时 ， 除了须考虑我国司法解释中规定的类型化情形外 ， 还应当兼顾不正当性说中关于目的要素的 实 质 判 断 方 法 — 在 判 断 集 资 行 为 的 正 当 性 时 ， 应 当 参 照 商 业 社 会 的 实 践 经 验 与 商业价值观 。对此 ，笔者倾向于借鉴由商法实践发展出的 “ 商业判断规则 ” ， 并以此作为 目的要素的实质认定根据 。

为了更 充 分 地 说 明 不 正 当 性 说 的 理 论 优 势 ， 笔 者 以 “ 海 银 财 富 案”② 为 例 进 行 分析 。海银财富是一家经营财富管理的金融理财公司 ， 为了拓展客户并抢占市场 ， 海银财富在不符合资质的情况下 ，将理财产品备案在非正式的 “ 伪金交所 ” ， 且向投资者进行虚假宣传 。 由于大部分的投资项目是虚构的 ， 海银财富基本采取借新还旧的方式维持运营 ，在 2024 年资金链完全断裂之后 ， 大量投资人的财富化为乌有 。为了避免兑付违约，海银财富提出 “ 以服务抵债 ” 或 “ 以房产抵债 ” 的赔偿方案 ， 但由于赔偿标的的价格较高 ， 大部分投资人必须补足差额后才能获得赔偿标的 。从目前披露的事实来看 ，若采用传统的犯罪构成理论 ，认定海银财富构成集资诈骗罪将会非常困难 ， 尤其该公司于事后积极主动地提出赔偿方案这一事实 ，不足以证成集资诈骗罪中的 “ 非法占有 目 的 ” 要素 。但是 ， 如果采用特别背信模式下的犯罪构造理论 ， 以及前述的不正当性说标准 ，集资诈骗罪的认定将不再有任何疑问 。具体而言 ， 首先 ， 根据前置法对海银财富的经营行为进行形式审查 ， 该公 司 确 实 违 反 了 法 定 的 财 富 管 理 要 求 ， 符 合 私 法 从 属 性 标 准 。其次 ，对海银财富的经营行为进行实质审查可知 ，该公司虚构备案事实 ，要么投资无担保的高风险项目 ，要么通过 “ 拆东墙补西墙 ” 的方式维持公司的资金周转 ， 在明知项目毫无盈利的情况下 ，用 “ 击鼓传花 ” 的方式将风险转嫁给最后入场的投资者 ，严重违反了审慎照管投资人财产的义务 ，符合对投资人的不利益标准 。 最后 ， 通过实质判断可知，海银财富的经营策略以及事后补偿方案都不符合 “ 商业判断规则 ” ， 属于一种肆意挥霍情形 ，据此可推定海银财富在主观上具有非法占有 目 的 。 由上述分析可得出结论 ， 海银财富的行为违背了照管金融投资人财产的信义义 务 ， 属 于 金 融 交 易 领 域 的 特 别 背 信 行为 ，其行为应当构成集资诈骗罪 。

① Vgl. Tiedemann , Untreue bei Interessenkonflikten , in : Festschrift für Herbert Tröndle , 1989 , S. 325 ff.

② 参见赵燕：《 海银财富 700 亿“ 资金池 ” 调查： 傀儡空壳 、交叉嵌套 、底层空虚》， 载证券时报网2024 年 5 月 28 日 ，http: //www. stcn. com/article/detail/1216092. html。

四、 集资诈骗罪的阻却事由： 商业判断规则

如何认定集资诈骗罪的目的要素 ， 一直是理论界与实务界面临的共同难题 。 由于主观目的隐藏于人的内心 ， 它需要借助外在的客观事实进行推定 。经由司法实践总结出的推定事实主要有 “ 证立事实 ” 与 “ 证伪事实 ” 两类 ， 我国司法解释中例举的推定事实大多属于前者 。“ 证立事实 ” 主要源于经验法则 ，其往往无法顾及个案的特殊性 ， 因此，总结出能够限制刑罚扩张的 “ 证伪事实 ” 就显得尤为必要 。近年来 ， 由 日本及我国台湾地区实务界提倡的“ 商业判断规则 ” 即属于“ 证伪事实 ” ，该规则已演变成为特别背信罪主观构成要件的阻却事由 ， 为限制刑罚扩张发挥着积极的作用 。鉴于我国集资诈骗罪符合特别背信罪的构造模式 ，可借鉴 “ 商业判断规则 ” 作为目的要素认定中的证伪根据 。

