我国电信诈骗治理的体制体系和执法绳矩 —对 《中华人民共和国反电信网络诈骗法》 的回应性探析

内容摘要 ：专项立法是完善电信网络诈骗治理体制的有力举措 ，整合各方资源形成预防性治理合力 。从治理的现代化与科学性角度来看 ，《反电信网络诈骗法》 体现了对社会变迁的维度与治理体系应变性的有机整合 。从现代法治的角度来看 ，对本法的理解与适用既要注意防止国家权力的恣意扩张 ，认领本法的抽象性与有限作用力 ；又要确保充分施展其对电信网络诈骗活动的预防 、打击功能 。这意味着 ，摒弃将法律适用平移为管理技术的简单化逻辑 ，警惕《 反电信网络诈骗法》 在贯彻实施中的过界与异化 ，思辨《 反电信网络诈骗法》 在治理电信网络诈骗活动中的定位 ，是当前该专项立法实施后的重要命题。

关键词： 电信网络诈骗 ；专项立法 ；治理体制 ；法律适用

2022 年 9 月 2 日 ，十三届全国人大常委会第三十六次会议表决通过 《 中华人民共和国反电信网络诈骗法》（ 以下简称 《 反电信网络诈骗法》），2022 年 12 月 1 日起开始实施 。本法第 1条开宗明旨 ：为了预防 、遏制和惩治电信网络诈骗活动 ，加强反电信网络诈骗工作 ，保护公民和组织的合法权益 ，维护社会稳定和国家安全 ，根据宪法 ，制定本法 。《 反电信网络诈骗法》 作为一部专项法律 ， 既总结与巩固了国家对电信网络诈骗活动打击治理的经验与前期成果 ，又完善与升级了治理体制 ，对于构建有中国特色 、高效有序的反电信网络诈骗治理体系具有重要意义 ，释放出将进一步严厉打防电信网络诈骗活动的强烈信号 。如何深化立法根据与反电信网络诈骗工作的认识 ，准确理解反电信网络诈骗工作的现代化与“ 中国特色 ” ，全面提升电信网络诈骗治理能力 ，成为当下贯彻 、实施本法的重要理论研究命题。

一、 我国电信网络诈骗治理专项立法的时代回应

（一） 电信网络诈骗活动呈现出新动态

第一 ， 电信网络诈骗违法犯罪活动处于不断上升趋势 。据 2021 年统计的相关数据显示 ， 与常发性盗窃 、普通诈骗等案发数量持续减少的状况不同 ，我国近年来电信网络诈骗犯罪数量持续攀升 ；受害群体庞大 ，涉及区域广泛 ，涉案财产金额增幅巨大 ，社会危害性呈几何级增长 。从2002 年至 2020 年全国诈骗罪刑事案件立案数量走势图中可以清晰地看出 ，诈骗罪的立案数量随着电信网络诈骗犯罪的增加而逐年增长。①2017年至 2021年 ，全国涉信息网络犯罪案件共涉及282 个罪 名 ， 其 中 诈 骗 罪 位 居 首 列 ，占 比36. 53% ; 近五年网络诈骗共涉及 22 万余名被告人。② 据有关统计 ，公安部至 2023 年6月 ，针对缅北涉我电信网络诈骗持续推进边境警务执法合作以来 ，当前的电信网络诈骗发案率的确有所下降 ，但是否会 “ 反弹 ”或变形后卷土重来尚不可知。

① 靳高风 ，张雍锭等 . 2021 - 2022 年中国犯罪形势分析与预测 [ J] . 中国人民公安大学学报（ 社会科学版），2022 , (02) .

② 最高人民法院 . 涉信息网络犯罪特点和趋势司法大数据专题报告 [ EB/OL] . https: //www. court. gov. cn/fabu - xiangqing - 368121 . html.

第二 ， 电信网络诈骗方式表现出全新的行为样态 。伴随着侦查与反侦查的不断博弈 ， 电信网络诈骗活动的 “ 能动性 ” 面向显露无疑 。就电信网络诈骗犯罪而言 ， 其不同于传统诈骗犯罪。因网络诈骗在犯罪行为和手段上发生了结构性变化 ，预备行为 、实行行为 、事后行为的界分不再清晰 。 即 “ 准备犯罪工具 、搭建网络平台 、应用软件开发 、拨打电话诈骗 、资金变现转移 ”等环节不再有明显的“ 中心行为 ” ，谓之实行行为的去中心化。 ① 从打击与防范的角度来看 ，这一变化不仅带来了责任主体的延展 ，也拓宽了电信网络诈骗的有效堵截侧面。

