作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
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导语——本文讨论外汇的投资，贵金属投资，炒白银等行为构成诈骗罪还是非法经营罪，是否属于单位犯罪，如果构成诈骗罪或者非法经营罪，是否属于牵连犯，笔者主要从被告人客观上是否具有虚构事实的行为?被告人主观上是否具有非法占有的故意?定性是诈骗罪还是非法经营罪?是否属单位犯罪?做具体讨论，以期提高办案水平。
法院：广东省深圳市中级人民法院
案号：（2016）粤03刑终155号
对本案的争议焦点评析如下：
一、被告人王某等人客观上是否具有虚构事实的行为?
本案中，现有证据证实，深圳X公司并未取得贵金属期货经纪商牌照，意味着涉案公司交易系统无法与国内正规的贵金属交易所的系统进行真正的对接，在收取被害人资金后无法为被害人实际进行真实买卖交易，被害人的钱无论赢亏都只能流进深圳X公司的帐户，这也与各被告人供述、证人证言关于收取被害人资金后只是在公司的虚假平台上进行虚拟交易，公司利润来源于佣金、点差和客户亏损额，以及如果客户盈利了，公司就亏了，要在佣金中抵扣的陈述和供述相吻合。
涉案相关的银行帐户流水清单显示，在被害人资金到达公司对公帐上之后被分批提现或转帐至代理商的个人帐号上，与证人证言及被告人供述关于赃款提取后用于支付各项费用开支、按比例提成分赃的说法相印证。被害人仅是在深圳X公司自己购买的可操控的交易平台进行虚拟交易，所购得的虚拟产品亦在形式上存放于深圳X公司，但最终客观事实是深圳X合公司既无产品亦无资金，有真实的买家，却并无真实的卖家，多名被害人的保证金均被被告人王某等人侵吞。被害人所投资金均未有实际进入白银现货或期货市场。
故各被告人关于未虚构事实、买卖真实的辩解无证据支持。
二、被告人王某等被告人主观上是否具有非法占有的故意?
本案中，深圳X公司收取被害人资金后并未实际进行白银现货或期货买卖交易，从其公司的经营模式来看，尽管各被告人及辩护人一再强调公司的利润来自佣金和点差，但在资金没有实际进入国家正规交易平台真实购买白银现货或期货的情况下，被害人的任何交易行为都是虚拟的，不会产生利润，也不会有亏损，总量上不会有变化。
其交易平台帐面上的亏损实际上被深圳X公司占有了，也即除了帐面上交易的佣金和点差外，被害人帐面上亏损的资金均成为深圳X公司利润的来源，而正常的交易，利润不可能是客户亏损部分。
即各被告人从一开始就均明知客户的亏损额归公司，故其应当明知交易是虚拟的，而仍然相互配合和协助，欺骗被害人。
现有证据证实各被害人在深圳X公司平台交易过程中产生了大量亏损，而这些亏损被深圳X公司“名正言顺”地非法占有了，本案各被告人对公司利润来源于被害人的亏损额均是明知并参与分成。
故各被告人主观上具有非法占有被害人资金的故意。
三、本案定性是诈骗罪还是非法经营罪?是否属单位犯罪?
非法经营罪与诈骗罪的一个重要区别在于被告人主观上是否具有非法占有的目的。
如前所述，本案被告人主观上具有非法占有的目的，从客观上看，被告人表面上从事的违反国家规定进行非法买卖白银期货或现货的行为，实际上被害人在其交易平台上进行的虚拟交易，并非实际交易。
被告人获取利润主要方式通过虚拟的交易骗取佣金，以及通过操作平台利用虚拟的亏损，将被害人的帐户亏损金额提取并按比例分赃，侵吞了被害人的资金，给大量被害人造成了巨大经济损失。
其行为本质上不仅是破坏市场经济秩序的非法经营行为，而且是通过虚构事实隐瞒真相的方式，直接骗取被害人财产，是严重侵犯被害人的财产权益的诈骗行为。
最终客观上造成大量被害人的资金被损害的事实。
故上述被告人以非法占有为目的，利用私设的白银期货交易平台，采取虚构事实与隐瞒真相的方法骗取客户投资并牟取非法利益，其行为构成诈骗罪。
同时上述被告人在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法经营白银期货业务，情节特别严重，其行为同时构成非法经营罪。
各被告人两种行为间是手段与目的的牵连关系，根据牵连犯从一重罪处断的原则，因而本案应定性为诈骗罪，而不应定性为非法经营罪。
被告人王某、连某高为犯罪目的而成立的涉案公司，无正当主营公司业务，其全部业务行为为各被告人个人的犯罪行为，不属于单位犯罪范畴。
写于2019年9月3日