合同诈骗罪行为类型的边缘问题

内容摘要：成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的构造为前提； 冒用他人蚂蚁花呗的行为虽然触犯了合同诈骗罪，但由于被害人属于金融机构， 应认定为贷款诈骗罪；对“ 以虚假的产权证明作担保”应进行扩大解释， 超出抵押物价值重复担保的，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都属于以虚假的产权证明作担保；欺骗担保人为自己提供担保再对他人实施（合同）诈骗的行为，成立数罪，但可以作为牵连犯从一重罪处罚；对“ 没有实际履行能力”应扩大解释为包括不具有履行合同的想法的情形；“ 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素；“ 收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的”不是完整的独立行为类型，需要结合《刑法》第 224 条的项前规定以及诈骗罪的构造加以理解和适用；“ 以其他方法骗取对方当事人财物的” 的兜底规定并非不明确规定，也非扩张性规定，不需要进行限制解释。

关键词：合同诈骗罪 行为类型 扩大解释 限制解释

《刑法》 第224条规定了合诈骗罪的五种类型：“（一） 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二） 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法， 诱骗对方当事人继续签订和履行合同的 ；（四） 收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”显然，前四种类型只是对欺骗行为的描述，所以，上述五种行为类型并非独立的构成要件类型。 只有将这五种类型分别与“在签订、 履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大” 的规定有机结合起来，才能形成五种构成要件类型。 例如， “在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额较大的” ，便是第一种类型的构成要件，依此类推。

一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。〔1〕刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。 因为经济合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段丧失信心，从而侵犯了市场秩序。 与此同时，利用合同诈骗他人财物的行为，也侵犯了对方当事人的财产。

一、 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的

以虚构的单位签订合同， 一般表现为以根本不存在的单位名义与对方当事人签订合同； 冒用他人名义签订合同，是指未经他人同意， 冒用他人（包括其他单位） 的名义与对方当事人签订合同。其中， 既可以是自然人以虚构的单位与对方签订合同， 也可以是单位冒用其他自然人名义与对方签订合同。 这种行为具有明显的欺骗性，在通常情况下，足以说明行为人不打算履行合同义务，因而被《刑法》 第224条规定为合同诈骗罪的第一种行为类型。

在司法实践中，对这种类型的合同诈骗罪的认定并无困惑。 比较常见且存在争议的是，如何处理冒用他人蚂蚁花呗的行为。例如，被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM卡，后使用该SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。 何某登陆吴某支付宝账户，通过花呗购买1部手机，消费6000余元，又通过花呗在大众点评网消费187元。〔4〕检察机关认为，被告人以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，构成盗窃罪（第一种观点） 。辩护人认为，支付宝账户属于信用卡，被告人从他人支付宝账户内获取资金的行为属于信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪（第二种观点） 。法院认为，被告人通过花呗获得贷款购买商品的行为构成合同诈骗罪（第三种观点），理由如下：其一，支付宝用户通过花呗获得贷款，属于签订合同；其二，被告人未经吴某许可，以吴某名义登陆支付宝账户，通过操作花呗非法占有阿里巴巴公司的资金，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为；其三，支付宝账户不能认定为信用卡。 花呗服务并不以用户在支付宝账户内有资金为前提，且被告人的行为亦未直接占有吴某支付宝账户内的资金，故被告人的行为不是信用卡诈骗或盗窃行为。〔5〕对于这类案件，有学者主张认定为诈骗罪（第四种观点） 。〔6〕还有观点认为，花呗服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构，被告人主观上具有非法占有目的，客观上冒用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪（第五种观点）。〔7〕此外，还有人认为，如果账户所有人已经开通花呗，则被告人的行为构成盗窃罪；如果账户所有人没有开通花呗，而是被告人冒名开通花呗，则被告人的行为构成合同诈骗罪（第六种观点）。〔8〕笔者对此发表如下看法：

首先， 如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员， 而是直接通过机器非法占有阿里巴巴公司的资金，按照笔者所主张的机器不能被骗的观点， 〔9〕只能认定为盗窃罪。但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为，进而使工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下讨论设定为被告人对自然人实施了欺骗行为）。

其次，支付宝账户是淘宝网上的一种支付方式账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡，但支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号与密码，所以，支付宝账户不属于信用卡。蚂蚁花呗本质上是小额信贷，也不可能是信用卡。所以，冒用他人支付宝账户不等于冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡， 因为行为人根本没有使用他人的信用卡资料。 据此，上述被告人何某的行为不可能成立信用卡诈骗罪。

再次，在支付宝账户所有人未开通花呗时，被告人冒用账户所有人名义开通花呗后进行消费的，花呗服务商当然受到了欺骗，并且陷入了被告人就是支付宝账户所有人的认识错误，进而基于认识错误与被告人签订了合同， 处分了财产。在此意义上说，被告人的行为已经成立合同诈骗罪。但是，花呗是服务商为支付宝账户所有人提供的在线消费金融服务，包括授信付款和保理付款服务。 授信服务是小贷公司向支付宝账户所有人提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。 保理付款服务是支付宝账户所有人向交易对方购买商品时由商融保理购买交易对方对用户的应收账款权，从而使支付宝账户所有人获得分期清偿的服务。 显然，花呗是支付宝账户所有人与授信服务商、 保理服务商签订的使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议。 既然如此， 只要授信服务商、 保理服务商属于金融机构，〔10〕就应当认定为贷款诈骗罪。 换言之，从被害对象这一要素来说，贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特殊类型，在利用合同骗取金融机构贷款时，应当认定为贷款诈骗罪。

问题是，在支付宝账户所有人已开通花呗的情况下， 被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费时，花呗服务商是否存在受欺骗的情形？上述第六种观点根据《花呗用户服务合同》 第6条1.2的规定，〔11〕认为花呗服务商已经考虑到对该已开通花呗的支付宝账户的操作可能不是真实的账户所有人所为， 但其不会也不可能对操作人的真实身份进行实质审查， 只要输入正确的账户密码即视为账户所有人本人的行为，故根本不存在是否被骗的问题。此外，行为人冒用他人已经开通的花呗的，不需再与服务商签订新的合同， 即使被告人确实隐瞒了真相，花呗服务商也按已签订的合同条款视被告人为支付宝账户本人，也不能认定为花呗服务商被骗，因而应当认定为盗窃罪。〔12〕但是，上述合同第6条的规定，恰好说明花呗服务商仅同意支付宝账户所有人本人使用；而且，花呗服务商正是因为担心有人会冒用他人支付宝账户，才作出了上述规定。此外，处分财产的人是否存在民法上的过错、 是否承担民事责任，与其是否属于诈骗犯罪中的受骗者，是两个不同的问题。 花呗服务商不承担责任，不等于其没有受骗。 所以，难以认为，花呗服务商不关心谁使用支付宝账户，也难以认为，在被告人冒用他人支付宝账户时，花呗服务商没有产生认识错误。 此外，虽然开通花呗是一次签订合同的行为，但难以否认其后每一次消费就是一次贷款行为。 既然每一次消费就是一次贷款行为，那么，被告人利用他人已经开通的花呗骗取贷款的，当然构成贷款诈骗罪。所以，笔者倾向于认为，在支付宝账户所有人已经开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费的，仍然成立贷款诈骗罪。