第三 ， 电信网络诈骗的打击和预防难度升级 。租用境外的服务器 、诈骗专用设备 ，采用浮动 IP 或经常改变 IP 是电信网络诈骗活动的惯用手段 ，这 为 实 施 抓 捕 、获 取 证 据 带 来 不 少 障碍。② 此外 ， 因分工并主要基于反侦查的需要，诈骗行为各环节之间的具体实施主体 、甚至上下层之间通常互不相识 ；资金转移快 、分散快 。传统的因果关系侦查思维难以有发挥功用的空间，而现代化的相关性思维因电子证据的获取困难、国际管辖 、多边协作等因素的介入 ，使得侦查效率大为降低 ，打防难度不言而喻。

（ 二） 固定既往成果与经验 ，树立良好社会风尚

以习近平同志为核心的党中央一直非常重视对电信网络诈骗违法犯罪活动的打击治理工作 。2021 年 4 月 6 日 ， 习总书记在针对打击治理电信网络诈骗工作时专门作出 “ 加强源头治理 ，加强法律制度建设 ” 的重要指示 ， 在二十大报告中再次明确指出完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系方向 ， “ 加强重点领域、新兴领域 、涉外领域立法 增强立法系统性、整体性 、协同性 、时效性 ”。③ 在电信网络诈骗活动打击治理中 ，公安司法机关已经形成了一些良好经验与前期成果 ，形成了不少成熟的工作机制与作风。

与此同时 ，我国的网络诈骗犯罪者分布区域相对集中。 ④ 在这些“ 网络诈骗之乡 ” ，一些诈骗分子甚至不以自己行为之恶为耻 ，反而将能够诈骗既遂归因于受害人的愚笨 ， 向周边辐射传播歪曲的价值观 。《 中华人民共和国宪法》（ 以下简称《 宪法》） 第 24 条 、第 28 条明确提倡“ 爱劳动 ” 的社会公德 ， 制裁危害社会治安 、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动 。崇尚诚实劳动的社会风尚是巩固党的执政基础的要求 。电信网络诈骗行为不仅直接给人民群众带来巨大的财产损失 ，侵害公民的合法权益 ，扰乱社会秩序 ， 同时对好逸恶劳坏风气的形成起到了推波助澜的作用 ，给党和国家的治理基础带来极大破坏 。《 反电信网络诈骗法》 立足于以人民为中心的发展思想 ， 以《 宪法》 为依据 ，在切实践行党中央对反电信网络诈骗工作整体指导与设计的基础上 ，将以往电信网络诈骗治理的经验与成就予以固定化 ，并进一步运用法治思维 、法治方式 ，形成治理电信网络诈骗活动的最新成果。

（三） 反电信网络诈骗域外实践的本土借鉴

从比较的视野观察 ，域外电信网络诈骗形势同样不容乐观 。譬如，2020 年 10 月至 2021 年 9月 ，英国各式诈骗案件数量高达 510 万起 ， 同比增加 2/3 ; 电信网络诈骗受害人约 410 万人 ，其中约 8. 9% 的人重复受骗 。 2021 年 9 月有报告称 ， 英国的电信网络诈骗已上升到 “ 对国家安全构成威胁 ” 的水平 。 自 2016 年以来 ，英国对此制定了一系列网络诈骗犯罪的打防制度 ，包括成立网络犯罪治理的专门机构等。 ⑤

① 喻海松 . 网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化 [ J] . 法律科学（ 西北政法大学学报），2022 , (03) .

② 麻爱琴 . 冒充公检法跨境诈骗犯罪的侦办阻隔与破解 [ J] . 山东警察学院学报 ，2019 , (05 ) .

③ 公安部 . 习近平在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（全文） [ EB/OL] . http: //www. mps. gov. cn/n2255079/ n6865805/n7355741/n8012955/c8746779/content. html.

④ 项金桥等 . 县域尺度中国网络诈骗时空分布特征研究 [ J] . 地理科学 ，2021 , (06) .

⑤ 秦帅 . 英国网络犯罪现状及治理 [ J] . 现代世界警察 ，2022 , (08) .

网络诈骗也是美国近几年最主要的网络犯罪类型 。美国电信网络诈骗案件从 2017 年一季度的 29. 7 万件上升至 2021 年四季度的 52 万件 ，2021 年诈骗金额约为 2017 年的 5 . 4 倍。① 对此 ，美国联邦层面的法律应对是《 电汇欺诈法》《计算机欺诈和滥用法》《信用卡欺诈法》 等 ，且多数州业已通过了反“ 网络钓鱼 ”立法。 ② 另有《 电话消费者保护法》《控制非自愿色情和推销侵扰法》 等法规予以补强 。近年来 ， 德国的电信网络诈骗案件数量同样越来越多且金额巨大 ， 老年人成为主要受骗者。 ③ 在日本 ， 网络犯罪高发且逐年上升 ， 网络诈骗正在取代传统诈骗成为主要诈骗方式 。 2022年 3 月 3 日 ， 日本众议院通过了 《 警察法》 修正案 ，在涉网案件的管辖权 、警察厅的组织结构 、 网络特别搜查队等方面做了专门规定或调整 ， 以便更有效地应对网络犯罪。 ④ 而澳大利亚从 2001 年 始 ， 陆 续 通 过 了 《 反 网 络 犯 罪 法》 《 网络犯罪法修正法》 《2020 年网络安全战略》等 ， 均为打击网络犯罪的专门立法。 ⑤ 换言之，电信网络诈骗已成为全球化问题 ， 且形势日趋严峻 。除增强组织体系保障 、提升技术防范能力、强化宣传引导与社会监督机制外 ， 夯实电信网络诈骗治理工作的法律基础 、立法先行成为域外各国不谋而合的积极举措 。我国 《 反电信网络诈骗法》 的及时出台襄赞了这一共识 ，适时回应了当下社会需求 ， 并客观上为国际秩序的安全做出了积极贡献。