（ 一） 商业判断规则的学理释义

1 . 商业判断规则的思想渊源

商业判断规则 ( Business Judgment Rule) , 又称 “ 经营判断法则 ”， 最早源于美国的商法实践 ，是限缩商事主体的信义义务而发展出的免责理论 。① 经过判例法的发展 ， 该规则的适用范围已拓展到商事领域里所有职业代理活动 ， 成为职业代理人免于被信义义务追责的 “ 安全港 ”。该规则最初在民事案件中适用 ，后来经由 日本及我国台湾地区实务界的改造而被引入刑事裁判中 ，成为特别背信罪的构成要件阻却事由 。

① 参见曾淑瑜：《 论金融犯罪 “ 特别背信罪 ” 之 构 成 要 件》， 载 《 月 旦 法 学 杂 志》 第 193 期 ( 2011年），第 200 页。

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商业判断规则主张 ，只要商业决策是基于真实充分的信息 ，且不介入非理性因素 ，纵使事后导致经营失败 ，决策者也无须对损害结果负责 。具言之 ，商业投资本身具有风险性与不确定性 ，人们无法在事前详尽地预测所有潜在的后果 。商业决策能否成功 ，除了依赖于经营者自身的专业能力外 ，还受市场环境 、竞争压力与政策变迁等外部因素的影响 ，而这些外部因素通常是决策当时不可预测且不可掌控的内容 。因此 ，经营者无法保证商业决策必然成功 。基于上述考量 ，美国司法实践摒弃了唯结果论的归责逻辑 ，只要经营者在决策之前做足功课并尽到审慎的注意义务即可免除损害责任 。①《 美国模范商业公司法》 在第 8. 31 条的官方注释中强调 ，在符合投资常理的通常情况下 ，董事不会因为一个不成功的决策而负个人责任 。② 在针对公司负责人发起的背信诉讼中 ，原告必须推翻商业判断规则对公司负责人的有利推定。

1. 商业判断规则的适用逻辑： 理性主义考量

商业判断规则早期基于功利主义思想 ，以 “ 投资者利益最大化 ” 为判断标准 。③ 但至 20 世纪中后期 ，功利主义的判断标准遭受颠覆性冲击 ，越来越多的学者认为 ，“ 投资者利益最大化 ” 这一标准欠缺理性 ，应当用理性主义替代功利主义 ，并对商业判断规则的内容进行重塑 。④ 哲学家玛莎 · 努斯鲍姆提出的合理性判断理论认为 ，衡量一个决策是否合乎科学理性 ，通 常 需 要 考 虑 三 个 因 素： 特 殊 性 理 解 、开 放 式 体 验 以 及 正 确 的 感知 。⑤ 在该理论的影响下 ，商业判断规则的正当性基础转向了经营者所实施的理性的商业决策 。 由于理性的商业决策更注重程序上的正当性 ，相应地 ，评价重心也由决策结果转向决策过程 。这一转变从根本上消除了市场风险等不确定因素对归责判断的影响 。总而言之 ，理性主义的商业判断规则放弃了 “ 经济利益优先 ” 这一立场 ，以人性化的管理目标替代利润最大化的功利目标。

此外 ，理性主义的商业判断规则还在商业实践中发展出五个正当性要件以 作为司法认定的考量因素 。一是公平的测量基准 。职业经理人应当以公平原则作为经营决策的合理性基准 ，公平的内涵包括两个向度： 一个向度是个体利益的分配正义 ，不能使一部分人分享过多而另一部分人分享过少； 另一个向度是整体利益的最优化 ，即符合 “ 帕累托最优 ”模式 ，⑥ 在不损害每个成员个体利益的情况下实现整体利益的最大化 。

① Gag liardi v.TriFoods International , Inc., 683 A.2d 1049 , 1052- 1053 ( 1996) .

