电信诈骗犯罪取款行为的定性研究

摘 要： 电信诈骗犯罪已成近年高发型犯罪， 帮助取款人作为其犯罪链条中最后一步， 协助电信诈骗实施者转移与处置赃款。但现行法律法规未明确规定帮助取款人取款行为的性质， 致使司法实践出现同案不同判现象。为准确认定取款行为的性质， 从客观要素角度， 应当识别取款行为是否与电信诈骗实行行为存在因果关系、取款人何时参与电信诈骗犯罪以及电信诈骗犯罪何时既遂； 从主观要素角度， 应当识别帮助取款人是否明知电信诈骗犯罪以及是否与电信诈骗实施者事前通谋。准确识别以上要素后， 再结合共谋共同正犯理论与帮助犯理论， 认定取款行为的性质。

关键词： 取款行为；事前通谋；明知；犯罪既遂；共谋共同正犯

随着我国信息技术的快速发展，通信网络普及率逐年增高， 以电信诈骗为代表的新型犯罪持续高发， 已成为上升最快、群众反映最为强烈的突出犯罪。最高人民检察院发布的统计数据显示 ① ,全国检察机关在 2020 年度累计起诉涉嫌网络犯罪 14.2万人，其中包括利用电信或者网络实施的犯罪及其上下游关联犯罪，比 2019 年同比上升 47.9%。为应对频发的电信诈骗案件，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部于 2016 年年底联合发布了《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》） 。

依据通说 [1] ，电信诈骗犯罪是指，犯罪嫌疑人为非法占有公私财物，利用移动电话、电信基站、网银技术等通信网络技术， 将虚假信息散发给不特定多数群体，使得被害人出现认识偏差并向犯罪嫌疑人指定的银行账户汇款。

依据电信诈骗犯罪嫌疑人的分工不同，可以将其分为平行式电信诈骗模式以及分工式电信诈骗模式。[2]

在平行式电信诈骗模式中，多个电信诈骗实施者共同预谋向不特定多数人实施诈骗，每一个电信诈骗实施者针对不同的受害人，均实施了骗取被害人向其指定银行账户转账的行为以及从该银行账户取款的行为。该种模式下， 各犯罪嫌疑人以共同犯罪故意，分别实施了电信诈骗行为以及取款行为，可以直接认定为电信诈骗犯罪的共同犯罪，无分析与研究的必要性，本文不做进一步论述。

在分工式电信诈骗模式中， 犯罪集团内每一个成员依照事前所确定的具体分工分配，以团队协作的形式分为三个层级共同实施电信诈骗犯罪 [3] ：第一层为组织策划层，主要负责犯罪分子的招募与培训、犯罪计划的制定与实施、犯罪集团内部管理规则的制定与实施等；第二层为话务员，主要负责使用移动终端通讯软件、电话或者其他网络通讯手段联系不特定的潜在被害人， 以事先培训好的固定话术诱骗被害人向其所指定的银行账户转账汇款；第三层为帮助取款层，主要负责非法持有大量银行卡，或者使用犯罪集团所提供的银行卡，将指定银行账户的被害人款项转出。

为后文行文便利， 以上第一层和第二层的犯罪嫌疑人统称电信诈骗犯罪实施者，第一层负责犯罪集团的组织策划事宜，第二层负责具体联系不特定被害人而实施诈骗行为，此两层犯罪嫌疑人共同实施了电信诈骗犯罪行为，能直接认定为电信诈骗共犯。但是第三层的帮助取款人未实施具体电信诈骗行为，仅帮助电信诈骗实施者取出相应赃款， 能够认定为电信诈骗犯罪的共同犯罪则存在不少争议，尤其是帮助取款人对电信诈骗行为的主观认识、取款行为的时间点等问题。因此，本文以帮助取款人的取款行为为切入点，重点分析研究帮助取款人实施取款行为的主客观要素， 进而区分不同情形下取款行为的共同犯罪类型。

一、电信诈骗犯罪取款行为的认定难点

（一）电信诈骗犯罪取款行为类型

划分取款行为类型的目的，在于类型化研究取款行为人的各种主观认识形态以及客观行为类型，以求更准确认定取款行为的性质。

1. 以取款人与电信诈骗实施者通谋内容为标准

依据帮助取款人与电信诈骗实施者通谋内容的不同，取款行为可以分为以下两种类型：一是帮助取款人在电信诈骗犯罪实施前或者实施过程中参与电信诈骗犯罪集团， 明知整个诈骗犯罪活动中包括诈骗的时间、地点、实施诈骗的人员、诈骗的手段、团伙分工、赃款的提取和分配等犯罪行为内容的全部或者部分，并承担事后帮助取款的任务；二是帮助取款人仅明知其承诺在犯罪行为实施后后帮助其转移、提取赃款， 不了解犯罪行为的具体内容，甚至不知道委托取款人所实施的具体犯罪行为类型。