（ 四） 中国建构自主性法学体系的新篇章

总体而言 ，我国电信网络诈骗活动的规制路径经历了由司法解释类规范性文件确立的司法规则到专项立法的历程 。作为防范性立法 ，《 反电信网络诈骗法》 通过对不同情形下行政处罚、民事责任的规定 ，进一步补充了刑罚之外的电信网络诈骗行为的法律责任体系 ，事实上加大了惩处力度与密度 。在本法生效之前 ，实施电信网络诈骗活动 、数额较大的 ，通常适用我国 《 中华人民共和国刑法》 中的诈骗罪进行规制 。之前的法律体系中 ，并无专门规制网络电信诈骗行为的法律 。但随着这一新型犯罪手段的日益猖獗，为切实保护人民利益与国家安全 ， 2016 年伊始，最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部或协同或单独陆续发布了多部关于办理电信网络诈骗案件的司法解释性质文件或部门规范性文件 。如： 2016 年 9 月 23 日最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部等六部门公布的 《 最高人民法院、最高人民检察院 、公安部等关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》， 2020 年 4 月 9 日公安部公布的 《 关于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》， 2021 年6 月 17 日最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部公布的 《 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（ 二）》， 2022 年 4月 21 日最高人民检察院发布的“ 10 件打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例 ” ， 2022 年 8 月 1 日最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部公布的 《 关于敦促电信网络诈骗犯罪集团头 目和骨干自首的通告》， 2022 年 9 月 6 日最高人民法院公布的 “ 十起电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪典型案例 ” 等 。这些法律规范或文件尽管发挥了不同程度的功效 ，但从当时的实践情况看 ，针对源头治理 、综合治理方面的制度措施不够充分 ，关键环节的治理比较薄弱 ，总体呈分散特征 ，尚不足以系统有效地规制猖獗的电信网络诈骗活动 。直至 《 反电信网络诈骗法》出台，对预防与打击电信网络诈骗行为法律体系的形成得以进一步完善。

综上 ，从比较视野观察 ， 我国制订 《 反电信网络诈骗法》虽非创新之举 ，却是立足于中国国情 、立法体例 ，提出的具有竞争力 、实效性的中国理论与中国方案 。这是完善电信网络诈骗治理法律体系 、建构自主性法学体系的重要举措与因应之策。

① 国家反诈中心 . 电信网络诈骗案例分析与思考 [ EB/OL] . https : //baijiahao. baidu. com/s? id = 1739396269660987367&wfr = spider&for = pc.

② 李皛 . 美国网络诈骗犯罪与执法 [ J] . 现代世界警察 ，2022 , (08) .

③ 国外是如何治理电信网络诈骗的？ [ N] . 人民邮电报 ，2021 - 2 - 1 (04) .

④ 袁晨钧 ，李建锋 . 日本修法组建网络警察 [ J] . 现代世界警察 ，2022 , (08) .

⑤ 张钰 ，杜芳 . 澳大利亚打击网络犯罪“ 新战略 ” [ J] . 现代世界警察 ，2022 , (08) .

二、 我国电信网络诈骗治理专项立法对治理体制的系统更新

电信网络诈骗无疑是当前世界各国亟须寻求治理对策的违法犯罪活动 。面对严峻的形势 ，域外主要从机制创新与体制完善两个层面推进治理目标的实现 ，并由此推进治理体系的现代化 。不可否认 ，反电信网络诈骗的工作机制对于促进整体治理工作取得阶段性胜利具有特殊贡献 ，但对于决定性胜利的取得及整体治理目标的实现力不从心 。由此 ，对电信网络诈骗治理体制的系统升级 、采取体制与机制的双向配合 、互动 ，成为推进电信网络诈骗治理的有效策略选择 。从我国电信网络诈骗特点及治理实践看 ，目前学者在总体应对策略上 ，仍主要集中在治理机制上 。例如，电信网络诈骗犯罪的协同治理机制 ① 、整体防控机制②等。