② The Official Comment to Model Business Corporation Act § 8.31 .

③ 参见［ 美］ 兰迪 ·霍兰德：《特拉华州公司法中董事信义义务的介绍》 ，刘怡婷译 ，载 《 月旦民商法杂志》 第 19 期 ( 2007 年），第 97 页。

④ See Michael P. Dooley , Norman Veasey , The Role of the Board in Derivative Litigation : Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared , 44 Business Law 503 , 522 ( 1989) ; Stephen M. Bainbridge , The Bus⁃ iness Judgment Rule as Abstention Doctrine , 57 Wanderbi lt Law Review 83 , 119 ( 2004) .

⑤ See Martha C.Nussbaum , The Discernment of Perception : An Aristotelian Conception of Private and Public Ra⁃ tionality , in Love ’s Knowledge : Essays on Philosophy and Literature , Oxford University Press , 1990 , p.74.

⑥ 参见［美］ 斯坦利 ·L. 布鲁 、兰迪 ·R.格兰特：《经济思想史》（第 8 版），邸晓燕译 ，北京大学出版社 2021 年版 ，第 357 页。

二是优先考虑特殊性 。在制定经营决策时 ，应优先考虑每种情况的特殊细节与复杂性 ，使用较为具体 、富有弹性且不失体系化的方案 ，从而实现各方利益的平衡 。三是非财务因素的重要性 。理性的商业决策不能仅仅关注短期的 、可量化的经济利益 ，还应当考虑有利于商业组织长期发展非财务因素 ，例如商誉的维护与社会责任等 。 四是不存在至高无上的利害关系人 。理性的商业决策不应优先考虑位于商业组织顶层的利害关系 人 ，而是应当综合兼顾所有利害关系人的利益诉求 。五是专注于程序 。理性的商业决策应符合法定或约定的程序 ，这是商业决策受法律保护的重要前提 ，司法对商业决策的审查应着眼于程序事项而非 实 体 内 容 。 因 此 ，程 序 事 项 通 常 是 检 视 商 业 决 策 是 否 符 合 信 义 义 务 的 重 要指标。①

（ 二） 商业判断规则与特别背信罪的兼容性

关于商业判断规则能否适用于特别背信罪 ，理论界与实务界一直存有争议 ，并由此分化成否定说与肯定说两种对立主张。

否定说认为 ，商业判断规则是判例法在私法领域的产物 ，与大陆法系的阶层犯罪论存在体系上的龃龉与理论上的冲突 ，不宜援引适用 。其一 ，商业判断规则仅适用于注意义务的判断 ，而不适用于忠实义务 。信义义务包括注意义务与忠实义务两方面内容 ，因此 ，商业判断规则无法为信义义务的认定提供充分条件 。② 其二 ，商业判断规则只是司法审查的程序规范 ，而非责任认定的实体规范 。商业判断规则以商业组织的负责人为规制对象 ，是一种司法审查的程序规范 ，即法院在受理违反信义义务的案件时据以判断是否有必要进行司法干预； 它是一个程序启动规则 ，而非构成要件成立与否的实体规则 。此外 ，从美国判例法的实践来考察 ，商业判断规则的作用更偏重于诉讼程序上的启动而非实体责任的认定 。因此 ，商业判断规则不能移植到刑事实体法之中 。③

肯定说认为 ，司法节制主义要求司法为商业活动预留出不予干预的自治领域 ，从而在政府管制与市场自治之间实现平衡 ，因此 ，商业判断规则的规制逻辑与现代刑法的谦抑性原则高度契合 。此外 ，商业判断规则的设计初衷就是用来证明信义义务 ，由于违背信义义务是特别背信罪的不法本质 ，这意味着商业判断规则可以直接被 援引到刑法中作为犯罪构成要件的阻却事由 。④

① See Kent Greenfield , The Failure of Corporation Law : Fundamental Flaws and Progressive Possibilities , Uni⁃ versity of Chicago Press , 2006 , pp.231 - 236.