1. 事前无通谋情形下以取款人犯意联络对象为标准

在无通谋的情形下，依据帮助取款人的犯意联络对象，可将取款行为分为直接取款行为与间接取款行为。直接取款行为是帮助取款人在电信诈骗行为完成后，被电信诈骗实施者通知前去银行柜台或者自助取款机帮助提取赃款，并按比例获得一定报酬的行为。间接取款行为是电信诈骗犯罪集团专门雇佣的以取款为营生的职业取款人所实施的取款行为。职业取款人在主观上无电信诈骗的犯罪故意，

客观上也未参与诈骗集团的任何诈骗活动， 是排除在诈骗集团之外的以帮助他人取款的职业取款人。[4]

1. 以取款所用银行卡的来源为标准

第一种类型是帮助取款人使用自己开设的银行卡。此种类型中， 帮助取款者提前购置相当数量的银行卡，并给电信诈骗实施者提供该银行卡的卡号。被害人依照电信诈骗实施者的指示向该银行卡号转账后， 电信诈骗实施者再联系帮助取款者取出该银行卡账户内赃款。

第二种类型是帮助取款人使用电信诈骗实施者所提供的银行卡。此种类型中，电信诈骗实施者先将自己持有的银行卡提前交付给帮助取款人，待被害人将受骗资金转入该银行卡后，再通知帮助取款人持有该银行卡去取款。

1. 以帮助取款人是否直接取款为标准

依据帮助取款人是否直接取出银行账户中赃款，可以将取款行为划分为一级卡模式与多级卡模式。 [5]23-29+39 一级卡模式下，帮助取款人按照电系诈骗实施者的指示，直接将银行账户中的受害人所骗资金取出；多级卡模式中，被害人将被骗资金转入电信诈骗者的指定银行账户后，帮助取款人需要将该银行账户中的赃款分别转到多个其他银行卡或者支付账户中，再通过其他方式将相应赃款变现。

（二） 电信诈骗犯罪取款行为认定的刑法规制

关于取款行为的性质认定问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条首次明确规定，提供费用结算帮助的行为人只要明知被帮助人实施了诈骗行为，就能以诈骗罪的共同犯罪论处。在司法实践中，审判者往往将取款行为解释为费用结算行为的其中一种类型，继而将认定为诈骗罪的共犯。但是该条文未区分电信诈骗犯罪案件与普通诈骗案件的特殊性，未进一步明确费用结算行为的内涵，更未明确取款行为的性质。

《意见》明确规定了电信诈骗犯罪中的取款行为类型及其被认定为电信诈骗共同犯罪的构成要件，但未解决取款行为中所存在的以下法律问题，造成司法实践以及学术理论的争议。

首先， 《意见》未解决帮助取款者构成电信诈骗犯罪共犯是否以“事前通谋 ”为必要条件的问题。 《意见》第三条第五款要求帮助取款人明知其所取出的款项属于电信诈骗犯罪所得，且必须与电信诈骗实施者之间存在事前通谋行为。但是《意见》第四条第三款却只要求帮助取款人明知他人实施电信诈骗犯罪即可。

其次，《意见》未明确“ 明知他人实施电信诈骗 ”“事前通谋 ”“ 明知是电信诈骗犯罪所得 ”的具体含义，也未明确区分以上三者的区别与联系。

帮助取款人在主观方面明知“他人实施电信诈骗 ”以及明知所取款项属于“诈骗所得 ”，直接影响取 款行为的性质认定。与之同时， 《意见》也未进一步明确，帮助取款人对电信诈骗犯罪事实的了解，需要达成到何种程度才属于“ 明知他人实施电信诈骗 ”情形。

再次，该《意见》也未明确区分，因“事前通谋”的时间不同或者通谋内容不同，而对取款行为性质认定的影响。电信诈骗实施者与帮助取款人之间的通谋，是在电信诈骗行为着手实施前，亦或是电信诈骗行为实施完毕，再或是获知被害人转款后，直接影响帮助取款人与电信诈骗实施者之间犯意联络的产生时间，继而影响两者之间的通谋是否属于“事前”的认定。

最后， 《意见》未直接认定帮助取款人构成何种电信诈骗犯罪共犯类型。《意见》第三条第五款中的规定，只是笼统地肯定了帮助取款人与电信诈骗者存在事前通谋的，可以成立诈骗罪共同犯罪，但未回答帮助取款人属于帮助犯还是正犯这一核心问题。