电信网络诈骗治理体制是指国家基于治理电信网络诈骗活动的需要 ，根据国家政治体制与权力结构的现况 ，就治理工作的治理主体 、监管主体 、治理战略与方案制定 、治理过程中相关权力 、权利 、义务的分配 、机构设置与隶属 、运行与协调制度 、统筹分工 ， 以及社会参与治理工作的组织模式等所形成的制度与规范体系 。我国关于电信网络诈骗治理的历史并不长 ，但在党的领导下 ，其治理机制与体制的建构完善必将是一个迅速推进的过程 。从内容体系的设计看 ，《 反电信网络诈骗法》 是一部专门性 、综合性立法，是一部基于主体责任的预防性治理法律制度和协同治理制度 ，也从预防与治理违法犯罪的侧面践行了党建引领基层治理的模式。 ③ 本法对统筹协调打击治理反电信网络诈骗工作的组织 、领导、监督 、实施等问题进一步明确并做出了系统优化 ，使反电信网络诈骗工作的开展更加高效有序。

（一） 确立治理 、监管主体

在以往的电信网络诈骗打击防范配合工作中 ，因高位阶法律规范依据的缺席 ，尤其对治理主体 、关联主体通常只能从情理 、利益上予以沟通协调 ，探索性行使行政自由裁量权予以裁断，且难以展开强制手段的普遍适用 。《 反电信网络诈骗法》 的出台 ，穿透隐性的关联主体 ，将责任主体法定化 ，使之直面反电信网络诈骗工作，处于反电信网络诈骗工作一线 ，成为显性处理模式中的一环 。这种直接 、扁平化的规范设计 ，确立了分业分层监管职责的新格局 ，把行政监管与行业企业的自律 、合规进行了有机结合 ，无疑对反电信网络诈骗工作的迅速 、高效开展功不可没 。与此同时 ，彰显出电信网络诈骗的治理格局发生了改变 ， 国家治理主体逐渐呈现出社会化与分散化的态势。

依据《 反电信网络诈骗法》 第 3 条的规定，本法采用属地主义与属人主义相结合的管辖原则 ；第 4 条规定明确指出了对电信网络诈骗行为采取全社会综合施策 、系统治理的理念 ，这在本法第 6 条至第 37 条的规定中可以得到印证 。本法第二章 、第三章 、第四章以单章的方式对电信治理 、金融治理 、互联网治理分别做出了专门规定 。进一步明确了电信业务经营者 、银行业金融机构 、非银行支付机构 、互联网服务提供者 、市场监管等经营主体与有关部门 ，在反电信网络诈骗行为中由过去司法机关的配合角色转变为中坚力量 ，承担大量规范义务与责任 。换言之 ，除政府与有关部门负有主导权及监管职责外 ，各类企业 、单位甚至个人都可能成为反电信网络诈骗活动的治理主体 。当然 ，这些责任主体在未尽法定职责或义务时 ，也可能成为被处罚的对象。

（二） 规范具体权利 、义务

《 反电信网络诈骗法》 针对电信网络诈骗活动发生 、发展的过程 ，依附主体 、平台的方式、方法 ， 依照每个环节责任主体的不同 ， 通过权利 、义务的设置 ，期望达到在源头 、预备环节逐一解构电信网络诈骗发生的目的 。就此 ，《 反电信网络诈骗法》 第二章至第五章有关于管理责任 、义务的大量规定 ， 以及诸多命令式当为规定。④ 例如 ，第 9 条规定电信业务经营者承担落实电话用户实名制管理责任 ；第 15 条 、第 16 条规定银行业金融机构 、非银行支付机构负有尽职调查义务 、信息限制使用义务 ；第 22 条规定互联网服务提供者对涉诈异常账号承担核验义务；第 21 条关于电信业务经营者 、互联网服务提供者提供服务的限制性规定 ，第 25 条关于电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的普遍禁止性规定等等 。权责的法定化使得反电信网络诈骗工作的开展更加名正言顺 ， 操作性更强 。 以实名制为例 ， 电话用户真实身份信息登记在过去是倡导型 ，如今有了第 9 条制度化的明确规定 ， 电信业务经营者可依据本制度的规定进行全面落实。

关于权利的不当行使或义务违反 ，规定相应法律责任的承担 。例如 ，对不履行反电信网络诈骗工作法定义务的企业 ，行业主管部门可以对之进行行政处罚 ；对涉诈的相关人员 ，公安机关可以视不同情形采取限制出境 、行政拘留 、罚款、暂停新业务 、限制入网等等措施 ；人民检察院在对于侵害国家利益和社会公共利益的行为 ，可以依法向人民法院提起公益诉讼。

① 瞿德玉 . 电信网络诈骗犯罪协同治理机制探究 [ J] . 山西省政法管理干部学院学报 ，2021 , (01) .

② 王晓伟 . 治理电信网络诈骗犯罪 ：现状 、问题与对策 [ J] . 社会治理 ，2017 , (01) .