最后，欺骗他人使之产生认识错误进而处分财产的行为， 当然成立诈骗罪。但是，如果行为同时成立贷款诈骗罪，根据《刑法》第266条第2款的规定，就不应当以诈骗罪追究刑事责任， 而应以贷款诈骗罪追究刑事责任。

总之，虽然冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪， 也属于冒用他人名义签订合同， 因而符合合同诈骗罪的成立条件，但由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。

二、 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的

通过虚构担保实施合同诈骗，是合同诈骗罪中的常见类型。票据，是指汇票、支票、 本票。产权证明包括不动产的产权证明与动产的产权证明，如房屋所有权证、 机动车登记证书等。 在许多情况下，签订与履行合同不一定需要担保。 如果行为人客观上具有履行合同的能力， 主观上具有履行合同的意愿，即使以伪造、 变造、 作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，也不成立合同诈骗罪。但是，当行为人客观上没有履行合同的能力，而对方当事人要求行为人提供担保时，行为人以伪造、变造、 作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，则是合同诈骗行为。 此外，一些行为人为了骗取对方当事人的财物，主动以伪造、 变造、 作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，也是合同诈骗行为。

然而，从字面含义来说， 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，只是虚假担保或者不真实担保的部分表现形式；即使提供真实的足额担保，也完全可能构成合同诈骗罪， 《刑法》第224条关于合同诈骗罪的其他行为类型的规定就说明了这一点。〔13〕 于是，产生了以下问题，对于采用其他虚假担保方式从事合同诈骗行为的，应当适用哪一项规定？

例如， A市的某公司负责人甲伙同某银行副行长乙， 通过虚构应收账目方式向银行贷款4000万元。借款到期时， 甲无力还款。 乙建议甲到资金市场拆借6700万元， 4000万元用于归还上一笔贷款，余下的2700万元作为开出下一笔6700万元承兑汇票的保证金。 甲遂找到B市的丙，采取伪造业务往来、重复担保方式骗得丙的信任，承诺一旦银行放贷就会还款，丙遂同意借款6700万元。 甲与丙签协议时，乙口头作出银行在授信期限内按规定继续放贷的承诺，保证一旦收到6700万元后就会继续给甲续贷。 丙向乙转款6700万元后，银行划走4000万元用于返还甲的上期借款，将本来作为开出下笔承兑汇票保证金的2700万元返还给丙，拒绝再借款给甲。 甲无力还款，导致丙损失4000万元。〔14〕显然，甲、乙对丙构成合同诈骗罪的共犯，其中， 甲对丙采用了重复担保方式，且该重复担保行为对合同诈骗既遂起到了重要作用。那么，超出抵押物价值重复担保是否属于使用虚假的证明文件作担保呢？

《刑法》 第193条规定了贷款诈骗罪，贷款必须签订书面合同， 因此应当认为，贷款诈骗罪与合同诈骗罪是特别关系。〔15〕《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪的行为类型之一是“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”。 据此，超出抵押物价值重复担保就不属于使用虚假的产权证明作担保，对甲的行为就不能认定为合同诈骗罪的第二种类型，只能适用兜底规定。

但在笔者看来，刑法用语具有相对性，〔16〕一个法条的表述虽然可以佐证另一法条规定的含义，但不能直接根据一个法条的表述确定另一个相关法条的含义。质言之，虽然在《刑法》 第193条中，超出抵押物价值重复担保不属于使用虚假的产权证明作担保，但在《刑法》 第224条中，仍然可能将超出抵押物价值重复担保解释为使用虚假的产权证明作担保。 或者说，第193条中的“ 使用虚假的产权证明作担保”是狭义的，而第224条中的“ 以 虚假的产权证明作担保”是广义的。《担保法》第35条第1款规定： “抵押人所担保的债权得超出其抵押物的价值。 ”在没有超出抵押物价值的前提下可以重复担保，但如果超出了抵押物价值，则意味着超出部分并不存在抵押物。例如，行为人有一套房屋，价值1000万元，但已经全部抵押给他人。 在这种情况下，行为人倘若再用该房屋作抵押，实际上是用不存在的房屋作抵押， 因为该房屋的价值相对于后一个合同当事人而言， 实际上等于零。 换言之，当行为人用该房屋作抵押与后一合同当事人签订合同时， 虽然形式上有一套房屋的存在，但房屋的价值并非1000万元，而是零。 既然如此， 就能够认定行为人是以虚假的产权证明作担保。换言之，此时的“虚假”并非房屋本身在物理上是否存在的虚假，而是房屋是否已被抵押的虚假，是否具有抵押物价值的虚假。基于同样的理由，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的， 将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都应当认定为以虚假的产权证明作担保。

存在疑问的是，行为人提供了真实有效的产权证明，但该产权被法律规定不得作为担保的，能否认定为以虚假的产权证明作担保？例如， 《担保法》第37条规定：“学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、 医疗卫生设施和其他社会公益设施” ，“不得抵押”。倘若某学校将具有产权的教育设施作为抵押担保，骗取他人财物的， 能否认定为合同诈骗罪的第二种行为类型？笔者倾向于肯定回答。 诚然，行为人提供的产权证明本身完全是真实的，但相对于抵押担保而言则是无效的。 换言之， 由于合同对方当事人不可能就教育设施行使抵押权，该抵押物相对于合同对方当事人而言实际上没有任何价值。 既然如此， 当然也可以认为行为人提供了虚假的产权证明。 同样，这里的“ 虚假”，并不是指行为人对教育设施这一不动产的产权证明本身是虚假的，而是在抵押的有效性方面是虚假的。

但是，如果行为人提供了真实的足额担保，却没有履行合同的真实想法，骗取了对方当事人的财物，事后转移担保物，导致对方当事人不能行使担保权的，则不能认定为以虚假的产权证明作担保。这种合同诈骗行为，如果不符合前四项中的其他规定，就只能适用兜底规定。

实践中常见的一类犯罪是： 骗取汽车后伪造相关证件， 再利用骗取的汽车与伪造的相关证件骗取他人现金。类似这种通过欺骗担保人为自己提供担保（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件，司法机关的处理存在明显分歧。有的法院认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪； 〔17〕有的法院认为，前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪； 〔18〕有的法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚； 〔19〕还有法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。〔20〕在刑法理论上，有人认为，担保人承担民事上的连带责任， 行为人构成贷款诈骗罪。〔21〕有人认为：“在这种情形下， 被害人应当是担保人而非金融机构，因此应以合同诈骗罪论处。 ”〔22〕还有人认为，行为人实施前一诈骗行为后，其后续行为实际上是利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为， 虽然在形式上也符合合同诈骗罪的构成要件，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，属于事后不可罚行为，故不单独定罪处罚。〔 23〕

