电信网络诈骗案件定性的一般原则

【摘 要】司法实践中存在电信网络诈骗案件定性过于宽泛的倾向，没有厘清电信网络盗窃、普通诈骗与电信网络诈骗之间的界限 。电信网络诈骗首先应当构成诈骗罪，不能片面关注技术手段相关情节而忽视诈骗罪的基础属性 。把所有使用电信网络技术手段的诈骗都认定为电信网络诈骗，是对司法解释的误读，也不符合从重处罚的一般原理 。面向不特定多数人实施是电信网络诈骗的本质属性，应当依据技术手段的作用大小、被害群体是否具有特定性等相关情节和报应及预防的必要性等因素综合评估案件的社会危害性，最终实现电信网络诈骗的准确定性。

【关键词】电信网络诈骗；诈骗罪；定性原则；盗骗交织

电信网络诈骗是指以非法占有为目的，通过电话、网络、短信等手段，编造虚假信息，通过远程、非接触等方式，诱使受害人充值或者转账， 诈骗公私财物的行为 ，俗称“ 电诈 ”。 电信网络诈骗危害性大， 影响范围广， 因而成为近年来打击诈骗罪的重点对象 。虽然《中华人民共和国反电信网络诈骗法》已于 2022 年 12 月 1 日实施，此前最高人民法院和最高人民检察院也发布了一系列司法解释和指导性案例， 指导各地对电信网络诈骗行为准确定罪量刑，避免同案不同判， 但是，司法实践中对相关法律和司法解释理解不一致，仍然存在与普通诈骗案件、电信网络盗窃案件相混淆的现象，不利于集中司法资源重点打击电信网络诈骗犯罪 。我们在严惩电信网络诈骗的同时， 应当坚持按照刑法中犯罪构成的一般原理准确识别电信网络诈骗， 这对于实现科学定罪、精准量刑、贯彻宽严相济的刑事政策有着重要意义。

一、符合诈骗罪的构成要件是认定电信网络诈骗的前提

电信网络诈骗并不是一个单独的罪名， 它本质上仍然是一种诈骗罪 。近年来， 技术手段的发展使

得利用电信网络实施诈骗的案件数量急剧增长 。较之于传统诈骗罪，这类案件普遍具有危害性大、侵害范围广和手段隐蔽不易抓捕等特征，因此最高人民法院和最高人民检察院将这些案件归为一类，单独提示各级司法机关严加惩处 。但是，电信网络诈骗并不具有单独的构成要件，在刑法上并不是独立的罪名，成立电信网络诈骗始终以符合诈骗罪的构成要件为前提，否则即便行为人使用了电信网络技术手段也不能构成电信网络诈骗 。应当避免片面关注行为人使用电信 网络技术手段的情节而 忽视诈骗罪本质属性的错误倾向 ，坚持 “诈骗罪 ”和“ 电信网络诈骗 ”两步走的规范判断法， 即首先判断其是否属于诈骗罪， 其次判断是否属于网络诈骗，避免误入盗窃罪的讨论场域 。是否具有处分行为是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。［ 1 ］在网络诈骗行为中， 技术手段的参与改变了诈骗案件的传统样态，财产的交付方式由当面交付变为线上交付，导致诈骗罪与盗窃罪的边界难以界定 。这主要是因为新型支付手段下交易双方 不必产生直接接触就可 完成交易，财产的占有转移过程并不是泾渭分明，由此引发了犯罪定性的困难 。例如，开设网店的被告人臧某某诈骗金某，臧某某对金某说， 只有金某支付 1 元才能看到付款成功的记录， 但其实这是个假链接 。虽然链接标注的交易金额只有 1 元， 表面上看起来金额并不多， 但臧某某在链接里面偷偷地加了一个计算机程序 。金某点击链接后， 银行账户里的 30.5 万元就被通过上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某某的账户里了 。臧某某欺骗金某点击链接的行为从后果 看构成犯罪是无疑的 。但如何看待金某实施的处分自己资金的行为以及如何对臧某某行为进行定性， 实践中主要存在盗窃罪和诈骗罪两种观点 。究其原因， 根本上是因为 “财产处分 ”是一个规范上的概念， 行为人取得财产可能事实上基于他人实施的某种给予行为， 但这一事实未必能够被评价为一种处分行为 。笔者认为，金某对其网银账户内 30 余万元资金流失的事实既不知情，也非自愿 。换言之，金某并没有实施对这 30余万元财产的处分行为， 其点击链接的行为只是对1 元标注金额的处分 。被害人金某没有自愿交出30.5 万元，是因为被告人臧某某偷偷植入电脑链接程序，才导致被害人钱物受损 。这种行为符合盗窃罪的构成要件 （参见浙江省杭州市（2011）浙杭刑初字第 91 号刑事判决书） 。臧某某实施的是盗窃罪而非诈骗罪，从而臧某某也就不可能构成电信网络诈骗。