（三） 电信诈骗犯罪取款行为认定的司法现状

我国现行法律及司法解释尚未详细规定取款行为的主观要素以及客观要素，司法审判人员在认定取款行为性质时，相关法律法规的不同理解而作出不同的裁判结果，主要体现为以下三个裁判争议点。

第一个裁判争议点就是帮助取款人主观上明知的内容对于取款行为的性质认定问题。司法案例中，有裁判者以帮助取款人“ 明知是他人诈骗犯罪所得 ”仍帮助电信诈骗实施者取款或者转账，来认定其取款行为应当认定为诈骗罪 ① ;有裁判者依据相同理由，将其取款行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，如“被告人王某、程某为牟取非法利益， 明知是他人诈骗犯罪所得， 仍提供微信二维码帮助收取、转移诈骗赃款……其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪 。 ” ②

第二个主要争议焦点是事前通谋的时间、内容对于取款行为认定的影响问题。司法实践中， 裁判者以帮助取款人与电信诈骗实施者之间存在事前通谋行为，或者帮助取款人明知电信诈骗行为， 而将取款行为认定为电信诈骗犯罪的共同犯罪，但在判决书的“本院查明 ”等部分却未具体认定帮助取款人何时与电信诈骗实施者产生犯意联络，以及产生了何种犯意内容， 仅是笼统认定帮助取款人存在事前通谋或者明知电信诈骗行为。

第三个争议焦点则是取款行为构成电信诈骗犯罪共犯类型的标准问题。司法实践中，裁判者均是按照单一正犯理论对帮助取款人予以定罪量刑，仅从主犯与从犯的区分上予以不同量刑，却未考量帮助取款人在电信诈骗犯罪链条中的实际参与程度。裁判以“郭某某虽然只是负责最终的取款环节，但其取款的速度对诈骗犯罪的最终完成产生根本影响 ”为由，将帮助取款人认定为诈骗罪的主犯 ③ ,裁判以“被告人张某某虽参与预谋并帮助取款，但没有具体实施诈骗行为 ”④ 为由，将帮助取款人认定为电信诈骗罪的从犯。

二、取款行为客观要素的认定

（一）取款行为与电信诈骗行为之间的因果关系

若要认定取款行为构成电信诈骗犯罪的共同犯罪，则需要认定两者之间存在一定的关联性：一是需要认定取款行为与电信诈骗行为所造成的危害结果之间是否具备一定的因果关系；二是需要认定取款行为是否在物理上、心理上均与电信诈骗犯罪的犯罪结果之间具有因果关系。

关于帮助行为与正犯犯罪结果是否需要具备一定因果关系的问题，刑法理论界主要有因果关系不要说和因果关系必要说两种观点。因果关系不要说从三阶层犯罪构成要件中的违法性角度出发 [6] ，认为无需具备一定的因果关系，只需限制帮助行为的归属范围即可。但依据该学说对帮助行为进行定罪量刑，不仅会扩大帮助犯的内涵与外延，而且会导致无法区别性评价对既遂犯的帮助行为以及对未遂犯的帮助行为。而因果关系必要说主张帮助犯的构成要件应该包括因果关系 [7] ，以因果关系所联系的客观要素不同，又可区分为正犯行为说以及正犯结果说。该学说中的正犯行为说主张帮助行为与实行行为之间应当具有因果关系，具体体现为帮助行为以客观存在的物理帮助或心理帮助使得正犯的实行行为变得容易。 [8] 该学说中的正犯结果说则认为因果关系所对应的客体应当是帮助行为与正犯结果。[9]

综合以上学说，笔者较为赞同正犯结果说。依据共犯从属性的理论 [10]138-156，帮助犯的处罚基础是并不是因其所实施的帮助行为促成了实行行为，而是因其帮助行为间接地推进了法益侵害结果的形成。若取款行为对电信诈骗正犯结果不产生任何推进或者促进的作用， 即无法促成电信诈骗实施者非法占有被害人的财产，那么行为人所实施的取款行为就无助于促成电信诈骗犯罪的既遂，不能将其认定为电信诈骗犯罪的帮助犯了，更不说认定为电信诈骗犯罪的共谋共同正犯等其他共犯类型了。