例如，2011年7月初，被告人张明、郑学理伙同小白（化名，另案处理），共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2011年7月21日，由郑学理、 小白冒用刘某的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX本田轿车一辆（价值140807元）。张明随即找黑儿（化名）以郑某某为名伪造了渝ANUXXX本田轿车的机动车销售发票、机动车登记证书以及名为郑某某、 头像为小白的身份证。2011年7月27日，郑学理、 小白利用上述伪造的证件及郑某某的机动车行驶证， 冒用郑某某的名义出具虚假借条，约定借款12万元、 为期3个月，并以渝ANUXXX本田轿车质押给甘某某，最终实际骗得甘某某现金11.4万元，所得赃款被张明等人瓜分。 案发后，涉案轿车被汽车租赁公司自行找回。

2012年7月，张明、 丁应全等人共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车， 然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2012年8月1 日，由丁应全、 邹孔木冒用崔某某的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并预付租金4000元，租得渝A1AXXX丰田轿车一辆（价值125980元）。张明随即找人伪造了渝A1AXXX丰田轿车的机动车登记证书、 车辆购置税完税证明以及车主陈某的身份证。2012年8月8日，丁应全、 曾建兴伙同黄某某（另案处理）等人利用上述伪造的证件及陈某的机动车行驶证， 冒用陈某的名义出具虚假借条，约定借款11.5万元及利息、 违约金等内容，并以渝A1AXXX丰田轿车质押，最终骗得王某某现金9.4万元，全部赃款被张明等人瓜分。 案发后，涉案轿车已被汽车租赁公司自行找回。

重庆市江北区人民检察院以被告人张明、郑学理、丁应全的行为构成合同诈骗罪、 诈骗罪，应数罪并罚，向重庆市江北区人民法院提起公诉。 被告人张明提出， 其没有诈骗汽车租赁公司财物的目的，只是将租来的车当作犯罪工具，汽车租赁公司可以通过GPS卫星定位系统找到自己的车，其行为未给汽车租赁公司造成任何损失，其行为最终目的是骗取贷款人的现金，不构成合同诈骗罪，只构成诈骗罪一罪。 重庆市江北区人民法院审理认为：被告人张明、郑学理、丁应全， 虚构事实、 冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、 以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义，骗取他人现金，均符合合同诈骗罪的构成要件。其中，被告人张明涉案金额474787元，数额巨大；被告人郑学理涉案金额254807元，被告人丁应全涉案金额219980元，均数额较大。〔 24〕

首先需要讨论的是，张明等被告人的前后行为究竟成立什么犯罪？大体可以肯定的是，前行为即利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车的行为， 构成合同诈骗罪。 因为张明等人的行为不仅骗取了租赁公司的汽车，而且侵害了汽车租赁市场的秩序。 虽然汽车租赁公司找回了汽车，但不能据此认为张明等人的行为对汽车租赁公司不成立合同诈骗罪。 换言之，张明等人在合同诈骗罪既遂之后，汽车租赁公司才找回汽车。 被害人在被告人犯罪既遂后挽回自己损失的， 不影响被告人的行为成立犯罪既遂。 存在争议的是张明等人的后行为是成立诈骗罪还是合同诈骗罪？在笔者看来，虽然张明等人冒用他人名义与出借人约定了利息、违约金，也以虚假的产权证明作担保，但从合同内容以及双方当事人的主体地位来看，难以认为张明等人的行为扰乱了市场秩序，故不宜认定为合同诈骗罪，而宜认定为普通诈骗罪。

其次应当说明的是，不能认为张明等人的后行为是不可罚的事后行为。 一方面，张明等人的后行为侵害了新的法益，而不是单纯利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为。 另一方面，不能认为张明等人的后行为缺乏适法行为的期待可能性。 倘若张明等人在骗取汽车后，说明真相出卖给他人，则是不可罚的事后行为，仅购买者成立掩饰、 隐瞒犯罪所得罪。 如果张明等人在以骗取汽车后隐瞒真相，将骗得的汽车谎称为自己合法所有的汽车而出卖给他人，则既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而成立诈骗罪。概言之，在上例中，张明等人的后行为不可能属于不可罚的事后行为。

再次还要说明的是，如果否认后行为构成诈骗犯罪，还存在诸多难以说明的问题：（1） 不能说明素材的同一性。〔25〕 因为行为人不仅让他人为自己提供了担保，而且骗取了其他人的借款，但借款出自出借人，而非出自担保人。 担保人提供担保虽然是行为人骗取借款的前提条件，但与行为人骗取的借款并不具有同一性。（2）不能说明诈骗犯罪的既遂时点。 认为行为人仅对担保人成立诈骗罪的一个重要理由是， 出借人可以通过行使担保权确保自己不受损失。 据此， 行为人似乎在出借人行使担保权时，才成立对担保人的诈骗既遂。其实， 一方面，就对担保人而言，担保人向行为人提供担保时，行为人就已经成立诈骗既遂；另一方面，就对出借人而言，行为人取得借款时就成立（合同）诈骗罪既遂。

（3）不能说明出借人不能完全实现担保权或者不能优先受偿的情形。 这是因为，不能实现担保权的情形并非罕见，而且即使出借人实现了担保权，也可能存在财产损失。〔26〕例如，在卢有来案中，卢有来骗取了5000万元的贷款，而担保人仅归还了100万元，金融机构明显存在财产损失。〔27〕显然，只有肯定行为人对出借人也成立（合同）诈骗罪，才能解决这一问题。（4）不能说明共犯现象。例如，甲已经通过欺骗行为使得乙同意为自己的合同诈骗提供担保， 后来知情的丙与甲共同对他人实施合同诈骗行为。倘若认为甲仅对乙成立诈骗罪，就不能说明丙构成合同诈骗罪的共犯。〔 28〕

最后需要确定的是，对张明等人的行为是实行数罪并罚还是以牵连犯从一重罪处罚？ 不管认为张明等人的前后行为均成立合同诈骗罪，还是认为张明等人的前行为成立合同诈骗罪后行为成立诈骗罪， 都面临相同或者类似的问题。 在笔者看来，对张明等人的行为实行数罪并罚原本并无不当之处，〔29〕但由于我国刑法分则规定的法定刑过重，又由于这类案件越来越多，即可以认为被告人的手段行为与目的行为之间具有通常的类型性，因此，以牵连犯从一重罪处罚是可以接受的。〔 30〕

三、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，

诱骗对方当事人继续签订和履行合同的先履行小额合同或者部分履行合同，是掩盖行为人没有实行履行能力，不打算履行合同的手段，所以，没有履行能力或者不打算履行合同却诱骗对方当事人继续签订和履行合同，才是这一类型的关键。反过来说，如果行为人具有实际履行能力，也有履行合同的打算，就不可能成立合同诈骗罪。