按照我国刑法规定， 诈骗罪就是行为人采用编造事实、隐瞒真相的手段让被害人产生错误认识，从而使受骗方在错误认识的支配下貌似“ 自愿地 ”交付财物给对方或者放弃自己的财产性权利， 或者不要求行为人返还自己钱财的行为。［2］那些因受骗而貌似自愿， 实则并非出于其真实意愿而交付财物或放弃财产性权利的人被称为“处分行为人 ”［3］。处分行为以行为人具有处分能力和处分的可能性为前提，以占有物的转移为内容， 以占有转移过程违背行为人的真实意愿为核心特征 。在判断行为人是否实施了财产处分行为时，应该着重把握以下条件。

第一， 财产的原占有人必须具有按照自我决定来利用财物的可能性 。 因为处分行为的本质是财产的占有转移， 行为人必须具备处分能力， 也即遵从自己的意愿来使用该财产的能力 。在现有语境下机器不可能拥有自由意志， 因此机器不能成为诈骗的对象， 同理植物人和熟睡中的人也不能成为诈骗的对象 。对于这部分主体来说， 自我决定难以实现， 遑论基于自我决定来利用财物（虽然他们可以事实上占有财物 ， 但不可能基于个人意愿转 移占有）。 还需要注意的是，刑法中的“ 占有 ”概念与民法中不同，刑事角度对“ 自我决定 ”的认定标准较为松弛 。 民法上将“ 占有 ”理解为权利人行使财产所有权的一种辅助手段，占有人应当具有明确的占有

意愿， 占有意愿必须具有一定的具体内容。［4］但刑法往往从客观的存在论的视角出发，刑法上的“ 占有 ”就是指一个人事实上支配或管理了某个财物 。也就是说， 在刑法中，占有必须是事实上的占有，而不能只是概念上的占有 。 占有人不一定需要有刑事行为能力 。而对财物的占有人来说， 也不必然是财物的所有人，欺骗了占有辅助人而取得财物的，仍然构成诈骗罪。

第二， 从客观上说， 财产占有人放弃了原本的占 有 状 态 并转 移 给 他 人 所 拥 有 。 要 判 断 一 个 人是否占有某个财物， 需要考虑很多事实因素， 比 如用什么方式掌控这个财物， 被占有的财物在哪里 被放置， 财物的种类和性质， 社会上一般人对占有 的看法等等， 这些都是判断占有关系是否存需要考 虑的因素。［5］在刑法中，所谓的“ 占有 ”就是指一个人对占有物的拥有能力和所支配的关系 。 占有人并不 一定实际占有这个物品， 只要该物在其支配范围 内就行了 。但是 ， 该物是否仍然在占有人的支配范围内 ， 则需要按照社会一般观念来判断 ， 也就是说 ，“ 只要是社会上一般人都会这样认为的话， 就算是占有。 ”［6］如果被害人的“给予 ”不能产生占有转移的后果， 就不能被评价为财产处分行为 。例如， 行为人 以 借 打 手机 为 由 骗 取 他 人 手 机 。 按 照 社 会 一般规范， 机主借给他人使用手机时并不丧失对手 机的占有，因此不能认为机主实施了财产处分行为。

第三， 从本质上说， 诈骗罪中的处分行为就是违背 真 实 意愿 放 弃 本人 占 有并 转 移 给他 人 占 有的行为， 放弃占有和转移占有的行为都应当结合违背真实意愿这一核心特征加以判断 。所谓违背意愿，指的 是 原 占有 人 对 放弃 并 转移 占 有 后的 结 果 发生误解， 因而无法实现原本的财物使用意图 。原占有人因 受 骗 而处 分 财 物的 瑕 疵意 愿 是 区分 诈 骗 罪与抢劫罪、盗窃罪的关键因素 。抢劫罪、盗窃罪是不经被害人同意、不顾被害人的意愿而非法占有 。但是在 诈 骗 罪中 因 为 介入 了 原占 有 人 的交 付 财 物或放弃财产性权利的行为， 使得占有转移的过程外观上没有违背被骗人的意愿， 被骗人“ 自愿 ”放弃了占有——尽管他的“ 自愿 ”放弃建立在错误认识的基础 之 上 ，但 他 终 究 没 有 丧 失 自 己 的 自 由 意 志 或意识。