从帮助行为对于正犯结果所产生影响的不同方面来说，因果关系又可分为物理上的因果关系和心理上的因果关系。 [11] 笔者认为在电信诈骗犯罪中，帮助取款人的取款行为应当在物理以及心理两个方面，均与电信诈骗犯罪结果具有一定因果关系，才能据此认定取款行为构成诈骗犯罪的共犯。若是无法综合认定以上因果关系的存在，取款人所实施的取款行为就不能认定为电信诈骗犯罪的帮助犯，不能让其承担电信诈骗犯罪的相应法律责任。

首先，取款行为应当在物理层面对电信诈骗犯罪结果具有一定的因果关系。电信诈骗集团通过层层犯罪链条实施电信诈骗的最终目的，就是能够非法占有被害人的财产，而取款行为是完成该犯罪链条的最后一步。只有帮助取款人从特定银行账户提取被害人所转款项，或将所骗款项转移至指定银行卡，才能使得电信诈骗集团最终控制并非法占有被害人的财产。电信诈骗集团将取款行为予以专业化，分由犯罪集团内部固定人员实施，或者外包给职业的帮助取款人，能够让犯罪集团第二层的话务员以及第一层的组织者集中精力、节省时间以实施更多的诈骗行为，进一步扩大电信诈骗规模，从而产生更多的受害者以及非法占有更多的被害人财产。

其次， 取款行为应当在心理层面对电信诈骗犯罪结果具有一定的因果关系。无论是帮助取款人在电信诈骗行为实施前的承诺取款，亦或者电信诈骗集团第一层组织者实施诈骗犯罪计划时向众犯罪成员明确了取款行为的专门分工，都让电信诈骗集团没有了实施电信诈骗行为后切实占有赃款的后顾之忧，给予了电信诈骗正犯巨大的精神支持， 也更加坚定了电信诈骗人员实施犯罪行为的犯罪决意，从心理层面提高了电信诈骗行为实施以及既遂的可能性。

（二） 取款人参与时间点对行为定性的影响

就目前我国法律规定以及学术界争论来看，取款行为参与电信诈骗犯罪的时间节点影响着其行为性质的认定，根因在于帮助犯成立时间的学术争论。行为人在哪个时间点提供帮助行为才构成帮助犯，也决定着帮助取款人在哪个时间点参与电信诈骗犯罪将会构成哪一种具体的犯罪类型。

电信诈骗犯罪不同于一般的诈骗犯罪，绝大部分被害人都是通过网上汇款转账的方式，向电信诈骗犯罪实施者所指定的银行账户交付财物。这就使得电信诈骗实施者处置被害人财物分为了两个阶段：第一个阶段是受害人将钱款汇入到电信诈骗实施者所指定的银行账户中； 第二个阶段是电信诈骗实施者指令帮助取款人将被害人财物从该指定的银行账户中取出或转移到其他指定的银行账户中。此处的两个阶段也是帮助取款人参与电信诈骗犯罪的两个关键时间点。

针对帮助犯成立时间点问题，学术界存在着以下两种观点。第一种观点是以法益受到犯罪行为实施者的终局性侵害为分界点，该观点认为只要尚未发生终局性的损失，即便是犯罪行为已经实施完毕，甚至已经出现了相应的犯罪结果，仍然可以认定帮助犯的成立。 [12]365 依据该学说， 电信诈骗实施者采用各种诈骗手段而得以成功骗取被害人的信任，让其将自身财物转账到指定的银行账户中，然后再指示专门的取款帮助人取出或者转移该款项。在以上过程中，被害人因受到电信诈骗实施者的诈骗，而在财产处理方面出现了相应的错误认识以及错误处置其所转出的个人财产， 直到其所转出个人财产最终被成功取出，其个人财产权益才受到了终局性的损害。

第二种观点认为， 以电信诈骗犯罪行为实施完毕为分界点，只要帮助取款人在电信诈骗行为结束之前实施了取款行为，就可以认定帮助犯。有学者认为 [3]15-19，如果电信诈骗犯罪的其他构成要件已经完成，除非帮助取款人与电信诈骗犯罪实施者在事前达成了帮助取款的意向和承诺，否则帮助人所提供的任何帮助行为都不具备构成帮助犯的条件。所以，在电信诈骗犯罪实施过程中，如果被害人已经基于错误认识而将其财物转移到电信诈骗犯罪实施者所提供的银行账户中，则被害人已经产生相应的财产损失，帮助人所提供的帮助行为不构成帮助犯的要件，应单独认定其他犯罪类型。