第三种行为类型表明，合同诈骗并非必须是“ 空手套白狼”，并非只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在一定的交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的， 即使客观上将房屋交付给他人， 也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权） 出卖给他人， 或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的， 同样成立合同诈骗罪。

从法条的表述来看，第三种行为类型还有值得研究的问题。

例如，2014年8月，梁某伙同“伍某” 出资并纠集任某、赖某、张某等人，通过短期借款注册成立中山市飞恒金属材料有限公司， 由任某担任法定代表人并负责日常管理，张某、 赖某等人负责采购，利用先支付小额订金、 货款、 开具空头支票等方法，取得供货商信任，然后将供货商交付的货物运走牟利。 至同年11月期间，共骗得东莞市共发金属材料有限公司等8家企业价值人民币280余万元的货物。例如， 2014年9月至11月期间，梁某、 任某某等人先支付人民币15万元订金和货款后取得东莞市共发金属材料有限公司的信任， 先后4次骗取该公司价值人民币75万余元的不锈钢板材， 后拒不支付余款。再如，2014年9月至11月期间， 梁某、任某等人先支付人民币3万元订金和货款后取得江铜铜业（深圳）有限公司的信任，并向飞恒公司供应货物，任某开具2张金额共计人民币630892元的空头支票，骗取价值共计人民币660892元的黄铜材料。 这是比较典型的以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。法院认定梁某等人的行为构成合同诈骗罪，〔31〕笔者也赞成法院的判决。

在上述判决中，法院引用了《刑法》 第224条第3项与第4项的规定，但并没有说明行为人没有实际履行能力。 事实上，上述行为人主观上根本没有履行合同的想法。 于是产生了以下问题：行为人虽然客观上具有实际履行能力，但并没有履行合同的想法，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，应当如何处理（如何适用刑法的规定）？

有学者针对这一类型指出：“行为人有无履行合同的实际能力，是问题的关键。履行合同的实际能力是指合同当事人按照约定，在一定时间内以约定的方式、 标的完成规定的民事法律行为的能力或担保。 行为人在签订经济合同时已具备履行合同所需要的资金、 物资或技术力量属于具有履行合同的能力；不能按照合同规定实际履行义务，但自己或他人能够提供足够担保（代为履行或赔偿损失）的，或者履行合同时，不具有履约能力，但在合同履行期限内能够筹集到合同标的物的，都是具有履行合同的实际能力。在具有履行合同能力的情形下， 不能成立本罪。 ”〔32〕或许可以认为，这一观点是以行为人具有履行合同的想法为前提的。 倘若行为人不具有履行合同的想法，则上述结论不一定能普遍适用。 换言之，不具有履行合同的能力却与他人签订合同，基本上可以肯定行为人具有诈骗故意与非法占有目的。但是，不能据此认为，只要行为人具有履行合同的能力，就不具有诈骗故意与非法占有目的。质言之，即使行为人客观上具有履行合同的能力，但如果没有履行合同的想法，而以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，没有理由否认合同诈骗罪的成立。 因为在这种情形下，行为人事实上实施了双重欺骗行为， 一是向对方当事人隐瞒了不履行合同的想法（隐瞒内心事实），二是以先履行小额合同或者部分履行合同的方法进一步掩盖自己不履行合同的想法；对方当事人误以为行为人会履行合同，进而基于这种认识错误处分了自己的财产， 因而遭受了财产损失。

既然具有履行合同的能力但无履行合同的想法的欺骗行为也能成立合同诈骗罪，那么，对这种情形是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的兜底规定呢？ 倘若要适用第3项的规定， 就需要对“ 没有实际履行能力”进行重新解释，使之包括客观上没有实际履行能力与主观上没有实际履行的想法两种情形。或许有人认为， 这是类推解释。其实不然， 即使从字面含义来说，也可以作出上述解释。在日常生活中，能力更多的是指“ 能胜任某项任务的主观条件” ，〔33〕行为人不具有履行合同的想法时，当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。 也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，不管兜底规定是否具有明确性，在能够通过解释适用前四项基本规定的情况下，最好不要适用兜底规定。

既然没有实际履行能力， 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，成立合同诈骗罪，那么，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的， 当然成立合同诈骗罪。 问题是，对这种行为是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的规定？

对这个问题的回答取决于： “ 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”这一要素是不是表明违法性的构成要件要素？如果得出肯定结论，对上述行为就不能适用第224条第3项的规定。 在笔者看来， “ 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素。 既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素，故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。

四、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的

按照合同诈骗罪的构造，行为人在签订、 履行合同的过程中，使用欺骗手段使对方当事人交付财物，行为人收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产，对方当事人就遭受到财产损失，因而成立合同诈骗罪的既遂。 所以，事后逃匿并不是合同诈骗罪的构成要件行为， 只是表明行为人具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料。所以，对这一行为类型，不能仅按照《刑法》第224条第4项本身的文字规定孤立地理解，而应结合第224条的他项规定，根据合同诈骗罪的构造进行理解和认定。具体地说，只有当行为人在签订、履行合同的过程中，通过欺骗行为使对方交付货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的，才能认定为第四种类型的合同诈骗罪。

例如， 2015年5月15日，被告人郑某为偿还个人债务， 向被害单位回民区合生创展钢铁经销部业务经理卫某(被害单位实际投资、 经营、 管理和收益人)谎称要购买钢材，双方约定以支票进行结算，不赊欠。 2015年5月16日，郑某与被害单位业务员姚某签订销货清单后，从被害单位将价值358999元的165.747吨钢材拉走，未支付货款，其中120吨抵账用于偿还个人债务，剩余变卖。2015年5月17日，郑某明知自己的内蒙古闽泰贸易有限公司账户资金不足，以内蒙古闽泰贸易有限公司的名义给被害单位回民区合生创展钢铁经销部开具了一张金额为358999元的转账支票(票号302015XXX8285) ，在支票上加盖了内蒙古闽泰贸易有限公司财务专用章及郑某某的个人签章。2015年5月25日，经银行验印与查询，支票上加盖的印鉴与企业开户时预留的印鉴不符，且出票时账户余额不足，无法正常付款。 后郑某手机关机，隐匿起来。 一审判决认为，被告人郑某以非法占有为目的，在签订、 履行合同的过程中，骗取被害单位价值人民币358999元财物，收受被害单位货物后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人郑某上诉后，二审法院维持了原判。〔34〕之所以能够认定郑某的行为成立合同诈骗罪，是因为郑某没有履行合同的想法或者没有履行合同的能力，却欺骗他人与其签订合同，诱使对方当事人交付财物。 郑某事后隐匿的行为，不是合同诈骗罪的构成要件行为， 只是表明其具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料。