二、对电信网络技术手段应当作限制解释

从形式上说，电信网络诈骗的特点就是行为人利用电信网络技术实施犯罪 。 2016 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，电信网络诈骗犯罪是利用通讯工具、互联网等技术手段实施的诈骗犯罪 。但这并不意味着一切利用电信网络技术手段实施的诈骗罪都是电信网络诈骗。

实践中普遍存在对电信网络诈骗的把握过于宽泛的问题，只要行为人在诈骗过程中使用了电信网络技术，甚至即便其技术手段作用式微，都被定性为电信网络诈骗案件 。例如，被告人穆某以销售宠物设备为业，被害人柏某经朋友介绍与穆某取得联系，双方通过微信交流达成宠物烘干箱的买卖协议，柏某遂向穆某微信转账 5800 元 。然而，此后穆某以各种理由不发货、不退款，在柏某多次催要下退还了 900 元，后将柏某拉黑（参见安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖 0403 刑初 85 号刑事判决书） 。该案中，双方通过现实存在的社会关系取得接触，行为人以向被害人提供针对性虚假信息的方式行骗，使用微信这一电信网络技术手段作为交流和支付的工具，并没有使犯罪过程变得更加容易或者更加隐蔽 。穆某的诈骗行为限于其与柏某的个人交流领域之内，也不具备司法解释所称的严重干扰电信网络的正常秩序、破坏社会的诚信、影响人民的安全感和社会的稳定等诸多危害性 。换言之，即便行为人不使用微信而是面对面地线下与被害人交流，依然能够造成与此程度相当的法益侵害，其危害性并未明显超出传统诈骗罪的范围。

司法解释将电信网络诈骗类案件单独归类并严厉打击， 其主要原因是这类犯罪具有比传统诈骗罪的社会危害性更大 。以“电信网络诈骗 ”命名，是因为它们在违法方式上都具备使用电信网络技术手段这一共同特征，以“电信网络诈骗 ”可以清晰指代目标案件 。技术手段是电信网络诈骗的必要条件，而不是充分条件 。两高一部的《意见》规定，利用电信网络技术手段诈骗 3000 元以上的为数额较大，对普通诈骗数额较大则规定为 3000 元至 1 万元以上 。从中看出， 电信网络诈骗的追诉标准低于普通诈骗的追诉标准，并统一规定了此类案件的量刑数额起点， 排除了各地经济发展水平的差异对量刑结果的影响 。换言之， 即便是在诈骗罪量刑数额起点较高的地区， 被定性为电信网络诈骗的案件也适用与其他地区一致的数额标准 。这意味着电信网络诈骗罪的定性本身就包含有从重处罚的后果，如果 仅 仅 以行 为 人 采取 了 技术 手 段 作为 电 信 网络诈骗的定性依据，实际上就是把“使用技术手段 ”作为一种从重处罚的情节。

可是，刑罚作为一种恶害，不能在缺乏实质依据的情况下加重处罚 。我国刑法就刑罚的正当化根据采取了并合主义的立场，从重处罚必然以报应或预防必要性为依据。［7］在前文所述的案例中， 电信网络技术手段本身并不会直接导致报应和预防的必要性增加，具备从重处罚依据的是那些危害电信网络秩序、因使用电信网络技术手段而具有更大的危害性和隐蔽性的案件 。因此，不能仅仅从形式上理解手段要件，而应该根据电信网络技术手段与案件社会危害性的关联程度、案件社会危害性的大小等因素综合判断， 将电信网络诈骗限制解释为使用电信网络技术手段实施的 、足以干扰电信网络秩序、危害性较大的诈骗案件。

具体来说， 可以从以下几个方面评估案件的社会危害性大小： 第一， 案件的受害面的范围 。行为人利 用 电 信网 络 技 术手 段 的传 播 特 性是 面 向 社会公众发布诈骗信息， 使得可能受害的人员分布空间大、跨越时间长，诈骗行为的危害性更大 。第二， 受害群体是否具有特定性 。行为人针对某一特定类别的群体发布诈骗信息时， 电信网络诈骗的定性更应该审慎 。此时诈骗犯罪局限于特定群体之中， 往往难以达到“危害电信网络秩序 ”的程度，除非目标群体的体量足够庞大， 以至于群体内部的秩序动荡足以影响社会整体 。第三， 电信网络技术手段在诈骗犯罪的实施过程中所起的作用大小 。如果技术手段只是单纯作为通讯和转账工具为犯罪服务， 即便行为人不使用该技术手段也不会对犯罪的成功与否产生较大的影响时， 便不宜将其认定为电信网络诈骗 。在电信网络诈骗中技术手段往往起着关键作用， 比如能够使被害者的范围超出行为人以自己的物质存在从事社会交往所能够接触到的范围之外，再比 如 技 术手 段 让 行为 人 使用 与 客 观事 实 完 全无关的虚假信息行骗成为可能 。此外， 还应该考虑技术手段是否使犯罪行为更加隐蔽和难以侦破（例如行为人在海外远程实施诈骗的），此时可能因为预防必要性的上升而产生对行为人从重处罚的需要。