具体而言， 以帮助取款人取款时所使用的银行卡来源，可以区分以下两种不同类型的分析思路。

第一种情形是帮助取款人使用自己开设的银行卡协助电信诈骗实施者取款或者转账。在此种情形中，帮助取款人在电信诈骗犯罪行为实施前就必须向电信诈骗集团提供相应的银行卡，或者是依照电信诈骗集团组织者的指示用自己的个人信息去办理相应的银行卡。此时，取款人所实施的此种行为虽然也可称作取款行为，但从实施电信诈骗的整体流程来看，该行为却是参与事前谋划、提供犯罪工具、收取赃款以及取款行为等行为的结合；从参与时间上看，帮助取款人所实施的以上行为均是发生在电信诈骗行为实施完毕之前， 除未实施电信诈骗行为外，自始至终参与了整个电信诈骗犯罪流程， 并积极地、实质性地促进了电信诈骗犯罪行为的实施，促成了电信诈骗犯罪结果的产生，应当认定为电信诈骗犯罪中的实行行为，应当按照电信诈骗罪的共同正犯处理。

第二种是帮助取款人使用 电信诈骗集 团所提供的银行卡取款或者转账。这种情况下，帮助取款人在电信诈骗犯罪实施前，甚至实施过程中都无任何关联，仅仅是在收到电信诈骗实施者的指示后以一定的认识加入其中。如果帮助取款人的加入时间点，是在电信诈骗行为实施过程中，即电信诈骗实施者尚未实际控制被害人汇入的资金之前，帮助取款人持有银行卡收取款项的行为，无疑应当认定为电信诈骗犯罪中的实行行为。如果帮助取款人参与的时间，是在行为人实际控制被害人所汇的资金后，此时电信诈骗犯罪依据以上第二种观点就已经构成犯罪既遂，也有可能依据属于犯罪实施过程中，帮助取款人的行为便可能构成电信诈骗犯罪的实行行为，或者可能构成电信犯罪既遂后的处理赃款行为。

（三）电信诈骗犯罪完成形态对行为定性的影响

谈论取款行为与电信诈骗行为的共同犯罪问题，必然需要讨论电信诈骗罪的既遂标准问题。电信诈骗犯罪的完成形态即，电信诈骗犯罪既遂与否，直接影响取款行为的定性。

刑法理论界关于诈骗罪的既遂标准， 有占有说、控制说、失控说和失控加控制说等学说， 其中控制说和失控说占据主导地位。[13] 占有说认为 [14]，应当以诈骗行为人是否有意将公私财物非法占为己有，作为判断诈骗罪既遂的标准。控制说强调 [15]59-60

诈骗行为人是否实际取得对被害人财物的实际控制。失控说认为 [16]72-73，被害人基于错误认识而向诈骗行为人交付财物时， 因其失去对自身财产的控制，就已经构成了诈骗犯罪的既遂。失控加控制说认为，判断诈骗罪既遂与未遂形态的标准，除了判断被害人是否丧失对其财产的占有抑或控制外，还应当判断诈骗行为人是否被实际控制该财产。

笔者认为电信诈骗犯罪的既遂标准应该采用失控说。部分学者通过对电信诈骗犯罪活动涉卡情况与盗窃、抢劫信用卡的数额认定的对比分析之后，提出采用“控制说 ”更为合理。 [17]436 但是盗窃罪与抢劫犯罪属于夺取财物类犯罪，而电信诈骗犯罪属于为交付财物类犯罪，两者之间不具备可比性。

犯罪行为人在盗窃、抢劫信用卡之后，因未获取信用卡密码而无法处置被害人的财物，不管是采用控制说还是失控说，都可以直接认定为犯罪既遂，被害人也未实际损失财产。而对于电信诈骗案件来讲，被害人通常情况下都会按照诈骗行为人的指示将其财物转账到指定银行账户，被害人已经丧失了对于其财物的控制权，已经造成了实际损失， 电信诈骗犯罪的犯罪结果已经产生，应当认定为犯罪既遂。张明楷教授也认为 [18]35-47，被害人将资金汇入行为人所指定的账户后，就应当认定为诈骗既遂。从客观来说，被害人所转账的指定银行账户是由电信诈骗犯罪行为人提供的，被害人的所骗款项一旦成功转账到该账户，就已经处于犯罪行为人的监管之下，被害人也不可能再追回其所骗款项。但若被害人通过银行自动柜员机转账，那么在被害人转账24 小时以后才能认定电信诈骗判罪的既遂。依据《关于防范和打击电信诈骗犯罪的通知》第五条的规定，行为人通过银行自动柜员机向非同名银行账户转账的，资金自转账之时起 24 小时后才能到账，转账人在转账之时起 24 小时内可以自行取消转账或者联系银行取消付款。