反过来说，如果行为人在签订、 履行合同的过程中没有实施任何欺骗行为，确实打算履行合同，也具有履行合同的能力，在收受对方当事人给付的货物、 货款、 预付款或者担保财产后，产生了非法将对方当事人给付的财产据为己有、 自己不再履行合同的想法，也没有实施任何欺骗行为，只是单纯逃匿的， 因为完全没有实施任何欺骗行为，完全不符合合同诈骗罪的构造，当然不可能成立合同诈骗罪，充其量只能成立侵占罪。

为了使这样的行为成立诈骗犯罪， 一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。

例如，有人针对贷款诈骗罪指出： “在某些情况下，也会发生‘ 事后故意 ’ 的情形 是指行为人在签订合同时并未抱有骗财的目的，而必存履行合同营利的期望。但在签订合同取得对方款物后，由于客观情况变化， 已无法履行合同，于是萌发了侵吞财物的故意，有能力归还而不归还，并采取欺诈手段蒙蔽对方，以达到占有的目的。 在事后故意的贷款欺诈中，行为人非法转移、 隐瞒、侵吞金融机构财产，具有非法侵占金融机构财产的直接故意，而且，在贷款尚未归还以前，有关贷款的抵押物或归还贷款的行为人财产仍是贷款的物质表现形式，还属于贷款范围，故行为人具有非法占有贷款的犯罪目的。行为人事后转移、 隐瞒、侵吞金融机关财产的行为也是一种虚构事实、 隐瞒真相行为，是诈骗犯罪的种种客观表现行为之一。 更何况刑法规定贷款诈骗罪时设计了‘ 以其他方法诈骗贷款 ’ 的弹性条款 ，其立法之 目 的就是要赋予法官一定 的 自 由裁量权 ， 以便 同千变万化 的贷款诈骗犯罪作斗争。 ”〔35〕还有学者认为，如果行为人在取得贷款之后产生非法占有目的，不构成贷款诈骗罪，但可按照合同诈骗罪论处，依据之一是《刑法》第224条第4项，“ 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的” ，是合同诈骗罪的表现形式之一。〔36〕但笔者难以赞成这种看法。

如果说“事后故意”“事后目的”完全是指在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么，这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则，也不符合诈骗罪的基本构造，没有存在的余地。

行为与责任同时存在，是责任主义的一项重要内容。〔37〕这是因为，责任是对符合构成要件的违法行为的责任，或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性，或者说是责任对违法性的从属性。〔 38〕既然如此，各种责任要素就必须存在于不法行为时，而不能存在于不法行为后。 责任能力、 罪过、 目的、违法性认识的可能性、期待可能性等，都不是就行为前与行为后而言。例如，行为人完全可能在行为时合理地以为自己的行为是合法的， 由于行为时缺乏违法性认识的可能性， 只能宣告无罪。 倘若以行为人明知自己以前实施的行为违法为由，追究其刑事责任， 明显违反责任主义。 再如，行为人完全可能在行为时没有责任能力，但事后具有责任能力。 我们显然不能因为其事后具有责任能力，就追究其刑事责任。

罪过是行为人对自己实施的危害行为与危害结果所持的心理态度，罪过必须表现在一定的行为中；罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为基准进行判断。 从责任的角度来说， 行为前的犯意并不等于故意；行为后才产生的所谓故意，不可能与先前的不法行为具有关联性。 如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法上的罪过， 必然违反责任主义原则。例如，A男为了达到与C女结婚的目的， 向自己的妻子B提出离婚，但B一直不同意离婚，A男便产生了杀妻之念。但由于长时间没能找出自认为合适的杀妻方法，所以未能着手杀妻。

某星期天，A男因与C女约好上山狩猎， 出发前擦猎枪时因为疏忽走火，子弹射中其妻， 导致其妻死亡。

显然，A男的行为并不成立故意杀人罪，因为A男在行为时只有过失而无故意。再如，甲狩猎时， 以为前方是野兽便开枪射击。 甲开枪后走近一看，发现自己打死的不是野兽而是自己以前的仇人乙。 甲事后对乙的死亡兴高采烈。 尽管如此，也不能认定甲成立故意杀人罪。 因为甲的事后心理状态不能表明其行为时希望或者放任乙的死亡， 因而与不法行为缺乏关联性。

同样，犯罪目的是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果或形成 的状态； 目的只能是行为时的目的， 目的的有无以及目的的内容都应以行为时为基准进行判断。 如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法所要求的“ 目的” ，便导致刑法对目的的规定丧失了意义，从而擅自取消了法定的责任要素。例如，根据《刑法》第152条第1款的规定， “ 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、 图片、书刊或者其他淫秽物品的” ，构成走私淫秽物品罪。这种目的犯的成立，要求行为人在实施走私淫秽物品的行为时，就必须具有牟利或者传播目的。 如果行为人只是为了自己观看等目的携带淫秽物品进境，但在进境后产生牟利或者传播目的， 并实施贩卖或者传播等行为的，不可能成立走私淫秽物品罪，只能成立贩卖淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。

《刑法》第224条的项前规定已明文要求行为人“ 以非法占有为目的” ，即只有 “ 以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中”，“ 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的” ，才成立合同诈骗罪；而不是任何“ 收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的”行为都成立合同诈骗罪。 当行为人与对方签订合同时没有非法占有目的， 并没有使对方陷入认识错误时， 即使在收受对方当事人给付的货物、 货款、 预付款或者担保财产后逃匿的，也不能认定为骗取对方当事人财物。换言之， 《刑法》 第224条第4项规定的适用，仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、 货款、 预付款或者担保财产之前便存在诈骗故意与非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产， 是由于行为人的诈骗行为所致。所以， 《刑法》第224条第4项的规定，并不能说明诈骗故意与非法占有目的可以产生于取得财产之后。

其实， “ 收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的” ，一方面表述了合同诈骗罪构造中的一个环节， 即行为人取得财物， 另一方面推定了行为人具有故意与非法占有目的。 亦即， 根据行为人的事后举止与态度推定行为人在行为时存在诈骗故意与非法占有 目的，不等于存在“ 事后故意”“事后目的”。英国法上的Larceny概念原本不包含诈骗与侵占，为了扩大Larceny概念，英国法官Kelyng提出， 行为人在取得财物后将财物据为己有、 进行处分的，佐证了行为人在取得财物时就已经具有不法意图； 因此， 行为人以不法意图取得了占有的， 构成Larceny。 这一判例理论被称为“ Larceny原则”。〔 39〕 根据这一原则，只要行为人事后以所有人自居处分事前占有的财产的，就成立Larceny。但是，一方面，这一原则并非承认“事后故意”或“事后目的” ，也只是以事后行为佐证行为时的故意与目的。 另一方面，推定是允许反证的，如果有证据表明行为人在行为时确实没有非法占有目的，就不能根据行为人的事后行为认定行为人在行为时具有非法占有目的。