三、面向不特定多数人是电信网络诈骗的本质特征

2021 年 6 月两高和公安部在总结以往办理电信网络诈骗案件经验的基础上共同发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》， 再次强调了科学量刑、罚当其罪的重要性，这体现了最高司法机关对于电信网络诈骗司法实践进一步规范化的期待 。在充分认识到此类案件具有严重社会危害性的同时，对电信网络诈骗的定性应该回归理性 。事实上， 这种规范意识在关于电信网络诈骗的早期司法解释文件中有迹可循。

早在 2011 年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就明确提出，“通过发送短信和拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息， 对不特定多数人实施诈骗的，就是诈骗罪”，“应酌情从严惩处”。此规定标志着对电信网络诈骗案件实施特别治理的开端 。从这条规定可以看出， 对这类案件从严惩处的原因是行为人使用大众传媒向不特定多数人实施诈骗， 至于所使用的是电信网络技术手段还是传统的纸媒， 实际上只是行为方式的选择不同， 本质上区别不大 。只是因为传统媒体正逐渐为新型电信网络媒体所取代， 利用传统媒体向不特定多数人实施的诈骗数量较少，此后电信网络诈骗才逐渐脱离了其他行为方式成为相对独立的一类典型案件 。电信网络诈骗的特殊性在于：“它是一种远程、非接触性违法犯罪， 往往依托一定的技术手段，时空跨度大，波及人数多。”［8］

总之， 面向不特定多数人实施犯罪，是电信网络诈骗的本质特征； 使用电信网络技术手段只是电信网络诈骗类案件的共同特点，不足以体现对此类犯罪单独规定从重处罚规则的核心理由 。事实上，最高人民检察院 2018 年发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》已经注意到了这个问题并指出， 要区分接触式诈骗和非接触式诈骗 。在行为人采取 直 接 接触 和 非 接触 式 并存 的 电 信网络技术的案件中 ，应该按照骗取财物的方式定性 。换句话说， 即便行为人使用了电信网络技术， 但如果核心环节中被害人是基于接触被骗的， 认定为普通诈骗比较合理。

最高人民法院刑事审判庭在总第 121 集《刑事审判参考》中以第 1320 号“王郊诈骗案 ”为例，明确指出， 电信网络诈骗通常是针对不特定多数人的，但并不能把所有通过电话、网络联络实施的诈骗都认定为电信网络诈骗。 ［9 ］该案例为电信网络诈骗定性问题的正本清源提供了有力根据， 然而目前司法实践中践行这一定性规则的仍处于少数， 电信网络诈骗认定范围过于宽泛的问题仍然相当严重， 单纯以 使 用 了 电 信网 络 技 术 手段 作为 定 性 理由 的 案例不胜枚举 。究其原因，主要有以下几个方面：第一 ，关于电信网络诈骗的司法解释虽多， 但始终未对电信网络诈骗给出正面定义， 而是更多地从侧面描述电信网络诈骗的特征， 这在客观上增加了准确适用规范的难度 。第二， 最高人民法院虽然通过 “王郊诈骗案 ”给出了电信网络诈骗定性的一般原则， 但该案仅仅具有参考作用并不是指导性案例， 影响力难免受到限制 。第三， 刑法理论对从重处罚的研究成果未能顺畅地转化为实践部门的指导思想， 一定程度上出现了理论与实践相脱节的现象。

如果对电信网络诈骗从重量刑是一种正当的量刑规则， 那么必然存在从重处罚的实质依据 。换言之， “电信网络诈骗 ”的属性必然含有报应或预防的意义， 这是将电信网络诈骗限定为面向不特定的多数人实施的内在逻辑 。为了方便在实际案例的处理中准确把握司法解释的精神， 有必要结合刑法中从重处罚的法理重新解读电信网络诈骗的规范文本 。根据“王郊诈骗案 ”提供的定性思路，电信网络诈骗中的“不特定多数人 ”含义不同于以危险方法危害公共安全罪中该用语的含义， 应该将其理解为“不特定的多数人”。也就是说，行为人是面向不特定的多数人实施诈骗， 并不要求实际上造成了不特定多数人受骗 。在行为面向不特定的多数人但实际受害人数较少的案件中， 应当结合犯罪的其他情节综合判断犯罪的社会危害性 。在准确定性的基础上， 才能更高效地实现对电信网络诈骗罪的针对性打击， 切实保护公民的合法财产权。

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