三、取款行为主观要素的认定

（一）取款人明知的内容对行为定性的影响

在共同犯罪的主观构成要件层面， 《刑法》规定了“共谋 ”标准，而《意见》将其降低至“ 明知 ”标准；共谋是侧重于犯罪嫌疑人之间的双向交流， 而明知则侧重于单方面的知道或者应当知道。 [19]145-151 此规定的立法目的也是为了加大电信诈骗犯罪的打击力度，是“退而求其次”的无奈之举。电信诈骗犯罪环节日益趋于“流水化 ”，犯罪集团中不同层级之间分工合作，借用现代发达的信息技术，各个犯罪分子之间几乎很少有现实接触，很难证明传统共同犯罪构成要件中的“共谋 ”要件。

刑法学术界对于帮助犯认识因素主要有三种不同的观点。第一种观点认为帮助犯主观上应当是帮助特定的犯罪， 了解该具体犯罪的内容，而不仅仅是认识该犯罪的种类；第二种观点认为帮助故意的认识内容应当是认识被帮助人所实施的具体犯罪； [20]65 第三种观点认为帮助犯的主观帮助故意只需明知他人即将犯罪即可，无须认识具体犯何种罪。[21]105-113

笔者支持第二种观点，即帮助犯主观上明知的，被帮助者即电信诈骗行为人所实施的犯罪行为是电信诈骗犯罪。

具体而言，第一种观点缩小了帮助犯的认定范围，不利于客观评价帮助行为。电信诈骗犯罪集团各层级之间的成员，往往在网络通信工具上使用虚拟的“ 网名 ”或“绰号 ”，除第一层级的组织者较为熟悉犯罪集团各成员基本信息外，其他成员很难明确知晓该犯罪集团中其他成员之间的具体运行情况。若依据第一种观点的要求，只有当帮助取款人具体了解电信诈骗实施者所实施犯罪的详细犯罪内容，将会导致帮助取款人难以被认定为诈骗罪的帮助犯。加之，明知内容的证明难度较大，若依据第一种观点予以裁判，将使得大部分帮助犯无法得到处罚，从而虚化了帮助犯的概念。

与之相反，第三种观点会扩大帮助犯的处罚范围。虽然该观点对其帮助犯主观上的诈骗故意认定要求远低于第一种观点，但并不意味着只要有笼统的帮助犯罪故意即可认定帮助犯。按照传统的共同犯罪理论 [22]163 ，共同犯罪的成立需要在主观上具备“共同 ”的犯罪故意，虽然《意见》将其降低到“ 明知 ”的程度，但也不能随意扩充明知的内容和程度，否则会造成帮助犯的量刑过重，导致量刑失衡。

综上分析，笔者较为赞同第二种观点，取款人帮助电信诈骗实施者取款或者转账，若要认定为诈骗罪的共犯，需要明确认识到自己所取款项来源于电信诈骗活动，但是并不严格要求其认识到他人实施的犯罪行为能够构成诈骗犯罪，更无须知道其中的具体细节部分。对“ 明知 ”的内容不能过于宽泛或者详细，否则不利于打击该类犯罪行为。因为诈骗罪和掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪之间的量刑存在较大差别，如果不正确把握“ 明知 ”的内容和程度要求，不仅会出现同案不同判的现象，甚至会有损司法判决的公正性，这也与当前《意见》中诈骗罪共犯认定的表述相吻合。

（二） 事前通谋对行为定性的影响

依据共同犯罪的理论，共同犯罪行为应当在正犯所实施的实行行为未完全终了之前进行，若正犯的实行行为一旦实行终了， 则意味着正犯所实施的犯罪已经进入既遂的形态， 此后再实施的共同犯罪行为不能对正犯实行行为所造成的犯罪结果承担责任。[23]419 依据此理论，取款行为人的取款行为也必须在正犯行为既遂前予以实施。电信诈骗行为既遂以后，被害人丧失了其财产的控制权，产生电信诈骗犯罪的法益侵犯后果，此时所实施的帮助取款人行为不能对电信诈骗正犯的所造成的以上犯罪结果施加任何助力，继而不能认定为电信诈骗犯罪的共同犯罪。对此， 《意见》中在其第三部分的第五条第二款中就明确规定了，除实施帮助取款行为这一构成要件外，还需要具备“事前通谋 ”这一要件，才能认定取款行为构成电信诈骗犯罪的共同犯罪。