综上所述，单纯仅从文字表述来看，《刑法》第224条第4项规定的行为类型，并不是一种完整的独立行为类型。

其一，总的来说，需要将本项规定与项前规定结合起来理解和适用。 如此，便可以形成相对完整的行为类型：“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿，数额较大的。”其中的“骗取” ，并无特别限制，只要利用了经济合同，并且达到了足以欺骗对方的程度即可。例如，行为人隐瞒自己不打算履行合同的内心想法，〔40〕诱使他人签订、 履行合同，收受对方当事人给付的货物、 货款、 预付款或者担保财产后逃匿的， 即构成合同诈骗罪。

其二， 从构成要件的角度来说， 需要将本项规定与诈骗罪的构造结合起来理解和适用。 众所周知，诈骗罪的构造是，行为人实施欺骗行为→ 对方陷入或者继续维持认识错误→ 对方基于认识错误处分（或交付）财产→ 行为人取得或者使第三者取得财产→ 被害人遭受财产损失。〔41〕显然，在诈骗罪中，对方之所以交付财物，是因为陷入了认识错误；而之所以陷入认识错误，是因为行为人实施了欺诈行为。例如，甲确实为了借用乙的汽车，而向乙提出借车的请求，在乙将汽车借给甲之后，甲在还车前产生非法占有目的，开车前往外地隐匿的，不可能成立诈骗罪，只能成立侵占罪。反之，如果A出于诈骗的故意向B借车，在“借”到B的汽车之后，开车前往外地隐匿的，则成立诈骗罪。基于同样的理由，行为人在收到对方货物、 货款、 预付款或者担保财产后， 才产生故意与非法占有他人财物的目的进而逃匿的，不符合诈骗罪的构成要件；而符合诈骗罪的构成要件是成立合同诈骗罪的前提； 既然该行为不成立诈骗罪，当然也不可能成立合同诈骗罪。

其三，从具体适用上说，在某些案件中，需要将《刑法》第224条第4项的规定与其他项的规定结合起来适用。 例如，2013年5月2日至12月10日期间，被告人高某某为偿还他人货款，虚构其能在河南省正常经销电动工具的事实，并隐瞒其低于进货价进行销售的真相，取得电动工具厂商和供货商的信任，先后骗取被害人张某、潘某、郁某、杜某某、潘某某、施某某等供货商货值人民币2659509元的电动工具，在河南郑州、洛阳等地低于进货价销售套现。其间，高某某先后支付部分货款及退还部分货物，价值共计人民币1389994元，实际骗得货值人民币1269515元的电动工具。 高某某套现后，部分用于偿还以前拖欠其他供货商的货款，部分用于其个人购买黄金首饰等消费。2013年12月10日，高某某逃离郑州并更换联系方式。 公诉机关认为，被告人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、 隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第224条第3、4项的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。法院也引用《刑法》 第224条第3、4项的规定，认定高某某的行为构成合同诈骗罪。〔 42〕

五、 以其他方法骗取对方当事人财物的

第五种类型是合同诈骗罪的兜底行为类型。 众所周知，我国刑法分则存在许多兜底规定，刑法理论大多对兜底规定持批评态度。〔43〕虽然大多数论著主要针对的《刑法》第225条的兜底规定，但也有不少学者针对合同诈骗罪的兜底类型提出了限制解释的主张。 下面以“骗逃运费案”为例展开说明。

国际货代行业主要承接的是经由海、 陆运输线路进行“ 多式联运” 的集装箱业务，为委托人办理货物运输及相关业务并收取服务报酬。 通常货代公司承接业务委托后， 提交国际联运运单至中铁集装箱公司， 再由中铁集装箱公司汇总运单后提交铁路货运中心。 铁路货运中心作为整个运作系统的核心枢纽，会负责制票、 审核，货物抵达港口后便由其安排运输。不仅如此，铁路系统还主导货物运费的定价和调价。 为吸引日韩等国外货源过境中国，铁路系统通过政策倾斜及法规制定，相比于出口货物，一集装箱的过境货物可享受 5折到 7折的优惠。在这样的背景下，连云港国际货代企业通过电脑软件修改、 贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报（出口套过境），骗逃铁路运费4000余万元。 涉事的部分企业已经被判处合同诈骗罪。〔 44〕

有学者指出：“对于经济犯罪‘ 兜底条款 ’所涉内容，必须与刑法明示的内容具有行为性质的同质性，方可进行解释，仅有法益侵害结果的同质性不能适用。 ”“我国刑法并未明文规定骗逃部分铁路运费的行为属于犯罪，其行为不属于《刑法》第224条第5项规定的‘ 以其他方法骗取对方当事人财物的 ’

情形。‘ 以其他手段骗取对方当事人财物 ’的‘ 其他 ’范围必须受《刑法》第224条前四项‘ 行为同质性 ’ 所要求的‘ 根本没有履行合同的任何诚意与合理基础 ’ 以及骗取的属于‘ 财物 ’的基本解释限制。”〔 45〕根据这一观点， “骗逃运费案” 的行为不成立合同诈骗罪。笔者难以赞成这一观点。

首先，不可否认的是，对于任何条款中的兜底规定，都必须进行同类解释。其中的同类，当然不是仅指法益侵害结果的同类，还必须是构成要件的同类，而不只是“行为同质性” 。而所谓构成要件的同类，就是要判断行为人的行为是否符合合同诈骗罪的构造。在“骗逃运费案” 中，行为人在签订、 履行合同的过程中， 将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报（欺骗行为），铁路货运中心的相关人员信以为真， 并因此让行为人少缴铁路运费4000余万元， 行为人获得了相应的利益，被害人遭受了相应的损失。这一行为完全符合合同诈骗罪的构造。 特别要说明的是， 《刑法》 第224条所规定的“ 骗取对方当事人财物” 中的“财物”包括财产性利益，财产性利益包括债权的增加与债务的减少。〔 46〕 “ 骗逃铁路运费4000余万元” 当然属于“骗取对方当事人财物”。