③ 孔凡义 . 群众路线视野下的党建引领基层治理模式与党群关系类型 [ J] . 公共治理研究 ，2023 , (05 ) .

④ ［德］ 魏德士 . 法理学 [ M] . 丁晓春 ，吴越 ，译 . 北京 ：法律出版社 ，2005 .

（三） 明确统筹协调分工

《 反电信网络诈骗法》 体现了对电信网络诈骗活动规制的层次性 。本法以电信网络诈骗活动的发展规律为依据 ，立足该类违法犯罪活动发生的资金链 、信息链 、人员链 、技术链等环节 ，手机卡 、银行卡 、互联网帐号等作案工具 ，严密法网 、不留盲区 。本法既惩治普通的电信网络诈骗违法行为 ，也惩罚严重的电信网络诈骗犯罪行为 ， 同时对电信网络诈骗行为的预防毫不懈怠。为防患于未然 ，本法的规制对象不仅包括违法犯罪行为人 ， 亦包括潜在被害人 。譬如 ，本法第34 条规定 ，对预警发现的潜在被害人 ， 可以根据情况及时采取相应劝阻措施 。系统治理 、源头治理的追求与设计 ，带来治理工作的全面性与治理主体的广泛性 。明确相关主体的组织与运行体制对于保障治理体制的实践具有重要意义。

在构建全社会强大治理合力中 ， 国务院及地方各级人民政府 、公安机关 、国务院电信主管部门 、国务院银行业监督管理机构 、国家网信部门等机构在反电信网络诈骗工作机制建设 、制度建设 、统筹协调工作中具有重要作用 。《 反电信网络诈骗法》 以中国特色的政治体制 、 国家治理结构与权力结构为依据 ， 首次通过立法确立了所有相关主体的定位 。例如 ，本法第 6 条对各类主体在反电信网络诈骗工作中的角色与职责范围进行了初步划定 。即 ， 国务院负责建立反电信网络诈骗工作机制 ，总体统筹协调打击治理工作 ；地方各级人民政府组织领导本行政区域内反电信网络诈骗工作 ，确定反电信网络诈骗目标任务和工作机制 ，开展综合治理； 公安机关牵头负责反电信网络诈骗工作 ，金融 、电信 、网信 、市场监管等有关部门依照职责履行监管主体责任 ，负责本行业领域反电信网络诈骗工作 ；人民法院 、人民检察院发挥审判 、检察职能作用 ，依法防范 、惩治电信网络诈骗活动 ； 电信业务经营者 、银行业金融机构 、非银行支付机构 、互联网服务提供者承担风险防控责任 ，建立反电信网络诈骗内部控制机制和安全责任制度 ，加强新业务涉诈风险安全评估 。这其中 ，关于在国家领导权之下的治理决策权 、动员权 、推进权等衔接与互助的规定与安排是关键和保障。

《 反电信网络诈骗法》 升级电信网络诈骗治理体制的积极意义在于 ：第一 ，顺应了电信网络诈骗活动自身的发展规律及治理体制建设的基本规律 。譬如 ， 电信网络诈骗发展的全链条 、多环节性 ，决定了治理主体 、责任主体 、监管主体的多元化 ；我国政治体制与国家治理结构的基本状况决定着工作机制的选择 。第二 ，总结 、提炼了反电信网络诈骗工作的基本经验 。打击治理电信网络诈骗犯罪不能止步于见招拆招 ，而应让防治工作走在网络诈骗活动的前面 。反电信网络诈骗工作必须对传统治理体系进行及时调整并扬弃。与电信网络诈骗在全世界蔓延的趋势相对应 ，该治理工作理应完成由前期的机制性治理到体制性完善的过程 。 中国反电信网络诈骗工作中 “ 坚持系统观念 、法治思维 ，注重源头治理 、综合治理； 坚持齐抓共管 、群防群治 ” “ 坚持精准防治 ” 的策略 ，充分体现了这一规律 。第三 ，促进了电信网络诈骗治理能力的现代化 。电信网络诈骗治理体制建构目标是实现电信网络诈骗治理领域国家治理体系与治理能力的现代化 。习近平总书记对国家治理体系与治理能力提出过总要求。① 在提倡现代国家治理体系与治理能力的时代背景下 ， 对电信网络诈骗治理体制优化升级，是完善国家治理体系 、提升国家治理能力的应有之义与重要体现。

① 习近平 . 切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来 [ N] . 人民日报 ，2014 - 1 - 1 (02) .