② 参见廖大颖 、林志洁：《 商 业 判 断 原 则 与 董 事 刑 事 责 任 之 阻 却》，载 《 月 旦 法 学 杂 志》 第 183 期( 2010 年），第 232- 233 页。

③ 参见蔡昌宪 、温祖德：《论商业判断法则于背信罪之适用妥当性》 ，载 《 月旦法学杂志》 第 195 期( 2011 年），第 188- 196 页。

④ 参见靳宗立：《 证券交 易法之刑 事规制 与解释 方法 — 以特 别背信 罪为例 》 ，载 《 台湾法学杂志》第 166 期 ( 2012 年），第 27 页； 邱忠义：《刑法背信罪之信托义务与商业判断法则— 以理性主义为基础》，载《 月旦法学杂志》 第 229 期 ( 2014 年），第 217 页； 等等。

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我国台湾地区与日本的通说都采取肯定说 ，主张将商业判断规则直接适用到特别背信罪的司法认定中 。以我国台湾地区为例 ，法院在特别背信罪的裁判中借鉴了美国判例法的见解 ，将商业判断规则的认定标准归纳为五项： ( 1) 限于经营决定 ； ( 2) 不具有利害关系且独立判断 ； ( 3 ) 尽注意义务 ； ( 4 ) 善意 ； ( 5 ) 未滥用裁量权 。 ① 日本在司法实践中的援引相对谨慎 ， 日本法院对商业判断规则的适用条件进行适当的本土化改造 ，将审查重点集中于以下两个方面 。其一 ，行为人是否存在对任务的懈怠 。对此 ， 实务界 通 常 以 行 为 当 时 被 期 待 的 注 意 内 容 作 为 衡 量 标 准 。 例 如 ，日本最高法院在近年的裁判中 主 张 ，在 审 查 行 为 人 的 商 业 决 策 能 否 获 得 司 法 豁 免 时 ，应以有无违反善良管理人的注意义务为判断基准 。其二 ， 损害是否不可 避 免 。商 业判断规则仅豁免那些不可避免 的 损 害 行 为 。但是 ， 如果行为人对此种损害具有预见可能性 ，且存在避免损害结果的可替代方案 ，那么 ，该行为将无法得到商业判断规则的豁免保护 。②

本文认为 ， 商业判断规则是基于对商业经营专业能力的尊重而创设的 一种司法豁免制度 。 一方面 ，法官承认其缺乏有关商业经营方面的专业知识与实务经验 ，他们对商业事务的判断并不比职业经理人更高明 ，遑论对商业决策的合理性作出评判与审查 ； 另 一方面 ，法官无法受到来自市场的约束与激励 ，他们就商业决策作出的司法判断 ， 相比于这些商事决策本身 ，不会更合乎市场规律 。 ③ 为了避免在司法裁判上出现 “ 事后诸葛 ”这一不合理现象 ，“ 商业判断规则 ” 给予理性的商业决策以尊重和保护 。在程序上 ，该规则能够豁免司法审查的介入 ；在实体上 ，该规则免除职业经理人（ 代理人）的损害责任 ，赋予行为正当化效果 。尽管商业判断规则源自商事诉讼领域 ，但该规则的理论框架与特别背信罪的行为构造并不存在理论与体系上的冲突 。 由于特别背信罪的不法本质源于行为人对信义义务的违反 ， 而商业 判 断 规 则 恰 恰 是 审 查 信 义 义 务 妥 当 性 的 依 据 ，因此 ， 商业判断规则与特别背信罪具有理论上的兼容性 ，不存在法律适用障碍 。

