作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
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张春律师在办理大量的投资理财类的案件被控诈骗罪的案件中发现（包括但不限于外汇、股票、期货、农产品、邮币卡、原油、黄金、虚拟币交易或者配资等），部分司法机关认为，只要行为人有冒充投资专家、教授、发送盈利的截图，吸引客户投资的行为就一律指控诈骗罪。还有部分行为人代理软件平台，然后发展客户，吸引客户观看直播，还有冒充讲师分析走势，给客户操作建议，在客户投资后赚取佣金，还有客户的亏损，也认定是诈骗罪。在这些案件中，有的平台是没有限制客户出金的，客户可以随时出金，甚至有的客户在盈利了以后，拿钱“跑路”，当然有的平台也限制出金，出金设置一些障碍。张春律师认为这类案件是否构成诈骗罪存在一定的争议。
(张春律师团队办理的投资理财案件，打掉诈骗罪指控，判决书原文截图)
就拿我曾经办理的Z某某案件来看，当时涉案人员有13名，案件是非常典型的，在经营过程中存在上述我列举的所有情况，而且当时还对他们的投资平台做了鉴定，鉴定的结果是客户投资平台的交易曲线是可以修改的，检察院对Z某某的量刑建议是14年。我们认为从现有的证据来看，即使对平台鉴定可以修改，也没有具体的数据对交易的明细进行区分，况且我们查阅投资人的笔录还有流水，发现是有盈还有亏损，有部分投资人是“资深”的玩家，而且交易的时间是无法和平台一一对应的。最终打掉了诈骗罪的指控，部分被告人变更为非法经营罪，还有部分被告人变更为帮信罪，大部分获得缓刑。
当然我们在办理案件的过程中，也不是一直运气都是那么好的，我就遇到过在没有任何客观证据，电子数据的情况下，仅有各个被告人矛盾的口供也定诈骗在的情形。
这个案件的荒唐之处在于，法院认为，投资人已经出金的金额属于各被告人的犯罪成本，不予以扣除，意思就是投资人投资200万元，亏损200万，出金(获利)30万，不扣除，最终要求被告人承担200万的损失，实际上投资人的损失是170万元，这种认定是不符合法律规定的，应当按照投资人的实际损失来认定。否则投资人将会拿到230万元的退赔，这也是不符合客观事实的。
另外一起事实荒唐之处在于，没有电子数据还有客观的证据佐证被告人修改后台数据，办案机关就以办案水平有限为由从重判决，理由是被告人自己在口供中说了是可以更改的，但是这个口供也有部分的被告人供述是不能修改，这样的结果是违背了存疑时有利于被告人的审理原则。
张春律师认为，当构成诈骗罪证据不足时应当降格处罚，比如张春律师团体办理的Z某某案件就是如此。对于这个观点在司法实务中有大量的判决还有学术观点是支持的，比如人民司法发布的文章《利用网络平台非法开展证券、期货业务构成非法经营罪》就提到：“假借炒股理财名义骗取钱财的行为实施过程中，投资平台往往是虚构或伪造的，受害人看到的所谓投资收益也是虚假的，其投资款未进入真实存在的证券期货交易系统，在受害人因陷入错误认识“投资”到一定数额时，诈骗实施者将在其掌控下的受害人投资款予以侵吞。而在非法经营证券期货的行为过程中，行为人通过虚假宣传、心理诱导等手段促成客户在其投资平台或APP_上购买股票或期权，以获取佣金返利。行为人未经依法批准擅自经营证券期货业务，但是通过其提供的投资平台可以参与真实的证券期货交易，投资人的投资款亦进入了证券期货市场，投资盈利或亏损也是真实存在的。”还有上海第二中级人民法院发表的《沈言、邵天一：类金融交易平台犯罪的定性之争与规则重塑》也认可该观点。
在司法实务中，各地司法机关的取证水平不一，当认定行为人构成诈骗罪的证据无法达到事实清楚、证据确实充分时，而这类案件又具有非法经营行为的特征，以非法经营罪定罪处罚是没有异议的。
当然也有观点认为，如果认定该投资平台是虚假投资平台或真实投资平台的证据都不充分，那么只能按照事实不清、证据不足将整案作无罪认定处理。事实上，无罪处理的这个观点太过于理想化，实务中是很难实现的，几乎不可能。
所以我办理案件的过程中就经常遇到，无论是虚假的投资平台还是不具有特许经营资质的真实平台，他们共同的特征都是不具有合法资质的非法投资平台，只要有证据证实该平台不具有合法资质，就能整体的认定案件是非法经营罪。而这个不具有合法资质的证据通常是某证监会出具的《关于XXX经营行为性质认定的复函》涉嫌非法XX交易活动。关于这种函件能否认定是诈骗行为，张春律师在其他文章中也做了详细的讨论，复函的效力也是存在极大争议的。
在湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01刑终467号判决中，陈某等人采用化名，以中某微盘的会员名义，对外开展微盘推广活动，聘请燕某某等员工，招募中某微盘代理，以60%至80%手续费+客户100%亏损的返还条件与各代理达成协议，并帮助代理通过微信和QQ等通信工具，将自己伪装成普通客户，以微盘投资小、灵活、快捷、收益高等特点，诱惑被害人通过微信公众号进入中某微盘进行所谓的工业银、工业重油投资交易，从客户手续费、递延费和投资人的亏损中获利并按照协议进行分成，与投资人形成实质性的对赌关系，从中获利。经营数额达1400余万元。一审以诈骗罪判处十一年不等的刑期。