三、 我国电信网络诈骗治理专项立法的“ 为”与“ 不为”

《 反电信网络诈骗法》 的出台意义非凡，尤其关于源头问题的行刑衔接设置是本法突出亮点 。譬如 ，第 31 条 、第 38 条关于单位或个人非法买卖 、出租 、出借电话卡 、物联网卡 、电信线路 、短信端口 、银行账户 、支付账户 、互联网账号等行为的规定 ，在本法实施之前 ，公安机关对于情节轻微尚不构成犯罪的通常无法处理 。本法实施之后 ， 拘留 、没收 、罚款等行政处罚的设置 ，使得该类违法犯罪的源头预防与治理得到有效落实 。当然 ，止步于宣传 、注释 、襄赞未免偏颇 。挣脱将本法作为主体性存在的研究范式 ，针对本法的定位 、优势与局限 、可能遭遇的实践障碍等全面贯彻实施的辩证理性思考同样大有裨益 。因此 ，有必要澄清 《 反电信网络诈骗法》在理解适用中的以下误解或注意事项。

（一） 犯罪类型与罪名适用

“ 电信网络诈骗 ”是新型犯罪类型的生动描述 ， 但并非刑法概念 ， 而应归属于犯罪学概念，刑法中并不存在 “ 电信网络诈骗罪 ” 。尽管有学者依据最高法 、最高检 、公安部发布的若干规范性文件认为 ， 电信网络诈骗有独立的构成要件、罪状 以及 法定 刑 ， 认 定 这本 质上 就是 独立 的罪名 ，并称之为“ 准罪名 ”。① 但是 ，诚如该学者所承认 ， 罪名的确定应坚持严格的有权性原则。与传统诈骗行为相比 ， 电信网络诈骗突出表现在行为手段对网络社会的因应性 ， 以远程 、非接触等方式实施诈骗行为 。电信网络诈骗活动中触犯刑法 的行 为仍 按具 体情 形 认定 ， 分别 处以 诈骗罪 、帮助信息网络犯罪活动罪 、掩饰 、隐瞒犯罪所得罪等， ② 以及妨害信用卡管理罪 、侵犯公民个人信息罪 、破坏计算 机信息系统罪 、偷越国（边） 境罪 、运送他人偷越国（ 边） 境罪 、组织他人偷越国（ 边） 境罪等罪名 ，抑或数罪并罚。因此 ， 《 反电信网络诈骗法》 第 38 条第 1 款“ 组织 、策划 、实施 、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助 ，构成犯罪的，依法追究刑事责任 ” 的规定本质上属于附属刑法条款 ， 为电信网络诈骗活动行政处罚与刑事处罚的衔接性规定 。从某种程度上讲 ，本法兼顾了附属刑法与单行刑法的部分使命。

就我国罪名增设的惯例来看 ，通常采用刑法修正案的方式增加新罪名 。尽管我国当前刑法的设置仍是以传统犯罪为基准 ，但就电信网络诈骗主体犯罪行为而言 ， 由于只是诈骗手段的翻新与犯罪虚拟场域的迭变 ， 客观行为并未冲破诈骗罪 、帮助信息网络犯罪活动罪 、掩饰 、隐瞒犯罪所得罪 、妨害信用卡管理罪 、侵犯公民个人信息罪等犯罪构成要件 。因此 ，暂无创设新罪名的必要 。这在司法适用中应廓清不必要的误解 。 当然 ，从严密刑事法网的维度 ，有学者提出增设组织 、领导 、参加电信网络诈骗活动罪以实现对电信网络诈骗犯罪的源头治理也不无道理。 ③

（二） 法法衔接与协调平衡

《 反电信网络诈骗法》 体现了反电信网络诈骗活动规范依据的严密性 。首先 ，从本法规定的内容不难看出 ， 反电信网络诈骗活动的法律法规依据包括民事 、行政 、刑事法律法规等 ，在法律责任篇有关民事责任 、行政责任 、刑罚的梯队性规定已部分印证了需要同民事 、行政 、刑事法律法规 “ 协同作战 ” ；在第二章至第五章中 ，大量“ 协议 ”“ 申诉 ”“报告 ”“处置 ”“不得 ”等用词均提示了复合法律法规依据的存在 。其次 ，在本法之内 ，存在实体法与程序法内容的交织 ，既有政策层面的规定 ， 也有操作层面的规定 。例如 ，本法第 20 条有关即时查询 、紧急止付 、快速冻结 、及时解冻等制度的规定 ，本质上包含了对物强制措施的规定； ④ 故既属于程序性规定，又属于具体操作层面 。再次 ，本法秉持预防与打击一体化的理念 。既有对电信网络诈骗活动的预防性管理措施 ，又有惩罚治理性处置手段 ，这与以处置内容为主的刑法典等有显著不同 ，开启了对电信网络诈骗活动由打击治理为主转向以预防为基础的治理新模式 。例如 ，本法第 34 条 、第35 条规定 ， 对潜在被害人可以采取相应劝阻措施 ；对电信网络诈骗高危地区可以采取必要的临时风险防范措施 。在本法之外 ， 类似这些措施及目标的达成均需同步适用其他不同法律规范 ，如《 中华人民共和国民法典》《 中华人民共和国刑法》《 中华人民共和国刑事诉讼法》《 中华人民共和国治安管理处罚法》《 中华人民共和国行政处罚法》 《 中华人民共和国个人信息保护法》 《 中华人民共和国网络安全法》《 中华人民共和国反洗钱法》 等等 。这需要司法主体除熟悉本法外 ，还需同步熟悉各方面法律知识。