其次，以《刑法》第224条的前四项规定为依据，将“根本没有履行合同的任何诚意与合理基础”作为行为同质性，并不一定妥当。 根据这一观点，凡是具有履行合同的合理基础的行为， 都不可能成立合同诈骗罪。 按照这一逻辑，只要是有钱人就不可能成立诈骗罪。这是难以被人接受的。笔者也认为，可以将《刑法》 第224条前四项规定的行为概括为没有履行合同的诚意。但是，需要注意的是，一方面，合同诈骗罪中的合同是指具体的合同，而不是指抽象的合同。 行为人使用欺骗手段与他人签订甲合同，而具有履行乙合同的诚意的（况且“ 骗逃运费案” 中也不存在另一合同），不影响就甲合同成立合同诈骗罪。 另一方面，履行合同是指按照合同要求履行合同，而不是只要实施了某种行为就是履行合同。 例如， 行为人与对方签订购销合同， 行为人在收到对方当事人的预付款后，应当提交合格的不锈钢板材， 但行为人却提供生锈的铁板，不能认定为履行合同。 况且， 《刑法》第224条明文规定合同诈骗罪必须发生“在签订、 履行合同过程中”。这一时空要求显然是针对行为人而言， 也就是说，行为人“在签订、 履行合同过程中”骗取对方当事人财物的，成立合同诈骗罪。 既然如此，就足以说明，即使在“履行”合同过程中， 行为人也可能成立合同诈骗罪。 所以，将“ 根本没有履行合同的任何诚意与合理基础”作为行为同质性，与刑法的规定并不吻合。在“骗逃运费案” 中，合同内容是运送过境货物，但行为人提供的则是国内出口货物。 所以， 不能认为行为人履行了合同。 即使退一步说， 兜底规定必须具有“ 根本没有履行合同的任何诚意与合理基础” 的行为同质性， “骗逃运费案” 中的行为人也根本没有履行运送过境货物的任何诚意与合理基础。 既然如此，就不能否认行为人的行为成立合同诈骗罪。 有学者指出： “ 骗逃运费的行为虽然采取了欺诈手段，但是运输合同始终在被履行，其实质是属于履行合同的欺诈获利，不符合合同诈骗罪的‘ 兜底条款 ’ 同类解释的要求，应当无罪。”〔47〕但是，此运输合同非彼运输合同。 履行合同的欺诈获利与合同诈骗罪并不是对立关系。 不能为了得出无罪的结论， 就用“ 欺诈获利”来归纳案件事实。

再次，我国刑法分则虽然有许多兜底规定，但对兜底规定不能一概而论。 换言之，有的兜底规定的确不具有明确性（如《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”），有违反罪刑法定原则之嫌。有学者认为， “兜底条款”在表述上具有高度的抽象性与概括性，与罪刑法定原则的价值选择背道而驰，在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用，应当废除。〔48〕就《刑法》第225条第4项而言，这一结论或许是合理的， 〔49〕但认为刑法分则中的任何兜底规定都具有不明确性和不可预测性， 则并不符合事实。换言之， 有的兜底规定相当明确。 就各种诈骗犯罪而言，刑法分则在原本不需要列举常见欺骗手段的情况下却列举了常见的欺骗手段，但仅列举常见的欺骗手段必然形成处罚漏洞，所以形成了兜底规定。这种兜底规定并不缺乏明确性。 以《刑法》第224条的规定为例， 项前有“ 以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”规定，只要结合项前规定对“ 以其他方法骗取对方当事人财物 ”进行理解和适用，第5项的兜底规定就没有不明确之处。这是因为“骗取”这一动词的使用，加上刑法学对诈骗罪构造的解释， 〔50〕足以合理判断某种行为是否构成合同诈骗罪。〔51〕倘若认为刑法第224条第5项的规定不明确，必须进行最严格的限制解释，那么， 《刑法》 第266条关于诈骗罪的规定也不明确，也必须进行最严格的限制解释。〔52〕恐怕不能得出这样的结论。与《刑法》第266条“诈骗公私财物，数额较大的”这一规定相比，《刑法》第224条第5项的规定（结合其项前的规定）要明确得多。〔53〕反过来说，与《刑法》第266条相比，作为特别法条的第224条完全可以简单地规定如下： “ 以非法占有为目的，在签订、 履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 ”果真如此，则不存在兜底规定，恐怕没有人会主张因为不明确而对该条进行最严格的限制解释。 既然如此， 为什么要对现行《刑法》 第 224条第5项的规定进行最严格的限制解释呢？再如， 《刑法》 第192条关于集资诈骗罪的规定，没有列举常见类型， 也没有兜底规定；而第193条规定的贷款诈骗罪列举了常见的欺骗手段， 出现了第5项的“ 以其他方法诈骗贷款的”兜底规定。尽管如此，我们不可能认为，第192条的规定比第193条的规定更为明确； 也不可能认为， 对第193条第5项的规定必须作出最严格的限制解释。换言之， 《刑法》第193条的兜底规定其实比《刑法》 第192条的基本规定更为明确。 所以，不区分兜底规定的类型，一概以兜底规定不明确为由要求对兜底规定进行最严格解释的观点，并不妥当。

最后，以“我国刑法并未明文规定骗逃部分铁路运费的行为属于犯罪”为由，否认“骗逃运费案”构成合同诈骗罪， 显然难以成立。 构成要件具有类型性，不可能描述所有的诈骗行为与诈骗对象。 按照这一说法，骗逃高速公路费用的， 由于刑法没有明文规定，也不属于犯罪。但这一结论难以被人接受。〔 54〕

此外，还有人对“骗逃运费案”成立合同诈骗罪提出了如下反对理由：（1）铁路系统视不同货源实行区别定价政策，对过境货物大打折扣并没有依据， 这是骗逃铁路运费发生的体制性原因和前置条件。（2）在普遍进行出口套过境的市场压力下，就算是一家新成立的“干净” 国际货代企业，若不“合污” ，也就意味着失去了生存空间。（3）出口套过境行为的主要责任方并不在于国际货代企业。 虽然货代企业需要在货物运单上填写是出口货物还是过境货物， 并对此负责，但铁路方面具有检验权与最终发货决定权，倘若铁路方面严格一一检查， 出口套过境的骗取行为根本不可能成功。（4）动用刑罚使得合同双方主体都不受益。〔55〕显而易见的是，这只是从犯罪原因方面所作的说明，也可能对量刑产生一定影响，但不是对本案构成要件符合性的否定。

总之，兜底规定存在不同的情形，《刑法》第224条的兜底条款，并不是所谓扩张性的规定，也不是所谓不明确性或抽象性的规定，要求对第224条的兜底规定进行限制解释， 既缺乏实质理由，也缺乏形式根据。 对兜底规定的解释当然要符合同类解释规则，但只要是利用经济合同实施的诈骗行为，符合合同诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占有目的，倘若不符合前四项的规定，就必然符合第5项的兜底规定。

注释：

〔1〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2018年版，第507页。

〔2〕从立法论的角度来说，合同诈骗罪的设立没有任何必要性。首先，诈骗罪原本就是发生在交易过程中的犯罪，换言之，诈骗罪起源于交易过程中的具体诈骗类型。 既然如此，所有的诈骗犯罪基本上都可以说是合同诈骗，或者说都是在利用口头合同或者书面合同实施诈骗行为。在普通诈骗罪之外规定合同诈骗罪，无异于在普通杀人罪之外另规定使用凶器的杀人罪。其次，将合同诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来，没有任何实质根据。换言之，没有理由认为，利用合同的诈骗比利用其他方法的诈骗在不法与责任方面存在差异。合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑相同，也充分说明了这一点。最后，合同诈骗罪的设立，人为地给司法机关增添了区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的困难，导致司法机关经常就某种行为是成立普通诈骗罪还是合同诈骗罪而发生争议。