二审法院改判不构成诈骗罪，应当构成非法经营罪，理由如下：
1、本案各被告人虚构的事实是以女性形象、夸大盈利以及隐瞒与客户的对赌关系诱导客户投资，但诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。
由于客户进入平台交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入平台操作以及鼓动客户加金不能认定为诈骗中致被害人处分财产造成财产损失的行为，不属于诈骗罪中的欺诈。虽然诱导客户投资有夸大的成分，但投资人应当能够认识投资风险，而且手续费和递延费都是投资人明知的，投资人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。
并且，对比同类司法解释，《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人参加赌博，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诈骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中的诱导行为亦不属于诈骗中罪的欺诈。
2、本案被告人将中某微盘的行情反向提供给客户的行为不是诈骗罪中的虚构事实：
(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。本案中的行情涨跌并非被告人能够控制，其完全是按照中某微盘提供的行情涨跌计算盈亏，亦没有证据证明被告人提供的行情是否符合真实行情，换言之，本案没有确切证据证明被告人虚构了与客观事实相反的事实。
(2)胡某某团队和周某某团队的客户投资是盈利的，说明并不存在所谓能够完全预测的涨跌行情以及反向行情，符合期货的偶然性，只是因为频繁操作的手续费及递延费非常高，所以客户整体还是亏损。
(3)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变，且本案的投资人都系股民，作为一个正常的资本市场投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身，因此投资人事先应当知道自己的处分行为的意义及后果，本案不存在投资人因欺诈陷入错误认识而处分财产的情况。
3、客户亏损与被告人反向提示建议之间的因果关系无法查清。
本案没有确凿证据证明客户每次操作都是在被告人反向提示建议下进行的，因此认定客户仅遵循行为人反向提示建议而进行操作的证据不足。同时，本案存在多名客户投资盈利的事实。故认定被告人提供反向提示建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础和证据支撑。
4、期货交易并不需要以实物交割为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。湖南证监会出具的《关于中某电子交易市场(大连)有限公司和某某商务信息咨询服务有限公司经营行为性质认定的复函》中称中某电子的交易具有期货交易特征，涉嫌非法组织期货交易活动。
综上，本案各被告人未经许可擅自非法经营期货业务的行为，符合非法经营罪的构成要件，本案应以非法经营罪定罪处罚。
通过前述张春律师团队办理的典型案例还有学术争议以及法院判决案例，不难看出，这类案件中行为人普遍都会实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为引诱投资人入金投资，但有的案件认定为非法经营罪，有的案件却认定为诈骗罪。这样的结果反向说明了虚构事实、隐瞒真相只是诈骗罪客观行为的其中一个要素，当行为人仅存在该行为的时候是无法推导出构成什么罪的。
而以欺骗的手段引诱投资人在交易平台上入金只能认为是犯罪行为的一个关联行为，引诱行为人并不能起到决定性的作用。但是不可否认的是，这种行为是诈骗罪和非法经营罪的共同特征，行为人普遍采用的手段。
从诈骗罪的要件上分析，构成诈骗罪所要求的欺骗行为，必须是作为取得财物或者财产性利益的手段而实施的，其实质是要求行为人实施的欺骗行为使得被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或者处分财产，丧失对财产的占有。否则不构成诈骗罪。
不难看出两个罪名的共同特征都是行为人主观上是出于故意的。但是从目的上来看，却有不同，非法经营罪说到底他是一种经营活动，行为人是为了获取非法营利为目的。而诈骗罪则是以非法占有为目的。一般都要求行为人在实施犯罪时主观上具有非法占有目的，非法占有目的是判断行为人是否构成诈骗罪的关键。这是区分两个罪名的关键。
事实上，虚构人设，引诱他人投资的行为实务中争议较大，每个案件情况不一样，每个地方的办案水平也不一样，每个司法人员对案件的理解不一样，这些案件想要把诈骗罪打掉，一定要有专业的，有经验的律师介入才能起到“救命”的作用。