但即便如此 ，我们也务必注意 ，《 反电信网络诈骗法》 意非实现毕其功于一役 ， 而应是与其他法律规范之间在反电信网络诈骗活动中是协调共治关系 ； 除却法律效力位阶的角度 ，原则上并无主从 、高下之分 。在行刑衔接 ，行民交叉适用中应相互兼顾 ，维护法秩序的统一性 。 比如，在技侦手段的运用中 ，应关照本法第 5 条规定的保密义务 ， 注意与 《 中华人民共和国个人信息保护法》 规定的逻辑自洽。

当然 ，《反电信网络诈骗法》 尚有部分规定存在衔接不畅通之处 。 比如 ，第 39 条 、第 40条 、第41 条等条款中针对电信业务经营者 、银行业金融机构 、非银行支付机构 、电信业务经营者 、互联网服务提供者等所采取的行政执法手段 ，不仅仅包括传统的警告 、通报批评、罚款、行政拘留等 ，也增设了暂停相关业务 、停业整顿 、关闭网站或者应用程序 、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照等新措施 。从实际效用看，这些新措施对被处罚企业或个人的影响远大于刑罚中的罚金 。这样的衔接性规定是否正当 ，值得再斟酌。

① 叶良芳 ，袁玉杰 . 作为准罪名的电信网络诈骗罪 [ J] . 江西社会科学 ，2024 , (04) .

② 张明楷 . 电信诈骗取款人的刑事责任 [ J] . 政治与法律 ，2019 , (03) .

③ 张启飞 ，虞纯纯 . 论电信网络诈骗犯罪的刑法规制 [ J] . 法律适用 ，2023 , (08) .

④ 初殿清 . 电信网络诈骗案件紧急止付的规范基础—兼论〈 反电信网络诈骗法〉 第 20 条 [ J] . 法学家 ，2022 , (06) . — 76 —

（三） 去抽象化与精准防治

尽管立法是否应当抽象是个值得再深究的好命题 ，但目前法学界的多数学者认为 ，制定抽象的立法才是合乎学理的。 ① 可以说 ，法律的抽象性以牺牲不同程度的可操作性为代价 ，保障了法律的稳定性及效力范围 。正是由于必要的立法抽象性 ，加上是新兴领域立法 ，有一时难以把握或不能预见的情形 ，在 《 反电信网络诈骗法》 实施中的个别问题初露端倪。

一是相应条款需要进一步明确 。例如 ，本法第 5 条至第 8 条 、第 17 条 、第 20 条 、第 26 条、第 31 条 、第 39 条至第 43 条中存在大量的“ 有关部门 ”“有关主管部门 ” 等立法规定 ，具体指涉哪一个部门并不明确 。而 “ 有关规定 ”“有关条件 ”等 “ 有关 ” 用词在本法中较为普遍 ，这些均不利于本法的执行与操作 ，导致不同地区的具体处理并不一致 。再譬如 ，第 35 条中 ，如何判定某地电信网络诈骗活动达到 “ 严重 ” 的级别 ，直接影响公安 、金融 、电信等部门对该地区临时风险防范措施的采取与否 ；第 34 条中具体包括哪些 “ 劝阻措施 ” 也有待明确 。 同理 ，鉴于当前电信网络诈骗活动涉外性较强 ， 本法第37 条中关于国际执法司法合作 、 国际警务合作的规定尚需在取证程序 、取证手段 、取证标准等实体与程序上做进一步具体规定 。鉴于此 ，相关部门或单位应尽快依据本法制订进一步的配套实施细则或相关判断标准 ，发挥本法的规范引领功能 。而未来可能的电信网络诈骗新主体 、新手段如何被前瞻性地涵摄于监管范围等诸如此类的问题 ，都应处于预防与治理该类违法犯罪行为的思虑范畴。