首先， 依据上文对于电信诈骗犯罪既遂时间点的分析， 笔者认为事前通谋这一构成要件中的“事前 ”，应当是指电信诈骗犯罪的实行行为终了之前。有学者认为电信诈骗犯罪中正犯所实施的实行行为实行终了之时，应当是电信诈骗实施者实际上获取了被害人的财物。 [24] 但结合本文上述分析，基于“失控说 ”的既遂标准理论，当被害人失去对其财产的控制之时，电信诈骗行为就已经实行终了，因此帮助取款人需要在被害人转账之前与电信诈骗者通谋，方能认定为共犯。唯一的例外应当是被害人通过银行自助柜台机的方式， 向电信诈骗实施者指定银行账户转账时，必须等被害人转账之时起 24小时后，才能认定为电信诈骗行为实行终了；若未超过 24 小时，被害人依旧可通过撤销转账的方式重新获得其财产的实际控制。

其次，帮助取款人的事前通谋行为，诈骗罪的正犯结果之间具有一定因果关系，才能认定电信诈骗犯罪的共同犯罪。帮助取款人需要在被害人丧失其财产控制权之前，通过与电信诈骗者之间的通谋，对电信诈骗实施者的正犯行为产生物理上或者心理上的因果性。依据刑法学术界通说 [25]，通谋是指共同犯罪人之间通过口头语言或者书面文字的形式，相互沟通交流犯罪意思， 一般包括犯罪目标、实施方法、实施时间以及犯罪地点等内容。通谋的形式不局限于明示方式，暗示也是可以的。 [26]172 帮助取款人的事前通谋行为，与电信诈骗正犯结果的心理上的因果关系，主要表现为帮助取款人通过沟通交流赃款的取出或者转移，为电信诈骗实施者提供了精神上的支撑，加速其对被害人财产这一非法利益的实际占有；而物理上的因果关系，主要体现为扩大了电信诈骗集团的规模，完善了电信诈骗犯罪链条的最终一步，妥善计划好了赃款的获取或者移转方式。

四、取款行为的共同犯罪类型认定

我国《刑法》第二十五条 ① 所规定的是单一正犯体系下的共同犯罪，仅依据共同犯罪人的地位与作用区分了主犯、从犯等类型，而未明文规定基于共同犯罪人对于犯罪过程参与程度而区分的正犯以及共犯这两种类型。在共犯理论中，正犯直接参与支配共同犯罪构成要件的实现，而共犯主要是对正犯行为进行加工。 [27] 而依据上文对于取款行为主观以及客观要素的分析，再结合共犯理论以及现行立法规定，判断取款行为的定性以及帮助取款人的地位。

（一）取款行为构成电信诈骗共谋共同正犯之分析

共谋共同正犯是指， 两个以上行为人共谋实施特定犯罪，部分共谋者基于共谋而实施了该特定犯罪相应的实行行为时， 剩余部分未实施犯罪实行行为却应当以共同正犯来承担相应责任的共谋者。[28]373 共同正犯是指两个以上行为人共同实行犯罪，大陆法系国家以及我国台湾地区都明文规定了该共同犯罪类型。 ② 但在共同犯罪中，有一部分犯罪分子虽然未实施实行行为，但是却对犯罪结果的发生具有相当重要的作用，为了让此部分犯罪分子被处以正当的刑罚，便从共同正犯中另外划分了共谋共同正犯类型。我国刑法中主犯和从犯的划分，侧重于解决共同犯罪人之间的量刑问题，但不能妥善处理好犯罪人参与人在共同犯罪中的不同参与形式问题。因此，本文借助共谋共同正犯的概念，使得在电信诈骗犯罪中起重大作用的帮助取款人，处以与其罪责相适应之刑罚。

依据共谋共同正犯理论，帮助取款人成立共谋共同正犯需具备以下特性： [29] 第一是事前共谋的主客观一致性， 即帮助取款人作为电信诈骗犯罪的共谋者之一，需要将电信诈骗行为视为“ 自己的犯罪 ”；第二是部分共谋者即电信诈骗实施者，实施了电信诈骗行为；第三是实行行为的客观实质性分担，具体是指帮助取款人作为未实施电信诈骗行为的单纯共谋者，对共同犯罪的电信诈骗行为具有重要的参与关系， 以至于其行为能够在法律上被评价为具有分担实行行为的性质。

基于电信诈骗犯罪集团的不同分工，作为参与共谋的一部分犯罪分子， 电信诈骗实施者已经实际实施电信诈骗行为之后，帮助取款人才会协助取款或者转账， 因而帮助取款人成立共谋共同正犯的第二个构成要件必然成立。

此外，若帮助取款人在电信诈骗行为实施前就已经与其他犯罪分子通谋，并且就电信诈骗集团分工、诈骗方法、诈骗目标以及赃款的提取与分配等问题与其他犯罪分子达成共同的犯罪意思，那么帮助取款人实质上已经能够认定为电信诈骗集团的第一层级的组织策划者， 即应当认定电信诈骗犯罪的共谋共同正犯。