〔3〕当然，合同诈骗罪也存在三角诈骗的情形。

〔4〕上海市嘉定区人民法院（2016）沪0114刑初681号刑事判决书。

〔5〕参见陆芳烨：《冒用他人蚂蚁花呗行为的刑事认定》，《中国检察官（经典案例）》2018年8月下，第31页。

〔6〕参见龚培华、陈海燕：《第三方支付平台中的犯罪问题与法律对策》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2010年第1期，第48页以下。 〔7〕参见李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，《上海商学院学报》2018年第1期，第92页以下。

〔8〕参见前引〔5〕，陆芳烨文，第32页以下。

〔9〕参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期，第91页以下；张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪》，《清华法学》2009年第1期，第55页以下。

〔10〕笔者的初步看法是，就贷款诈骗罪与骗取贷款罪的被害人而言，应当将小额贷款公司作为金融机构看待，亦即，小额贷款公司可以成为贷款诈骗罪与骗取贷款罪的被害人。 因为小额贷款公司从事的是贷款业务，贷款业务属于金融业务，而且其从事贷款业务是经过法定部门依法批准的；小额贷款公司虽然不吸收存款，但并非所有金融机构都吸收存款，即吸收存款不是金融机构的必备条件；小额贷款公司虽然是有限责任公司或者股份有限公司，但这与金融机构并不冲突。 既然要平等保护市场主体的法益，那么，对于骗取小额贷款公司贷款的行为，也应认定为贷款诈骗罪或者骗取贷款罪。但是，不宜将小额贷款公司作为违法发放贷款等罪的行为主体。 因为就银行等吸收公众存款的金融机构而言，金融机构本身及其工作人员的渎职与失职行为会损害公众（如存款人）的利益；小额贷款公司并不吸收公众存款，公司本身及其工作人员的渎职与失职行为只是给公司造成财产损失，不会损害公众利益。所以，作为被害主体时，小额贷款公司属于金融机构，但作为行为主体时，小额贷款公司不是金融机构。

〔11〕该规定的内容为：“请妥善保管好您的支付宝账户名、密码、数字证书等重要信息，对账户的操作行为将视为您本人的行为，

如开通服务、消费交易等，您将承担相应法律后果。”

〔12〕参见前引〔5〕，陆芳烨文，第33页。

〔13〕亦即，如果认为只要提供了真实的足额担保就不构成合同诈骗罪，那么，《刑法》第224条规定的其他几种类型就都不可能构

成合同诈骗罪。这显然不妥当。

〔14〕参见赵旭辉：《关于一起疑难诈骗案件的定性分析》，《人民公安报》2018年10月22日，第5版。

〔15〕参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第543—544页。

〔16〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第778页以下。

〔17〕江苏省南京市中级人民法院（2011）宁刑二初字第25号刑事判决书。

〔18〕四川省江油市人民法院（2014）江油刑初字第300号刑事判决书；河南省信阳市中级人民法院（2016）豫15刑终153号刑事裁定书。 〔19〕安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙刑初字第00027号刑事判决书。

〔20〕重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第00060号刑事判决书。

〔21〕参见詹复亮：《论贷款诈骗罪》，《法学家》2000年第3期，第108页以下。

〔22〕李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第119页。

〔23〕参见高岩岩：《骗租车辆后卖出 犯罪数额以何为准》，《检察日报》2019年5月31日，第3版。

〔24〕重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第00060号刑事判决书。

〔25〕参见［日］山口厚：《刑法各论》，日本有斐阁2010年版，第266页。

〔26〕《担保法》第53条第2款规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”之所以这样规定，是因为现实生活中存在抵押物折价或者拍卖、变卖后其价款低于债权数额的情形。

〔27〕参见浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第2号刑事判决书（一审判决）；浙江省高级人民法院（2013）浙刑二终字第44号刑事裁定书（二审判决）。

〔28〕参见武晓雯：《“双重诈骗”案件的定性与处罚—— 以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例》，《法学家》2017年第4期，第102页以下。

〔29〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第799页。

〔30〕参见前引〔28〕，武晓雯文，第105页以下；钱叶六：《担保贷款双重诈骗案刑民交叉实体问题研究》，《法商研究》2018年第5期，第163页以下。

〔31〕广东省中山市中级人民法院（2018）粤20刑终13号刑事判决书。

〔32〕周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第317—318页。

〔33〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第990页。

〔34〕 内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01刑终56号刑事判决书。

〔35〕游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，上海文艺出版社2001年版，第370—371页。

〔36〕参见刘航、刘远：《论贷款诈骗罪的认定》，《河北法学》2002年第5期，第81页以下。

〔37〕参见［日］山口厚：《刑法总论》，日本有斐阁2016年版，第274页。

〔38〕参见［日］井田良：《讲义刑法学·总论》，日本有斐阁2018年版，第84页。

〔39〕参见［日］木村光江：《诈欺罪の研究》，日本东京都立大学出版会2000年版，第74页。

〔40〕隐瞒内心真实想法的行为，也属于诈骗犯罪中的欺骗行为，参见前引［15］，张明楷书，第60页。

〔41〕Vgl. , Gunther Arzt/Ulrich Weber, Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2000, S. 458ff. 当然，财产损失是否是既遂要素，还存在争议。

〔42〕江苏省启东市人民法院（2014）启刑二初字第0212号刑事判决书。

〔43〕参见陈兴良：《刑法的明确性问题—— 以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第 4期，第114页以下。

〔44〕参见黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2018年第5期，第88页以下。

〔45〕蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，《国家检察官学院学报》2016年第 3期，第83页。

〔46〕参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，《法律科学》2005年第3期，第72页以下。

〔47〕参见前引〔44〕，黄何文，第94页。

〔48〕参见唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2002年第1期，第59页以下。

〔49〕 因为该条前几项规定的行为缺乏同一性，导致对兜底条款难以进行同类解释。

〔50〕希望刑法条文不经过解释就可以完全明确，只能是幻想。刑法的明确性是由立法者与解释者共同实现的。

〔51〕在笔者看来，如果说合同诈骗罪的构成要件不明确，唯一的是“合同” 的范围不明确，其他方面不存在不明确的问题。

〔52〕不仅如此，对刑法分则中所有简明罪状的法条都必须进行最严格的限制解释。

〔53〕 日本《刑法》第246条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”“ 以前项方法，取得财产性的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”这一规定并不比我国《刑法》第224条更加明确，但日本的诈骗罪的处罚范围比我国宽得多。

〔54〕公安部2002年6月26日《关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》（公刑〔2002〕1046号）指出：

“ 对使用伪造的学生证购买半价火车票，数额较大的，应当依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定，以诈骗罪立案侦查。”

〔55〕参见前引〔44〕，黄何文，第93页。