（ 三） 商业判断规则在犯罪构成中的体系性地位

客观构成要件说认为 ， 商业判断规则是客观构成要件的阻却事由 ， 其功能在于否定商业决策行为违背信义义务 。客观构成要件说采纳了 日本实务界的观点 ，将违背信义义务这一客观要素作为认定特别背信罪的决定性标准 ， 而目的要素是否存在不影响犯罪成立 。④ 日本实务界将符合商业判断规则的商业决策视为法律允许的 自 由裁量行为 ， 而由此产生的损害则被拟制为一种容许的风险 。 ⑤ 根据客观归责理论 ， 日本的客观构成要件说实际上 将 商 业 判 断 规 则 视 为 一 种 拟 制 的 风 险 容 许 规 则 ， 用 来 阻 却 客 观 构 成 要 件 的成立 。

① 参见中国台湾地区高等法院 102 年度上诉字第 1797 号刑事判决 。

② 参见曾淑瑜 ：《银行法特别背信罪适用争议》 ，载 《 台湾法学杂志》 第 261 期 ( 2014 年），第 64 页。

③ 参见邱忠义：《 刑法背信罪之信托义务与商业判断法则— 以理性主义为基础》 ， 载 《 月旦法学杂志》 第 229 期 ( 2014 年），第 217 页。

④ 参见谢煜伟 ：《论金融机构特别背信罪》 ，载《 台大法学论丛》 第 45 卷第 4 期 (2016 年），第 2061 页。

⑤ 参见曾淑瑜 ：《银行法特别背信罪适用争议》 ，载 《 台湾法学杂志》 第 261 期 ( 2014 年），第 65 页 。

主观构成要件说认为 ，商业判断规则是主观构成要件的阻却事由 ， 用来判断行为是否具有 “ 非法占有目的 ” 或 “ 不法所有意图 ”。主观构成要件说是我国台湾地区实务界的主流观点 。该观点主张 ，只要商业决策行为符合商业判断规则 ， 即可推定该商业决策是理性判断的结果 ，如无相反证据 ，可判定行为人不存在非法占有 目 的 ， 阻却主观构成要件的成立 。 ① 主观构成要件说将目的要素作为特别背信罪的司法认定关键 ， 如果行为人不具有目的要素 ， 纵使外观上违背信义义务且造成现实损害结果 ， 也不能认定构成犯罪 。相应地 ， 商业判断规则的主要功能在于检验目的要素是否成立 。

笔者认为 ， 相较而言 ，主观构成要件说更契合集资诈骗罪的行为构造 ， 它在不破坏集资诈骗罪既有构成框架的基础上 ， 为主观目的要素的判断提供合乎经验的推定事实，有助于降低入罪推定的恣意性 。 因此 ，从理论应用的兼容性与妥当性来审视 ， 主观构成要件说显然更符合我国集资诈骗罪的立法规定与司法实践 。

五 、结 语

集资诈骗罪作为金融犯罪 ，其构成行为来自于涉众型金融交易中的商事代理活动，其中 ，集资人是涉众型金融交易中的职业代理人 ，而被害人则是公众投资人 ，也是商事代理关系中的委托人 。本罪的不法源于集资人违背商事代理关系中的信义义务（ 金融财产的照管义务），导致公众投资人的信赖利益落空 。此外 ，商事代理活动的合同结构复杂 、交易周期长以及意思表示形式化等特征 ，使得集资诈骗罪的行为构造与普通诈骗罪存在根本区别 。集资诈骗罪构成行为的本质是违背 公 众 投 资 人 委 托 的 金 融 财 产 照 管 义务 。其中 ，金融财产照管义务属于信义义务的范畴 ， 因此 ，集资诈骗罪的行为构造更契合特别背信罪的犯罪构成模型 ， 而非特别诈骗罪 。综上所述 ，本文主张从法秩序统一的视阈中重塑集资诈骗罪的行为构造 ， 使本罪的认定逻辑从诈骗模式转向背信模式 ， 以期这一金融诈骗犯罪研究的新范式更好使金融刑法衔接并服务于我国金融监管政策 。