此时， 即使帮助取款人的取款行为发生在电信诈骗罪既遂后，基于其对电信诈骗犯罪的全方位事前通谋，将所要实施的电信诈骗犯罪视为“ 自己的犯罪 ”，并且其参与通谋的深度和广度起到了足以支配其他犯罪分子的分工以及具体犯罪事实的形成等重要作用，我们足以将其所作通谋行为与取款行为认定为与诈骗实行行为等价的其他行为，继而将帮助取款人认定为电信诈骗罪的共谋共同正犯。

（二） 取款行为构成诈骗罪帮助犯之分析

事前通谋共同犯罪作为我国刑法犯罪理论中的独有概念 [25]22-30，是为了权衡诈骗罪等处于犯罪链条上游的财产犯罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪等犯罪链条下游的赃款处置类型犯罪之间的定罪量刑问题。只要下游犯罪的犯罪分子实施了与上游犯罪分子的事前通谋行为，就应该将下游犯罪人认定为上游犯罪的共犯。不同于大陆法系刑法犯罪理论中的共谋共同犯罪内涵 [31]271，我国将共谋共同正犯的范围扩展为事前通谋共同犯罪，并将教唆犯、帮助犯等共同犯罪类型均纳入其中。[25]22-30

具体而言，在电信诈骗犯罪中，帮助取款人的通谋内容直接决定了帮助取款人的共犯性质。上文已经论述，若帮助取款人已经在电信诈骗犯罪实施前就对电信诈骗犯罪行为进行全方位的事前通谋，将所要实施的电信诈骗犯罪视为“ 自己的犯罪 ”，那么此种与电信诈骗行为具有对等性的事前通谋行为应当纳入共谋共同正犯的范畴，部分司法实践案例中所存在的帮助取款人“事前共谋、事中不知而事后分赃 ”情形 [29] ，也应当成立电信诈骗犯罪的共谋共同正犯。

而仅对电信诈骗犯罪事实有概括了解，通谋内容仅限于承诺事后取款或者转账的帮助取款人，则仅能认定构成电信诈骗犯罪的帮助犯。依据共谋共同正犯理论， 一方面，帮助取款人并未将电信诈骗犯罪视为自己的犯罪，其所实施的取款行为仅是为了固定的取款分成，加之其本身是受电信诈骗实施者的雇佣或者拉拢参与犯罪，且仅对电信诈骗实施者承诺事后协助取款，未涉及犯罪分工、诈骗方式、赃款分配等诈骗罪核心内容；另一方面，此种情形中，帮助取款人的通谋行为以及取款行为不满足实行行为的客观实质性分担特性，无论是事前的承诺帮助取款的通谋，亦或者电信诈骗行为实施后的取款行为，均无法起到支配其他犯罪分子以及影响犯罪事实形成的重要作用， 与电信诈骗实行行为相比较而言根本不具等价性。

此外， 从上文针对取款人的明知内容的分析可知，取款人帮助电信诈骗实施者取款或者转账，仅需要明确认识到自己所取款项来源于电信诈骗活动，即可满足构成电信诈骗犯罪帮助犯的主观要件，不需要严格要求其认识到其所协助的犯罪分子所实施的犯罪行为能够构成诈骗犯罪，更无须知道其中的具体细节部分。

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注释：

①https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#1， 去年起诉涉嫌网络犯罪人数上升近五成；发布时间：2021 年 4 月 7 日； 最高人民检察院网上发布厅。

① 选自河南省驻马店市驿城区人民检察院诉蔡某某 、覃某某诈骗案 [ 驻马店市驿城区人民法院 (2017) 豫 1702 刑初1068 号 ]

② 选自广州市人民检察院诉程某 、 王某诈骗罪案 [ 广州市中级人民法院（2019）粤 01 刑终 2109 号 ]

③ 选自福州市人民检察院诉郭某某 、 苏某某诈骗案 [ 福州市中级人民法院（2017） 闽 01 刑终 1319 号 ]

④ 选自河南省上蔡县人民检察院诉张某某 、张某某诈骗案 [ 上蔡县人民法院（2017）豫 1722 刑初 437 号 ]

①《刑法》第二十五条：“ 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪， 不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 ”

② 日本《刑法》第六十条规定：“二人以上共同实行犯罪的， 皆为正犯。”我国台湾地区“刑法” 第二十八条规定： “ 二人以上共同实行犯罪之行为者， 皆为正犯。 ”