二是警惕法律思维中的“ 客观认定 ” ，或者将对一般规定的违反直接等置为行政违法或刑事犯罪的简单化逻辑 。正是由于法律规定的相对抽象性 ，《反电信网络诈骗法》 有相当数量条款的实施涉及行政机关自由裁量权的行使 ，其实施效果难免与地方政策或严惩犯罪的惯性思维及考核指标的泛化有很大关联 。譬如 ，本法第 31 条有关于 “ 任何单位和个人不得非法买卖 、 出租、出借 ”银行账户的规定 ；在实务中已经出现公安机关在认定时不区分具体情形 ，只要出借银行卡一律作违法或犯罪处理的 “ 一刀切 ”情况。而现实生活中 ，并不排除在特殊情形下持卡人因违法性认识错误以及其他可宽宥情形出借银行卡用于工资转帐等情况 。例如 ，有些借卡行为只是在形式上违反了银行系统的行业规定 ，其主观目的并非为违法犯罪活动 ，客观上并非实施违法犯罪活动且并未造成相应的社会危害性 。当行为人完成出借行为后 ，倘若收到公安机关 、银行业金融机构等相关单位部门的通知 ，告知其行为涉嫌违法犯罪 ，但行为人仍实施积极地帮助转移等行为而不采取补救措施的 ，可以结合客观危害结果依据本法第 31 条认定 ；倘若行为人就此主动向公安机关等相关单位部门报备 、说明情况 ，抑或主动报案或以其他行为配合办案 ，且并未造成相关后果的 ，行为人也将依照本法予以打击处理，就非常值得商榷 。 即采 用 只 要 “ 买 卖 、 出 租、出借 ”就处罚的 “ 只要就 ” 打击模式 ，认为“ 买卖 、 出 租 、 出 借 ” 行 为 就 不 应 该 存 在，其源头就是犯罪的极端认识 ，存在“ 客观认定 ”的法理误区 ， 同时将对一般规定的违反直接等置为行政违法或刑事犯罪的逻辑错误 ，造成工作的不当简化。

总之 ，无论是一般违法行为还是犯罪的认定 ，不能仅依据行为人的客观行为而无视其主观层面的考量 ， 应严格遵循 “ 主 、客观相一致 ”的基本法则 ， 坚决维护各自违法性判断的独立性 。至于为绩效考核成绩 ，“ 不能定罪的 、刑事处理不了转为行政处罚 ” ，则陷入状如“ 有罪推定 ” 的办案逻辑更应坚决杜绝 。禁止 “ 非法 ”买卖的规定不能被误读为禁止一切正常使用行为的规定 ，从而萎缩民众日常生活行为的活跃性。这类实务问题就势必引发如何约束行政自由裁量权的行使 ，如何兼顾发展与安全的统筹要求 ，如何在国家权力的行使与人权保障之间做好进一步平衡的思考。

① 黄宇骁 . 立法应当是抽象的吗？ [ J] . 中外法学 ，2021 , (03) .

（ 四） 综合治理与系统思维

电信网络诈骗的预防与治理不仅仅是行刑立法 、司法问题 ，也是重要的社会问题 ，可谓一个系统的国家与社会工程 。这远远超出 《 反电信网络诈骗法》 一部法律所蕴含的规范能量。

《 反电信网络诈骗法》 贯穿了反电信网络诈骗工作的群防群治 、齐抓共管精神 。反电信网络诈 骗 活 动 离不 开 全 方 位 、 多 角 度 的综 合 治 理 理念 ， 离不开国家 、社会、个人层面的齐心合力，这远远超出一部法律所蕴含的规范能量 ， 正所谓“ 徒法不足以 自行 ”。本法作为一个法律武器，在全面 、彻底治理电信网络诈骗活动上必须认领自身的力有不逮之处 。就法律自身的社会治理担当而言 ， 它具有维护社会整体利益和公共生活秩序等社会作用。 ① 但法律毕竟仅调整人的外部行为 ，不能保护所有利益 ，也不能替代其他调整手段 。首先 ，《反电信网络诈骗法》 的内容规定虽竭力贯穿了源头治理 、综合治理的理念 ， 但对于公民防诈意识 、识骗能力的培养 ，诚实劳动 、合法经营道德准则的树立 ，举报意识 、监督氛围的营造等 ，更多地需要借助其他社会规范 、道德规范 、伦理规范 、习惯等的内化与引导 。其次 ，全面提升电信网络诈骗治理能力务必同步升级技术反制能力 。面对诈骗手段日益精准化 、智能化，力争防范与打击技术的前瞻性 ， 持续加强对反诈骗大数据技术平台的建设 ，建立预警机制 ，扭转被动性亦步亦趋模式为先发制人模式 。再次 ，继续完善反电信网络诈骗活动的管理机制 。从电信网络诈骗发生的利益结构复杂多元入手 ， 针对网络平台对个人信息的失范采集等问题 ，加强相关主体的事前监管能力 ， 严格落实问责制度 。最后 ，生态治理已经呼之欲出。 ② 构建全社会打击与防范电信网络诈骗活动的整体社会工程 ，坚持电信网络诈骗生态环境的综合治理 ， 使电信网络诈骗违法犯罪主体无处遁逃 ， 使该互联网生态系统上每一个违法因子无处着床。

① 周永坤 . 法理学—全球视野 [ M] . 北京 ：法律出版社 ，2016.

② 刘为军 . 论电信网络诈骗的生态治理— 以《 反电信网络诈骗法》 为主要研究样本 [ J] . 法学论坛 ，2023 , (04) .